摘要：《新加坡调解公约》第3条第2款采取功能主义的方法确认国际商事调解协议具有类似仲裁裁决的终局效力。国际商事调解协议的终局效力，源于其试图消除原法律关系不确定性的实体法目的，以及“自我决定拘束”“低限度正当程序保障”“纠纷解决实效性”等程序法因素。当事人的意思自治
《新加坡调解公约》第3条第2款采取功能主义的方法确认国际商事调解协议具有类似仲裁裁决的终局效力。国际商事调解协议的终局效力，源于其试图消除原法律关系不确定性的实体法目的，以及“自我决定拘束”“低限度正当程序保障”“纠纷解决实效性”等程序法因素。当事人的意思自治伴随着意思表示的变动和瑕疵、调解员的见证和监督不具有高度的可信赖性，国际商事调解协议的终局效力与其正当性之间存在紧张关系，需要赋予承认国主管机关对国际商事调解及其协议的自愿性、合法性等进行有限审查的权力。《关于建立国际调解院的公约》确定了与《新加坡调解公约》生成国际商事调解协议终局效力类似的正当基础，未来的《商事调解条例》应当规定承认国际商事调解协议的程序。
一、问题的提出
2018年12月20日，联合国大会审议通过了《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》（以下简称《新加坡调解公约》）。其中，《新加坡调解公约》第3条第2款采取功能主义的方法描述了承认国际商事调解协议的实际效果，是公约的核心条款。不过，关于承认国际商事调解协议实际效果的内容，尤其是其与合同效力、一事不再理效力、既判力、排除效力、定案效力等是何关系，在理论上和实践中均存在较大争议。此外，《新加坡调解公约》并未规定承认国际商事调解协议的程序，而是将其留给缔约方自行规定。问题在于，缔约方需要在国内法层面构建起何种承认国际商事调解协议的程序？具体来说，当事人向承认国主管机关申请承认国际商事调解协议时，承认国主管机关是否需要审查国际商事调解协议？如果需要，应当如何审查？
我国虽是《新加坡调解公约》的主要谈判方和首批签署国，但尚未批准公约，也并未在现行法以及司法部2025年5月27日公布的《商事调解条例（公开征求意见稿）》（以下简称《商事调解条例意见稿》）中规定承认国际商事调解协议实际效果的内容和程序。而且，各个国际商事调解中心的调解规则，普遍否定国际商事调解协议的终局效力。比如，《北京汇祥国际商事调解中心调解规则（试行）》第9条、《深圳市前海国际商事调解中心调解规则（试行）》第43条均规定，当事人之间就调解协议履行发生争议的，可以提请调解中心督促或再行调解，也可以就原争议向仲裁委员会、法院提起仲裁或诉讼。承认国际商事调解协议实际效果的内容及其程序等问题不清，是我国尚未批准《新加坡调解公约》的重要原因，也是未来批准公约首须解决的关键问题。
此外，第十四届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议批准了《关于建立国际调解院的公约》（以下简称《国际调解院公约》），并于2025年6月27日公布施行。根据《国际调解院公约》第24条第1款第3项的规定，私主体间国际商事争议属于国际调解院的受案范围。但《国际调解院公约》并未明确规定承认国际商事调解协议的实际效果及其程序，仅在第40条第2款中规定，争议各方签署和解协议，即为同意该和解协议可作为其是由调解所产生的证据，并可据此根据可适用的法律寻求救济。因此，厘清《新加坡调解公约》关于承认国际商事调解协议实际效果的内容及其程序，有助于明确通过国际调解院达成的国际商事调解协议的法律效力。总之，有必要以党的二十届三中全会的精神为指引，对以上问题予以深入研究并作出明确回应。
二、国际商事调解协议功能承认的终局效力
关于是否需要在《新加坡调解公约》中规定国际商事调解协议的承认程序，在公约的起草过程中存在重大争议。《新加坡调解公约》第3条第2款最终采取功能主义的方法描述了承认国际商事调解协议的实际效果，赋予国际商事调解协议以类似仲裁裁决的终局效力。
（一）新加坡调解公约关于承认的功能主义描述
在《新加坡调解公约》的起草过程中，联合国国际贸易法委员会第二工作组（以下简称“第二工作组”）审议的重要问题是，是否应当对国际商事调解协议的承认与执行加以区分，以及除涉及执行外是否还需要涉及承认，即是否需要通过一种类似于承认的程序赋予国际商事调解协议以法律效力，以及赋予何种法律效力。对此，存在两种不同意见。
反对在《新加坡调解公约》中规定承认制度的意见，主要基于以下理由：第一，承认的对象通常是其他国家作出的诸如法院裁判等公共法令，而国际商事调解协议属于私人性质的法律文书；第二，被当事人请求承认国际商事调解协议的国家（以下简称“承认国”）的主管机关，可能会在承认阶段对国际商事调解程序及其结果的有效性进行审查，进而可能会对迅速执行国际商事调解协议产生负面影响；第三，国际商事调解协议在承认国主管机关承认之前或之后可能会随时失效、被终止或被修改，从而可能引起法律上的困难；第四，承认程序一般来说会对国际商事调解协议提出手续要求，而对于普通合同通常没有这种要求；第五，承认这一术语在某些法域被理解为具有定案效力或排除效力，适用这一术语可能因法域不同而带来不同后果；第六，国际商事调解协议仅仅是合同，没有任何既判力，不应当被承认。
赞同在《新加坡调解公约》中规定承认制度的意见，主要基于以下理由：第一，承认将赋予国际商事调解协议以法律效力；第二，在某些法域承认程序是启动执行程序的必要步骤；第三，不含有给付义务的国际商事调解协议只需要承认不需要执行；第四，在某些法域，可能出于执行以外的目的而承认国际商事调解协议，比如以国际商事调解协议已经解决争议为由驳回一项主张，或是为了抵销；第五，根据《新加坡调解公约》进行的调解不被认定为与某一特定起源国有联系，承认国主管机关对国际商事调解协议的承认，只是承认其为《新加坡调解公约》所界定的国际商事调解协议，国际商事调解协议不存在被提升为某一特定国家行为的危险；第六，1923年的《日内瓦仲裁条款议定书》、1927年的《关于执行外国仲裁裁决的公约》、1958年的《承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下简称《纽约公约》）均对非司法/国家行为的仲裁协议和仲裁裁决给予承认，且《纽约公约》未加任何限定语；第七，在《新加坡调解公约》中使用承认一词将与包括《纽约公约》在内的现有公约保持一致，其范围也比有约束力一词更为广泛。
第二工作组根据上述不同意见，对《新加坡调解公约》是否需要规定国际商事调解协议的承认制度进行了反复讨论。其中，第二工作组于2017年2月参加在纽约举行的第六十六届会议，这一会议被认为是谈判的关键转折点，在这次会议上包括国际商事调解协议是否需要承认制度在内的五个关键问题形成了折中方案。在2017年2月16日联合国国际贸易法委员会第五十届会议中，第二工作组（争议解决）第六十六届会议工作报告载明，应当规定“如果某一争议涉及一方当事人声称根据调解协议已得到解决的事项，该当事人可以在寻求依赖调解协议所在国，依照该国的法律，并根据本文书规定的条件，援用调解协议存在这一事实，以证明该争议已得到解决”。2017年8月24日联合国国际贸易法委员会第二工作组（争议解决）第六十七届会议秘书处的说明载明，折中意见不提及承认，而是产生一段文字，从功能上描述承认的最相关方面，即使用国际商事调解协议作为抗辩。
《新加坡调解公约》最终采纳了联合国国际贸易法委员会第二工作组（争议解决）第六十六届会议达成的折中方案，不明确使用承认一词，但采取一种功能主义的方法描述承认的实际效果，确保国际商事调解协议作为抗辩时与要求执行时具有同样的效力。《新加坡调解公约》第3条第2款规定：“如果就一方当事人声称已由调解协议解决的事项发生争议，公约当事方应允许该当事人按照本国程序规则并根据本公约规定的条件援用调解协议，以证明该事项已得到解决。”本着同样的精神，《新加坡调解公约》的其他条款也竭力避免使用承认一词。比如，《新加坡调解公约》第1条对于适用范围的讨论是宽泛的，它提及经调解而达成的调解协议，而不提及公约涵盖的救济形式，为避免暗示适用范围仅涵盖执行，而不包括承认。在《新加坡调解公约》第5条等地方出现的术语“救济”，也包括了执行和未被称为承认的救济。
（二）国际商事调解协议对已决事项的终局效力
根据《新加坡调解公约》第3条的规定，当事人既可以将国际商事调解协议作为“剑”，以进攻性的方式寻求强制执行，也可以将国际商事调解协议作为“盾”，以防御性的方式对已决事项进行抗辩。这两种方式共同被称作依赖于国际商事调解协议，是《新加坡调解公约》的核心内容。其中，在比较法上存在三种类型的“盾”：一是援用国际商事调解协议防止法院开启案件；二是将国际商事调解协议视为法院裁决案件时可以考虑的一项证据，其可能是众多证据中的一项；三是将国际商事调解协议视为争议得到解决的确凿证据，不仅是众多证据中的一项，同时不妨碍法院开启案件并考虑抗辩。根据《新加坡调解公约》第3条第2款关于承认的功能主义描述，尤其是“以证明该事项已得到解决”的规定，显然指向的是第一种类型的“盾”，即援用国际商事调解协议是针对已决事项的完全抗辩，其效果是不允许当事人就已由国际商事调解协议解决的事项，在承认国再起争议提起诉讼或申请仲裁，也不允许承认国的法院或仲裁机构再次受理相同当事人之间的已由国际商事调解协议解决的事项。
第二工作组的部分会议文件与学者，将国际商事调解协议基于《新加坡调解公约》第3条第2款被赋予的法律效力，称作排除效力、定案效力、既判力、一事不再理效力或禁止重复起诉效力等。排除效力与定案效力，主要是普通法系国家的表述方式。国际商事调解协议具有类似既判力作用的消极效力，但并不具有类似既判力作用的积极效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号公布，法释〔2022〕11号修改，以下简称《民诉法解释》）第247条规定了一事不再理或者说禁止重复起诉效力，国际商事调解协议具有类似针对生效裁判的一事不再理效力，但并不具有类似针对已经提起诉讼事项的一事不再理效力，即不具有诉讼系属效力。其实，国际商事调解协议法律效力的内涵和外延与仲裁裁决的终局效力最为类似。根据《仲裁法》第10条的规定，仲裁裁决的终局效力是指，裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或向法院提起诉讼的，仲裁机构或法院不予受理。因此，本文将国际商事调解协议的法律效力称作终局效力。
比较法上，一些国家的立法和实践明确承认国际商事调解协议的终局效力。比如，根据新加坡的制定法《2017年调解法》（Mediation Act 2017）第8条第1款规定：“凡调解协议的任何一方就作为该协议标的的任何事项，向法院对该协议的任何其他一方提起任何诉讼，该协议的任何其他一方均可向法院申请停止与该事项有关的法律程序。”根据新加坡的普通法，为解决商业纠纷而达成的调解协议可能会产生既判力（resjudicata），并使法院或仲裁庭的争议解决程序（就调解协议解决的问题而言）用尽。此外，在拉克纳阿拉克沙卡兰卡有限公司诉先锋海事服务（私人）有限公司一案中，新加坡最高法院也首次肯定了可以援用调解协议作为对仲裁程序的完全抗辩。
一些国家或地区还规定，双方当事人在法院或仲裁机构之外的第三方的主持下达成的国际商事调解协议，满足特定条件时，直接视为法院作出的裁判或仲裁庭作出的裁决，且会明示或默示地规定国际商事调解协议与法院裁判或仲裁裁决具有相同的效力。比如，美国加利福尼亚州《民事诉讼法》第1297.401条明确规定，国际商事调解协议与仲裁裁决具有相同的效力。又如，我国香港特别行政区《仲裁条例》第66条第2款将国际商事调解协议视为仲裁裁决，默认国际商事调解协议与仲裁裁决具有相同的效力。
需要特别说明的是，国际商事调解协议具有类似既判力作用的消极效力，但并不具有类似既判力作用的积极效力，即不具有“后诉法院必须以产生既判力的判断为前提来作出判决”的效力。虽然一些普通法系国家的立法规定国际商事调解协议具有既判力，或与法院判决、仲裁裁决具有相同的效力，但此处的既判力或相同的效力，其实仅对应大陆法系国家理论所谓的既判力作用的消极效力。这点从前述新加坡的制定法和普通法即可看出。这是因为确定判决、仲裁裁决的既判力与国际商事调解协议的终局效力的法理根据不同。既判力的法理根据，在于其是实现解决纠纷的民事诉讼制度目的不可或缺的效力，且符合正当程序保障下的自我责任原理。而国际商事调解协议终局效力的法理根据在于，国际商事调解协议在实体法上的效力，以及程序法上的自我决定拘束、低限度正当程序保障、纠纷解决实效性原理。国际商事调解程序并不强调给当事人提供足够充分且正当的攻击防御机会，不存在充分正当程序保障下的自我责任原理的适用空间。如果强行赋予国际商事调解协议以类似既判力作用的积极效力，当事人将对国际商事调解程序中认定的事实忐忑不安，进而难以有效推动调解续行。因此，国际商事调解协议的终局效力，是一种高于合同效力但低于既判力的效力。
《国际调解院公约》、我国的司法解释以及国际商事调解中心发布的关于“当事人后续义务”的调解规则，也间接体现了国际商事调解协议不具有类似既判力作用的积极效力。比如，《国际调解院公约》第34条规定：“除非争议各方另有约定，任何一方无权在其他任何程序中，不论是在仲裁员面前或在法院或其他机构，援引或依据任何其他方在调解程序中所表达的任何意见或作出的任何声明、承认或和解提议，以及调解员的报告或任何建议。”又如，《最高人民法院“一站式”国际商事纠纷多元化解决平台工作指引（试行）》第15条第2款规定：“调解记录及当事人为达成调解协议作出妥协而认可的事实，不得在仲裁或者诉讼程序中作为对当事人不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。”也就是说，在后续的诉讼或仲裁程序中，法院或仲裁机构当然不受此前当事人在国际商事调解程序中为达成调解协议作出妥协而认可的事实的约束，其可以作出与之相矛盾的判断。
三、国际商事调解协议终局效力的正当基础
国际商事调解协议的终局效力，指向当事人可以将国际商事调解协议作为对已决事项的完全抗辩。这种高于合同效力但低于既判力的效力，其正当性具有实体和程序两个方面的基础，实体基础是调解前原法律关系的休眠状态，程序基础是自我决定拘束与正当程序保障等因素。
（一）实体基础：调解前原法律关系的休眠状态
《新加坡调解公约》第2条第3款规定：“‘调解’不论使用何种称谓或者进行过程以何为依据，指由一名或者几名第三人（‘调解员’）协助，在其无权对争议当事人强加解决办法的情况下，当事人设法友好解决其争议的过程。”基于此，国际商事调解尽管有调解员的介入，但其只能发挥协助功能，国际商事调解实际上是当事人自愿解决争议的过程，高度的意思自治是国际商事调解的本质。国际商事调解的意思自治，表现为程序上的意思自治和实体上的意思自治。前者是指选择以调解的方式解决国际商事争议，应当出于当事人的真实意愿，且当事人可以自主控制调解的程序。后者是指当事人能否达成国际商事调解协议，以及达成的国际商事调解协议的内容，应当出于当事人的真实意愿，调解员无权对当事人强加争议解决办法。
《民法典》第5条规定了私法自治原则，即民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。其中，私法自治最重要的表现是合同自由，包括允许当事人自己决定是否与他人以及与何人订立或不订立合同的缔约自由，当事人可以在强制法的界限范围内自由约定合同内容的合同构建自由，以及只要法律没有规定形式强制就无需以特定形式订立合同的合同形式自由。显然，国际商事调解实体上的意思自治与合同自由的内容并无区别，国际商事调解协议在本质上就是《民法典》第464条规定的民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的合同。正如德国代表在联合国国际贸易法委员会第二工作组（仲裁和调解）第六十二届会议中所言，“（简单）谈判所产生的协议与调解所产生的协议之间没有根本差别，其法律属性没有变化，其约束性产生于当事人的私法自治，并且由合同法规则管辖”。
国际商事调解协议具有民事合同的性质，是很多国家立法、理论和实践的共识。比如，《最高人民法院关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》第31条、《横琴国际商事调解中心调解规则》第28条、《北京汇祥国际商事调解中心调解规则（试行）》第9条等，均明确规定国际商事调解协议具有民事合同的性质。此外，根据第二工作组此前的调查，德国、加拿大、新加坡、美国、俄罗斯、泰国、澳大利亚、厄瓜多尔、以色列、格鲁吉亚、波兰、瑞士、捷克、意大利、墨西哥、卡塔尔等国家也均规定或认为国际商事调解协议应当受到合同法规则的约束。
国内外理论较少涉及调解协议的实体法效力，但关于和解协议的实体法效力多有论述。和解与调解的主要区别在于和解无第三人（调解员）的介入，是纯粹双方当事人解决纠纷的活动。但无论是和解还是调解，均旨在通过双方当事人的相互妥协解决争议，以及消除法律关系的不确定性。无论是和解协议还是调解协议，均是双方当事人意思自治的结果。事实上，德国、法国、意大利、日本、阿根廷、泰国、加拿大、澳大利亚等国家的《民法典》均明确将和解协议作为有名合同加以规定。我国《民法典》虽然未就和解协议作出单独规定，但在第233条中亦有体现。由于和解与调解均是民事纠纷解决的机制，和解协议与调解协议在具有民事合同的性质以及合同目的方面并无不同，因此和解协议的实体法效力理论可以一体适用于调解协议。
我国民法理论认为，由于和解协议旨在消除原法律关系的不确定性，其所确定的义务是原义务的转换，并未创设出独立于原权利的新权利，和解缔结的法律关系与原法律关系具有同一性。除非当事人特别约定完全消灭原法律关系，否则原法律关系依然有效，但因和解协议的生效而处于“暂时休眠”状态。因此，和解协议的生效不产生选择之债，权利人不得既基于和解协议又基于原法律关系主张双重请求权。同时，和解协议具有优先履行性，除非和解协议被确认无效或被撤销，否则权利人不得依据原法律关系请求义务人履行义务。基于此，当事人一旦达成和解协议，原则上禁止当事人基于原法律关系申请仲裁或提起诉讼，以及禁止仲裁机构或法院受理相同当事人之间的原法律关系纠纷。
其实，早在罗马法时期，就认为和解是一种诉讼完结，和解的效力不小于判决，即达成和解后，当事人不能就原来的法律关系重新起诉，承审员也不能对原来的纠纷继续作出判决。罗马法的精神，被大陆法系很多国家所继受。比如，旧《法国民法典》第2052条第1款规定：“实现和解，在诸当事人之间，具有终审判决的既判力。”法国2016年11月18日第2016-1547号法律第10条，限缩了和解协议的效力范围，将《法国民法典》第2052条修改为：“实现和解，阻止具有相同标的的诉讼各当事人之间提起或继续进行诉讼。”和解协议的这一效力，在普通法系国家同样得到认同。比如，《加拿大魁北克民法典》第2633条第1款规定：“交易在当事人之间具有既判力。”该法典第2848条第1款规定：“既判力的权威是绝对的推定；仅适用于基于同一事由、行为相同的同一当事人之间的请求，且请求的物品相同的情况下的判断对象。”
值得说明的是，和解协议通常不是债务更新。债务更新，是指当事人通过合同以另一债权替代现存的债权。民法理论通常认为，和解只是在有争议或不确定的点上改变了债的关系，并没有改变债的关系的内容和性质，也没有产生新的法律原因，因此通常不会导致债务更新。不过，当事人可以在和解协议中明确约定债务更新，即约定终止争议的法律关系并发生新的法律关系，但在当事人意思存有疑义时，和解协议不能被推定具有债务更新的效力。
和解协议作为民事合同，也存在无效或可撤销的事由。比如，《德国民法典》第779条第1款对此作出了明确规定。如果和解协议被确认无效或被撤销，则处于“暂时休眠”状态的原法律关系将被激活，权利人可以基于原法律关系申请仲裁或提起诉讼，仲裁机构或法院可以受理相同当事人之间的原法律关系纠纷。虽然和解协议的实体法效力规则可以一体适用于国际商事调解协议，但国际商事调解协议无效、可撤销的事由，是《新加坡调解公约》第3条第2款规定的“本公约规定的条件”，这与和解协议有所不同。
（二）程序基础：自我决定拘束与正当程序保障
虽然国际商事调解协议具有民事合同的性质，但与传统意义上的民事合同存在差异，因为国际商事调解协议仍是产生于调解这一特定争议解决程序的法律文书。调解，是与自决、和解、仲裁、诉讼并立的民事纠纷解决机制。与自决、和解相比，调解具有调解员可以促使当事人相互妥协、缓和当事人之间的矛盾和冲突等优势。与仲裁、诉讼相比，调解具有充分尊重当事人的程序利用者本位和解决纠纷的意愿、对抗性弱以及有助于维持当事人的关系、程序灵活、方法多样、保密性强、成本低、效率高等优势。此外，国际商事调解还具有促进国际贸易和国际投资、发展和谐的国际经济关系、缓和地缘政治的紧张局势等优势。但在《新加坡调解公约》通过之前，由于国际商事调解协议在国际层面只具有民事合同效力而不具有执行力和终局效力，导致国际商事调解主要以一种“软法”的形式存在，对于当事人并不具有很强的吸引力，其制度实效和独特优势没有得到有效发挥。
在2014年11月7日联合国国际贸易法委员会第二工作组（仲裁和调解）第六十二届会议上，国际贸易法委员会收到了一份关于执行国际商事调解协议的提案，提议第二工作组拟订一部关于国际商事调解协议可执行性的多边公约，目的是以《纽约公约》促进仲裁发展的同样方式鼓励调解。支持该提案者指出，国际商事调解协议作为当事人之间的合同已经可以执行，但依据合同法跨境执行可能繁琐且费时，进而可能影响当事人进行调解的积极性。2015年2月11日的联合国国际贸易法委员会第二工作组（仲裁和调解）第六十二届会议工作报告载明，国际贸易法委员会在其第四十七届会议上商定，第二工作组应当审议国际商事调解协议的执行问题，提供一种执行国际商事调解协议的机制，使调解成为一种解决商事争议的更有效手段。在此背景下，《新加坡调解公约》的起草工作启动并最终得到通过。
《新加坡调解公约》第3条将具有民事合同性质的国际商事调解协议，提升为可以在具有法律约束力的国际框架内流通的法律文书，赋予了国际商事调解协议以执行力和终局效力，使其具备类似外国仲裁裁决的可信性和合法性。换言之，《新加坡调解公约》第3条向当事人提供了确定性，即通过国际商事调解达成的协议最终将以有效方式得到执行。如果当事人违约，调解协议不会重新归于全面的仲裁或诉讼。《新加坡调解公约》第3条提升国际商事调解协议效力的根据，除前述公约的起草文件外，公约的序言也作出了明确说明，即公约当事方认识到调解作为一种商事争议解决办法对于国际贸易的价值，注意到国际和国内商业实务越来越多地使用调解替代诉讼，考虑到使用调解办法产生显著益处，等等。其实，基于支持某一民事纠纷解决机制发展的政策，而赋予源自非裁决程序的争端解决结果以强于合同的效力，早有相应实践。比如，赋予公证债权文书以执行力，主要是为了强化公证制度，使得人人乐于采用公证制度。当然，支持国际商事调解发展的政策，之所以能够成为赋予国际商事调解协议终局效力的程序基础，其背后具有更深层次的程序原因。
首先，程序上和实体上的意思自治是赋予国际商事调解协议终局效力、支持国际商事调解发展的基础。既然由当事人自主决定国际商事调解的程序和国际商事调解协议的内容，当事人也应当受到其自我决定的拘束，原则上不能就原纠纷再起争议。在仲裁中，双方当事人只是就争议解决的程序达成一致，并未就争议解决的最终结果达成一致，《纽约公约》却赋予了原本只是受合同法调整的私人行为以特权地位。相比之下，在国际商事调解中，双方当事人不仅就争议解决的程序达成一致，而且就争议解决的最终结果达成一致，这就为赋予国际商事调解协议特权地位提供了更强有力的理由。当然，这也是《民事诉讼法》第13条规定的诚实信用原则的要求，尤其是禁反言的要求。
其次，低限度的正当程序保障是赋予国际商事调解协议终局效力、支持国际商事调解发展的保障。诚然，意思自治是国际商事调解的本质，但国际商事调解作为一种民事纠纷解决机制，其存在具有公共属性的低限度的正当程序保障。一方面，调解员具有独特的作用和权威，其存在使调解成为一种公共程序。虽然调解员无权对当事人强加争议解决办法，但是其全程参与调解，对调解的自愿性和合法性起到了一定的见证和监督作用，发挥了额外强化国际商事调解协议法律效力的功能。另一方面，商事调解是依托专业机构和专业人士开展的调解，调解法、调解规则和调解员守则等调解规范从不同角度保障着调解程序的公正性和保密性，特别是商事调解具有高度的专业性，在机构设置和调解员队伍的专业素质方面，甚至可以比肩于诉讼和仲裁，诸如《商事调解条例意见稿》第11、16、18条对此作出了明确的规定。因此，与民事合同、和解协议相比，低限度的正当程序保障使国际商事调解及其协议具有更高的程序和实体正当性，具有赋予国际商事调解协议高于合同效力的可行性。当然，国际商事调解低限度的正当程序保障，无法比肩仲裁或诉讼高程度的正当程序保障，因而只能赋予国际商事调解协议以既判力作用的消极效力，不能赋予国际商事调解协议以既判力作用的积极效力。
再次，调解的实效性是赋予国际商事调解协议终局效力、支持国际商事调解发展的要求。国际商事调解协议作为民事合同，义务人不履行国际商事调解协议约定的义务时，权利人可以基于国际商事调解协议本身申请仲裁或提起诉讼。此外，如果不赋予国际商事调解协议终局效力，当事人还可以就已由国际商事调解协议解决的事项再次申请仲裁或提起诉讼，且仲裁机构或法院应当予以受理。因此，如果不赋予国际商事调解协议终局效力，则已由国际商事调解协议解决的事项和国际商事调解协议本身都会引发仲裁或诉讼。这无疑会增加当事人解决纠纷的成本和诉累，造成国家纠纷解决资源的浪费，导致纠纷无法一次性解决，以及当事人和调解员为调解付出的私人成本和公共成本付诸东流等，导致国际商事调解的优势丧失殆尽，吸引力和实效性大打折扣。
最后，国际商事调解协议执行力的确保是赋予国际商事调解协议终局效力、支持国际商事调解发展的本质。虽然国际商事调解协议的承认未必涉及执行，但国际商事调解协议的执行必须以承认为前提。《新加坡调解公约》第5条第1款第2项关于“根据调解协议条款，不具约束力或者不是终局的”的拒绝准予救济的事由的规定，即表明国际商事调解协议跨境执行的前提是国际商事调解协议具有终局性。事实上，如果《新加坡调解公约》只是要求缔约方强制执行国际商事调解协议，而不是将国际商事调解协议作为对已由国际商事调解协议解决的事项的完全抗辩，则一方当事人可以通过对已决事项申请仲裁或提起诉讼来规避《新加坡调解公约》的适用。因为另一方当事人提出的将国际商事调解协议作为对已决事项的完全抗辩的效力，将取决于该缔约方的国内法，而不是《新加坡调解公约》的规定。换言之，当事人可以通过对已由国际商事调解协议解决的事项申请仲裁或提起诉讼，轻易地架空《新加坡调解公约》第3条第1款确立的国际商事调解协议跨境直接执行机制。因此，国际商事调解协议强制执行的“剑”和完全抗辩的“盾”是一体两面、不可分割的关系。
四、国际商事调解协议终局效力的审查程序
国际商事调解协议的承认程序，就是审查其终局效力的程序。基于《新加坡调解公约》的规定以及确保国际商事调解协议正当性的考虑，承认国主管机关应当审查国际商事调解协议是否具有终局效力。而且，承认国需要在国内法层面构建承认国际商事调解协议的具体程序。
（一）国际商事调解协议的终局效力须进行审查
在《新加坡调解公约》的起草过程中，第二工作组审议的一个重要问题是，文书是否应当明确地区分两种程序，一种是国际商事调解协议的执行程序，另一种是涉及国际商事调解协议效力的程序。其中，涉及国际商事调解协议效力的程序，即承认国际商事调解协议的程序。国际商事调解协议的终局效力，只是禁止承认国的法院或仲裁机构再次受理相同当事人之间的已由国际商事调解协议解决的事项，并未禁止承认国主管机关审查国际商事调解协议是否具有终局效力。无论是经过审查赋予国际商事调解协议终局效力，还是经过审查确认国际商事调解协议具有终局效力并使这种效力在承认国境内扩张。换言之，国际商事调解协议的承认程序其实就是审查其终局效力的程序。
第一，《新加坡调解公约》规定承认国主管机关应当审查国际商事调解协议是否具有终局效力，或者说是否满足承认国际商事调解协议的条件。
根据《新加坡调解公约》第3条第2款的规定，当事人援用国际商事调解协议以证明相关事项已得到解决，需要根据《新加坡调解公约》规定的条件。《新加坡调解公约》规定的条件，包括第1条规定的适用范围、第2条规定的定义、第4条规定的对依赖于和解协议的要求、第5条规定的拒绝准予救济的理由、第8条规定的保留。这些条件是否满足，毋庸置疑需要特定机关的审查。在《新加坡调解公约》的起草过程中，第二工作组审议的一个重要问题是，文书所提供的执行机制是否能够使调解协议的当事人直接在执行地要求执行，或者可以在调解协议的起源国纳入一种复审或控制机制作为执行的先决条件。经过反复讨论，《新加坡调解公约》最终采取了直接执行机制或者说起源国无审查/管控机制。此外，某一特定争议可能涉及当事人双方身在两个司法管辖区，但在另外两个司法管辖区开展业务，调解员来自第五个司法管辖区，适用的法律来自第六个司法管辖区，调解协议通过电子邮件等在线方式制定，因此很难确定国际商事调解协议的本座。因为采取直接执行机制且国际商事调解协议的起源国难以确定，《新加坡调解公约》规定的条件显然无法由国际商事调解协议的起源国审查，而只能由国际商事调解协议的承认国审查。
其实，《新加坡调解公约》第4、5条关于“应向寻求救济所在公约当事方主管机关出具”“主管机关审议救济请求应从速行事”“根据第4条寻求救济所在公约当事方的主管机关可根据寻求救济所针对当事人的请求拒绝准予救济”等表达，也明确表明承认国主管机关在审议救济请求时，有权且应当审查《新加坡调解公约》规定的承认国际商事调解协议的条件是否满足。因此，承认国主管机关按照本国程序规则承认国际商事调解协议，并不是一个自我承认机制，而是需要通过承认国主管机关借助国内的审查程序转化适用。
比较法上，新加坡于2019年8月7日签署了《新加坡调解公约》，于2020年2月4日通过了《新加坡调解公约法案》（Singapore Conventionon Mediation Act 2020），且于2020年2月25日批准了《新加坡调解公约》。其中，根据《新加坡调解公约法案》第4条、第6条第1款、第7条第1款的规定，当事人若想让新加坡法院承认国际商事调解协议，需要向高等法院申请将国际商事调解协议记录为法院命令，新加坡高等法院有权且应当审查《新加坡调解公约》规定的承认国际商事调解协议的条件是否满足。
第二，国际商事调解协议的终局效力与其正当性之间存在内在的紧张关系，国际商事调解协议的正当性需要承认国主管机关的监督。德国代表指出，非诉讼争议解决程序中立人的资格以及程序标准与诉讼程序存在巨大差异，其能否保障争议解决结果的公平和高度可信赖/法律上无缺陷存在疑问。我国也有学者指出，由于实体法对调解结果约束的软化，致使调解的合法性标准因当事人的处分权而变得富有弹性。的确，虽然国际商事调解协议的达成源自双方当事人的意思自治，而且国际商事调解具有一定的专业性和规范性，但低限度的正当程序保障尤其是下述原因，造成国际商事调解协议的正当性无法与仲裁裁决或法院裁判相比拟，国际商事调解及其协议是否契合自愿原则和合法原则不无疑问。
首先，意思自治伴随着意思表示的变动和瑕疵。基于程序上和实体上的意思自治，国际商事调解协议载明的实体法上的请求权可能变动不居。比如，国际商事调解协议约定协议不具约束力或不是终局的、国际商事调解协议随后被修改、国际商事调解协议中的义务已经被履行等。基于当事人的程序主体地位，当事人及其意思表示可能存在瑕疵。比如，一方当事人处于某种无行为能力状况、对于国际商事调解协议不清楚或无法理解，等等。此外，当事人在国际商事调解中同时担任“裁判”和“球员”的双重角色，弱化了争议解决中的正当程序要求。基于此，极易产生国际商事调解当事人的意思与表示不一致以及意思表示不自由的情形，即欺诈、胁迫、乘人之危或者重大误解等情形。
其次，调解员的见证和监督不具有高度的可信赖性。虽然国际商事调解员的选任具有严格的条件，且调解员须遵守相应的行为规范，但不乏调解员违法违规调解的情形。比如，调解员严重违反适用于调解员或调解的准则、调解员未向各方当事人披露可能对调解员公正性或独立性产生正当怀疑的情形等。即便《新加坡调解公约》通过拒绝准予救济的理由对调解员的行为进行规制，但也缺乏将调解员与法官、公证人等公务人员进行类比的前提。调解员虽然可以协助当事人达成国际商事调解协议，但不具有类似公权力机关的高度公信力和权威性，其对国际商事调解协议的内容也没有实质的决定和审查权，无法通过行使公权力确保国际商事调解及其协议具有程序和实体的正当性。
再次，基于国际商事调解高度的意思自治和保密性特征，以及调解员审查决定权的缺位，司法实践中还存在双方当事人恶意串通损害第三人利益以及承认国社会公共利益、国家利益、公共政策等情形。
最后，国际商事调解协议存在重大程序或实体瑕疵时，认可国际商事调解协议的终局效力，将严重侵害当事人的合法权益，且会反向抑制支持国际商事调解发展的政策。如果当事人的合法权益难以得到保障，很难期待当事人会选择国际商事调解解决争议。因此，国际商事调解的意思自治和程序运行，应当受到公权力的制约。“即在法律上鼓励调解的同时，应辅以适当的机制，以确保程序公正和公平的结果”。否则，可能会使法院沦为私人协议的橡皮图章。《新加坡调解公约》虽然采取了直接执行机制，但只有经过承认国主管机关对国际商事调解协议的审查，才能确保国际商事调解协议的正当性。
（二）国际商事调解协议终局效力审查程序构建
根据《新加坡调解公约》第3条第2款的规定，当事人援用国际商事调解协议以证明相关事项已得到解决，需要按照承认国的程序规则。基于此，如果我国将来批准《新加坡调解公约》，需要在国内法层面构建承认国际商事调解协议的程序。基于主体视角，承认国际商事调解协议的程序，包括当事人向承认国主管机关申请承认，以及承认国主管机关对承认申请进行审查并作出是否承认的决定。
基于当事人的视角，需要讨论的是当事人向承认国主管机关申请承认国际商事调解协议的情形和程序。当事人于以下三种情形下可以向承认国主管机关申请承认国际商事调解协议。第一，对于含有给付义务的国际商事调解协议，当事人向承认国主管机关申请承认和执行。第二，对于不含有给付义务的国际商事调解协议，当事人仅向承认国主管机关申请承认。第三，对方当事人就已由国际商事调解协议解决的事项在承认国申请仲裁或提起诉讼，当事人在仲裁或诉讼程序中基于国际商事调解协议提出妨碍仲裁或诉讼发生的抗辩。前两种情形是当事人主动申请承认，第三种情形则是当事人被动申请承认。
当事人向承认国主管机关申请承认国际商事调解协议，需要满足《新加坡调解公约》规定的条件，尤其是公约第4条规定的对依赖于调解协议的要求。当事人应当向承认国主管机关出具由各方当事人签署的国际商事调解协议、显示国际商事调解协议产生于调解的证据、国际商事调解协议的译本（如果国际商事调解协议不是以寻求救济所在公约当事方正式拟订的），以及其他必要文件。当事人向承认国主管机关申请承认国际商事调解协议，还需要遵守承认国的程序规则。一方面，当事人需要遵守承认国国内法就承认国际商事调解协议程序作出的特别规定。比如，承认国国内法可能就当事人申请承认的期间、管辖法院等作出类似《民事诉讼法》第298条、《民诉法解释》第545条的规定。另一方面，承认国国内法未就承认国际商事调解协议程序作出特别规定的，当事人需要遵守承认国国内法关于民事诉讼行为的规定。无论当事人主动申请承认还是被动提出抗辩，在法律性质上都是民事诉讼行为，应当适用承认国国内法关于民事诉讼行为的规定。比如，如果当事人在诉讼中基于国际商事调解协议提出妨诉抗辩，其应当受到攻击防御方法提出时机的规制。
基于承认国主管机关的视角，需要讨论的是主管机关审查当事人提出的承认国际商事调解协议申请时的审查内容、方式和程序。当事人援用国际商事调解协议时，需要根据《新加坡调解公约》第1、2、4、5、8条规定的条件证明相关事项已得到解决。因此，承认国主管机关审查当事人承认国际商事调解协议申请的依据，也是《新加坡调解公约》第1、2、4、5、8条规定的条件。如果经过承认国主管机关的审查，当事人能够证明《新加坡调解公约》第1、2、4条规定的条件成立，对方当事人没有根据《新加坡调解公约》第5条的规定提出拒绝准予救济的理由或虽然提出但并不成立，以及准予救济不违反承认国的公共政策，且符合承认国根据《新加坡调解公约》第8条作出的声明，承认国主管机关通常会承认国际商事调解协议。
《新加坡调解公约》第1、2、4、5、8条规定的与国际商事调解协议终局效力相关的内容，可以分为以下几类：第一，国际商事调解协议成立的形式要件。比如，国际商事调解协议是否具有国际性与商事性，国际商事调解协议是否以书面形式订立，国际商事调解协议是否产生于调解，国际商事调解协议是否属于公约第1条第2、3款规定的协议，国际商事调解协议是否已由各方当事人签署，国际商事调解协议是否存在公约第8条规定的保留情形。第二，国际商事调解协议内容合法的要件。比如，准予救济是否违反公约该当事方的公共政策。第三，国际商事调解协议程序正当的要件。比如，调解员是否严重违反适用于调解员或调解的准则，调解员是否未向各方当事人披露可能对调解员公正性或独立性产生正当怀疑的情形。第四，国际商事调解协议的实体抗辩事由。比如，国际商事调解协议一方当事人是否处于某种无行为能力状况，国际商事调解协议根据应予适用的法律是否无效、失效或无法履行，准予救济是否将有悖国际商事调解协议，争议事项根据公约该当事方的法律是否无法以调解方式解决，国际商事调解协议是否不清楚或无法理解。第五，国际商事调解协议承认的障碍事由。比如，国际商事调解协议根据其条款是否不具约束力或不是终局的，国际商事调解协议是否随后被修改，国际商事调解协议中的义务是否已经履行。
由上述内容可以看出，承认国主管机关审查的内容，包括国际商事调解及其协议的自愿性、合法性、形式外观、正当程序和实体内容。其中，承认国主管机关只能根据《新加坡调解公约》规定的条件，对国际商事调解协议的实体内容进行审查，而不能根据其国内法增加实体审查的内容。其原因在于，虽然对国际商事调解协议的实体内容进行审查，可以确保国际商事调解协议的实体正当性，但过度的实体内容审查会导致承认国的审查程序异化为国际商事调解的全面复审程序，进而会动摇国际商事调解的独立性和终局性，导致国际商事调解的优势丧失殆尽，使国际商事调解的程序价值严重减损。同时，司法性的全面复审还会增加当事人以及承认国主管机关的程序负担和成本支出。相反，将承认国主管机关对实体内容的审查限制为《新加坡调解公约》规定的条件，有利于国际商事调解目标的实现和功能的发挥，能够充分尊重当事人实体上的意思自治，实现国际商事调解协议的终局效力与其实体正当性之间的平衡。
其实，在外国仲裁裁决的承认程序中，也存在着仲裁裁决的终局性、执行利益与仲裁裁决的质量、审查利益之间的紧张关系。现在的理论普遍认为，如果法院采取过度干预主义的立场，仲裁裁决终局性的优势将在很大程度上受到损害。因此，应当通过有限的程序审查来确保仲裁裁决的终局性。《纽约公约》第5条即采取了这种观点，其规定的拒绝承认及执行的事由旨在确保外国仲裁裁决的程序公正。由于国际商事调解的正当程序保障弱于仲裁程序，因此与《纽约公约》将承认程序的审查内容严格限制在程序公正不同，《新加坡调解公约》允许承认国主管机关对国际商事调解协议的实体内容进行审查，但此种审查并非对国际商事调解协议全面的审查，而是有限的审查。
由于当事人对于上述五类内容可能发生程序性或实体性争议，因此承认国宜通过争讼程序审查当事人提出的承认国际商事调解协议的申请。根据《民事诉讼法》第299、300条以及《民诉法解释》第544、546条的规定，外国仲裁裁决、外国民商事判决的承认程序即裁定程序。但较之外国仲裁裁决、外国民商事判决，承认国主管机关对国际商事调解协议的审查包含了较多实体内容，因此通过争讼程序审查更为妥当。当然，为了不过度减损承认与执行国际商事调解协议的效率，可以考虑采用简易程序且一审终审。
结语
加快涉外法治工作战略布局、完善涉外法律法规体系、建设国际法治等涉外法治理论，是习近平法治思想的重要内容。《新加坡调解公约》第3条第2款赋予国际商事调解协议以终局效力，旨在支持和促进国际商事调解的发展，具有实体法和程序法两个维度的理论基础，是我国考虑是否批准《新加坡调解公约》的核心内容和关键条款。《新加坡调解公约》第3条第2款对于《国际调解院公约》的规则解释，具有重要的参考意义。虽然《国际调解院公约》并未明确规定承认国际商事调解协议的实际效果及其程序，但也规定了生成国际商事调解协议终局效力的实体和程序基础。《新加坡调解公约》第3条第2款，对于我国国际或国内商事调解以及其他具有低限度正当程序保障的诉讼外调解的规则设计，“把非诉讼纠纷解决机制挺在前面”也具有重要的参考意义。我们应当反思当下的民事诉讼中心主义，重新审视民事诉讼与诉讼外的调解、仲裁等非诉讼纠纷解决机制之间的关系，尤其是应当承认各种非诉讼纠纷解决机制与民事诉讼具有同等重要的地位，尊重当事人纠纷解决方式的选择权。基于此，从支持和促进诉讼外调解的发展、增强诉讼外调解的吸引力、减轻法院受理案件的压力等角度，也可以考虑赋予国际或国内商事调解协议，以及其他具有低限度正当程序保障的诉讼外调解协议以终局效力，进而从赋予诉讼外调解协议执行力和终局效力两个层面，全面强化诉讼外调解的纠纷解决实效和程序地位。
来源：上海市法学会一点号
