摘要：《“冷”看反垄断法》是第六篇了，本篇是对上一篇的DOJ诉谷歌案（Case No. 20-cv-3010）的继续，DOJ联合11个州作为共同原告，于2020年10月起诉谷歌，指控包括：谷歌在general search engine（GSE）相关市场中，通过签署
作者 | 张宏斌
北京市联德律师事务所合伙人、律师
目次
一、反垄断救济措施的一般原则
二. 法院认定的反竞争的行为及其损害后果
三、法院拒绝了原告DOJ提出的剥离CHROME浏览器和安卓业务的结构性救济措施
四. 法院拒绝了原告DOJ请求的禁止谷歌通过支付对价（包括利润共享）向下游销售渠道商“购买”默认或者优待设置的救济措施
五.法院支持了原告请求的要求谷歌向合格竞争者强制披露数据的救济措施
六. 同步救济措施（SYNDICATION）
七. 为用户提供屏幕选择界面的救济措施
《“冷”看反垄断法》是第六篇了，本篇是对上一篇的DOJ诉谷歌案（Case No. 20-cv-3010）的继续，DOJ联合11个州作为共同原告，于2020年10月起诉谷歌，指控包括：谷歌在general search engine（GSE）相关市场中，通过签署独家协议的方式，使得谷歌提供的general search engine在几乎所有桌面和移动设备上成为被默认的唯一的通用搜索引擎，该行为违反了Sherman Act第2条，判决部分支持了该指控。
至此，案件远未结束，关于案件的救济措施的庭审一直持续，针对原告DOJ提请的广泛的救济措施，在一片争议和批评声中，法院于2025年9月2日公布了法庭意见（MEMORANDUM OPINION）,法院对DOJ提请的救济措施进行了大范围的缩限，案件的过程和结果有种高高举起轻轻落下的感觉。
在法庭意见中，一条贯彻始终的主线是，在适用反垄断法时（包括救济措施上），法院始终在抑制不足（under deterrence）和过度抑制(over deterrence)之间寻求平衡，特别是，当一项救济措施会对相关市场乃至其他领域产生连锁反应而可能影响消费者福利时，法院应当对此保持敏感、克制，以防止产生过度抑制的反作用，法庭的分析和结论始终沿着这条主线展开。
回顾中国反垄断法过去十年之历史，尤其在当下的经济现实下，更值得反思和检讨！
继25年前的微软案之后，站在互联网进入AI时代的起点上，通过本案，各方和法庭对反垄断法的救济措施再次进行了深度的探讨，该案所积累起的卷帙浩繁的案件材料，一如当年的微软案的天量案件材料，记录了理性和思辨的过程，值得细读。
好，让我们一起边读案例边思考：！
一、反垄断救济措施的一般原则
作为一般的原则，简而言之，反垄断的救济措施旨在恢复相关市场的竞争状态，或者说，使相关市场免于反竞争行为的束缚或限制。
1. 反垄断救济措施分为行为性的救济措施和结构性救济措施
对于行为性的救济措施，首先是停止反竞争的行为，其次，还包括消除反竞争的行为产生的影响。对于结构性救济措施，例如剥离或者解散，旨在消除垄断实体本身，属于最激烈但是最立竿见影的救济措施，系在行为性的救济措施不足以消除影响时可以考虑，传统上，法院在并购等经营者集中案件中适用过结构性救济措施，因为，在这类案件中，结构性救济措施之外的其他救济措施很可能无法有效的消除影响。
另一方面，作为对救济措施范围和程度的限制，在适用反垄断的具体救济措施时，法院应当同时考虑具体的一项救济措施是否会产生抑制创新或损害消费者福利的风险，如果存在这样的风险，对于该项救济措施，法院应当对风险保持敏感并对适用该救济措施保持谨慎克制。
2. 因果关系（Causation）
在确定救济措施的范围时，被控反竞争行为与被告在相关市场中的支配地位之间的因果关系扮演者重要的作用。在该案中，DOJ和谷歌均同意，对于停止谷歌的排他行为的行为性救济措施，推定的方式（INFERENCE）足以建立该因果关系（即，排他行为一旦认定，即推定该行为与市场支配地位之间存在因果关系），而对于结构性的救济措施，采用微软案确立的更严格的标准，即，行为和获得或维持相关市场的支配地位之间须存在明显的且更清晰的因关关系（相比较推定的因果关系）。
3. 在结构性的救济措施下，关于因果关系的证明高度，应采用更严格的证明高度，但微软案没有采用“假如没有排他行为（BUT-FOR）”的标准
对于上述的“明显的且更清晰的因关关系”（适用于结构性救济措施时的标准），谷歌主张：微软案确定的标准，其含义等于，法院不应该作出结构性的救济措施，除非法院发现，假定在不存在排他行为的情况下，谷歌不会取得或维持其在相关市场的支配地位（BUT-FOR），为此，原告必须证明，假如没有排他行为，谷歌的市场地位会降低（例如，假如没有排他行为，用户会转向其他搜索引擎，以及竞争者会获得足够的来自用户的数据而提升其搜索产品的质量，进而获得足够的市场规模效应），显然，原告没有完成该证明标准。
法院没有支持谷歌的上述主张，法院回顾了微软案中关于救济措施的论证过程，认为，微软案没有采取谷歌解读的“假如没有排他行为（BUT-FOR）”的标准，尽管微软案中，地区法院作出了将微软的操作系统业务和操作系统之上的应用业务相剥离的救济措施，但上诉法院推翻了该救济措施，理由是地区法院没有就此举行证据听证程序，也没有提供足够充分的说理和解释，而不是基于谷歌解读的“假如没有排他行为（BUT-FOR）”的标准；但法院也重申，微软案中，上诉法院明确，在适用结构性的救济措施时，因果关系的证明标准应该高于“推定”（INFERENCE）的标准。
4. 因果关系适用于何种救济措施
法院遵循了NEW YORK I 案的方法，在该案中，地区法院认为，救济措施是一个图谱，图谱的一端是对非法行为给与的禁令救济（烈度最低），图谱的另一端是例如剥离的结构性救济措施（烈度最高），救济措施的烈度越高，要求因果关系的关联度（行为和相关市场的支配地位之间的因果关联程度）的证明标准越高，也即，因果关系不局限于某一项禁令，而是根据禁令的烈度的提升，待证明的因果关系的关联度的证明标准同比提升。
二. 法院认定的反竞争的行为及其损害后果
5. 反竞争的行为
非常重要的是，法院肯定，谷歌获得市场支配地位（一般搜索引擎相关市场，GSE）并非偶然，谷歌拥有数千名熟练的工程师，持续的创新，并且屡屡作出正确的商业决策，这些助力于谷歌的搜索引擎使其成为质量最高的搜索引擎，并赢得了广大用户的信任；并且，在移动搜索领域，谷歌的成功至少部分归因于微软当年错过了移动时代而导致微软落后于谷歌。
在肯定谷歌的基础上，法院认为，谷歌的排他行为的反竞争效果体现在：通过排他协议锁定了相关市场，限制了竞争者进入相关市场与之竞争；导致竞争者无法获得足够规模的用户而形成规模效应，进而无法与谷歌竞争；减少了相关市场的投资和创新；导致谷歌提升了文本广告（TEXT ADS）的价格而未受有竞争的约束；这些反竞争的效果并非独立，而是共同发挥作用并循环强化。
4. 损害后果
法院确定的反竞争的行为的损害后果是，免于竞争的约束；获得了足够庞大的规模效应（基于庞大用户输入获取的数据竞争优势）；以及，通过向用户投放广告的方式，以及为用户提供更有针对性的有效广告，而获取广告收入，将广告收入用于产品的再投资和“购买”排他协议以获取更大规模的用户，由此形成正向循环。
三、法院拒绝了原告DOJ提出的剥离CHROME浏览器和安卓业务的结构性救济措施
原告提请的剥离的理由包括：谷歌将其GSE设置为CHROME浏览器的默认搜索引擎（尽管该行为没有被认定为滥用行为 ！），CHROME浏览器是备受欢迎的浏览器，CHROME的默认设置是搜索引擎的重要接入点，所以，剥离CHROME业务可以为竞争对手开放出一个重要的接入点，从而与谷歌进行竞争，以消除谷歌行为产生的反竞争效果。
一方面，法院指出，CHROME浏览器的默认搜索引擎确实助力了谷歌的市场支配地位，并且，即使该默认设置（或者其他自我优待谷歌的搜索引擎的设置）没有被认定为具有反竞争的效果，但这不必然否定剥离CHROME浏览器这一救济措施。
法院认为，剥离CHROME浏览器的救济措施不适用于本案，关键理由包括：首先，在法律标准上，结构性的救济措施系在行为性的救济措施不足以消除影响时才可以考虑，而原告没有证明如果不采取剥离这一结构性的救济措施，行为性的救济措施将无法消除影响；其次，在法律标准上，原告没有证明微软案中要求的行为和获得或维持相关市场的支配地位之间存在明显的且更清晰的因关关系这一要件，具体来说，虽然法院支持推定的因果关系（即认为，谷歌的排他协议一定程度的维持了其市场支配地位），但是，法院也指出，丰富的证据显示，谷歌的合法行为同样对其市场支配地位的获得和维护发挥了重要的作用（包括，最高质量的搜索产品，持续的创新和人力资本投入，战略性的商业远见和品牌效应），据此，法院没有发现谷歌的反竞争行为和其市场支配地位之间存在微软案中所要求的明显的、更清晰的因果关联程度（相比较行为性救济措施时的因果关联程度）。
此外，在否定剥离CHROME浏览器这一结构性救济措施时，法院还指出，这样的结构性救济措施在执行上是高度复杂的，而且反而可能会对创新产生伤害，并损害消费者的福利，理由包括：谷歌的CHROME浏览器业务并非单独存在，而是与谷歌的其他业务深度互联，执行剥离是极其复杂的，并且如果实施剥离后有降级CHROME浏览器产品品质的风险进而损害消费者福利。对于这些风险，法院应当保持敏感并对该救济措施持谨慎和克制的态度。
对安卓业务的分析与CHROME浏览器业务的分析类似。
四. 法院拒绝了原告DOJ请求的禁止谷歌通过支付对价（包括利润共享）向下游销售渠道商“购买”默认或者优待设置的救济措施
原告DOJ请求禁止谷歌以支付对价（包括利润共享）向下游销售渠道商“购买”默认或者优待设置，其理由包括，谷歌的该行为导致整个生态“躺平”，而该禁令会打破这种局面，激励竞争者进入相关市场，例如，原告的专家证言预测，如果实施该禁令，预测会有31%的市场份额会因此转向其他竞争者。
但是，法院拒绝了该项禁令，理由包括：
首先，如果实施该禁令，会给下游的销售渠道商（OEM，运营商，浏览器开发者）造成实质损害，因为，按照该禁令，下游的销售渠道商可能会选择其他品质降低的搜索产品作为默认设置以换取对价收入，但该对价收入很可能低于谷歌支付的对价收入，这可能会对下游的竞争和创新产生负面的连锁后果。在此处，原告强调，尽管有负面效应，但该禁令旨在恢复到市场竞争的状态，对此，法院指出，法院不应该如此“近视”，法院应该考虑该禁令对其他市场领域造成的损害，即使这项禁令旨在恢复本案的相关市场的竞争状况。
其次，上述的损害如果发生，最终将传递至消费者侧，进而损害了消费者福利。对此，原告的专家证言并不质疑短期内会对消费者福利造成损害，但是认为，从长期来看，随着竞争充分，消费者福利会提升。但是，法院认为，原告的专家证言没有让法院能够确信长期的效果会提升消费者福利，而法院必须谨慎以确保对消费者福利的损害降到最小。此外，法院还提及，AI技术的日新月异，也对谷歌在一般搜索引擎领域日益构成竞争约束，这些新情况让法院看到了希望，如果一旦更优秀的产品出现端倪，在面向下游经销渠道商的竞标过程时，谷歌不会再轻松取胜于竞争对手。
五. 法院支持了原告请求的要求谷歌向合格竞争者强制披露数据的救济措施
1. 关于强制披露数据的合理性
通过排他协议，谷歌获得了相比较竞争对手更大的用户搜索数据规模（谷歌承认，默认设置给谷歌带来了额外的搜索流量上的增量，相比没有默认设置的情况），谷歌通过这些数据爬虫新的网站，扩展搜索索引等，竞争对手由于缺少足够的用户搜索数据规模而无法与谷歌竞争。有鉴于此，法院认为，分享数据是一项合理的旨在消除反竞争行为的影响的救济措施。
2. 关于强制披露的搜索索引数据的范围、披露的频率和成本
法院没有采用原告定义的搜索索引数据，认为该定义过于宽泛，法院将搜索索引数据的范围限制在从第三方网站上爬取的关于网站和对应网站的内容的搜索索引数据（限于原告界定的6项目数据内容，见第144页），理由包括，搜索索引数据决定了反馈用户搜索请求的搜索结果的质量，而谷歌之所以能够积累大规模的搜索索引数据，部分原因是谷歌通过排他协议获得了额外的大量来自用户的搜索请求，基于这些搜索请求，谷歌积累起规模庞大的搜索索引数据。
在限缩原告DOJ定义的宽泛的搜索索引数据时，法院指出，对于谷歌通过工程和创新而获得的数据不在强制披露的范畴内，此外，在界定搜索索引数据时，法院参考了谷歌与雅虎日本签署的协议中定义的搜索索引数据的范围，根据该协议定义的搜索索引数据，谷歌曾向雅虎日本分享了对应的搜索索引数据，法院认为，那里定义的范围与本案法院界定的搜索索引数据的范围是可比的（COMPARABLE）；此外，谷歌爬取的原始数据本身不在强制披露的范围内，所以，竞争对手在披露的数据的基础上，仍需要通过持续的投入才能建立自己的有竞争力的搜索索引数据。
关于披露的频率，原告的提议是基于原告与建立的技术委员会的协商而采取定期披露的模式，但法院没有采纳该提议，法院认为，面向原告认证的合格竞争者，谷歌提供一次性披露足以。
关于披露的数据的价格，法院支持了原告定义的边际成本（Marginal Cost），法院强调，法院不应该为数据的价格定价，因此，接受了边际成本这一较模糊的定义。
3.法院没有支持原告DOJ提请的强制披露谷歌积累的用户画像数据（KNOWLEDGE GRAPH）
法院指出，谷歌积累的用户画像数据不是从用户侧直接获得的数据，而是在原始数据（也包括从第三方处获得的原始数据）的基础上进行处理而获得的衍生数据，它们不在强制披露的数据的范畴内。
4. 关于用户侧数据（USER SIDE DATA）的强制披露的范围
用户侧数据是谷歌搜集的用户输入和反馈结果的组合数据，原告DOJ请求的强制披露的用户侧数据的范围是，用于训练为搜索引擎提供接入点的AI模型的用户数据，用于建立、创作和运营GLUE统计模型[1]的数据，用于训练、建立和运营RankEmbed模型的用户侧数据。
一方面，法院指出，谷歌积累的用户侧数据一定程度上是其反竞争排他协议的“成果”，所以，在一定范围上强制披露用户侧数据是合理的消除影响的救济措施。
在具体范围上，法院没有将用于训练为搜索引擎提供接入点的AI模型的用户数据纳入强制披露的范围，主要理由是，原告没有证明谷歌在搜索市场上的规模优势客观上转化或传递到了在GenAI-协助-搜索反馈领域的优势，例如，没有证据证明，由于谷歌积累的用户侧数据规模而导致谷歌的GenAI产品的反馈结果优于其他竞争性的AI产品。
法院支持将用于建立、创作和运营GLUE统计模型的数据纳入强制披露的范围，主要理由是，这些数据是关于用户搜索请求和与用户互动结果的原始数据，是谷歌规模优势的核心（例如，使用谷歌的用户数据在NAVBOOST上训练13个月，等于Bing使用其自身数据训练17年），该优势一定程度上得益于排他协议，并且通过网络效应被放大，致使谷歌可以维持其支配地位，强制披露这些数据是消除影响的合适途径。
法院支持将用于训练、建立和运营RankEmbed模型的部分用户侧数据纳入强制披露的范围，这些数据是搜索请求和点击量以及网页人为评价的数据集合，原告没有请求谷歌披露其中的网页人为评价信息，也不包括该模型本身或者该模型输出的结果，但是原告认为，用于训练该模型的搜索请求和点击量数据是反竞争行为的“成果”，构成了谷歌的竞争优势之一，法院支持该观点。
5. 法院没有支持原告DOJ提请的强制披露谷歌积累的广告数据
这里的广告数据是指基于用户搜索和反馈的互动过程而获得的任何用户侧的原始数据而选择、评价和设置文本广告相关的数据。法院没有支持原告的请求，理由包括：
首先，该请求界定的数据范围过于宽泛，而且，法院没有足够的信息来确认其具体的数据范围。其次，原告没有足够的证据显示这里的广告数据的披露如何会增强相关市场的竞争，例如，原告只请了一家广告数据销售商AdMarketplace作证，但其自身不从事搜索引擎业务，也没有与其他搜索引擎服务商进行过合作。最后，法院采纳了谷歌的专家意见，广告市场的竞争并非是孤立的，而是与搜索引擎市场的竞争状态息息相关，假设，即使将原始的广告数据披露给微软，微软也很难仅凭广告数据来提升其基于搜索的文本广告收入。
六. 同步救济措施（SYNDICATION）
1. 关于搜索同步数据
原告请求谷歌向合格竞争对手通过时时的接口API提供和许可该合格竞争对手，使其通过向谷歌搜索引擎输入或提交搜索请求（无论是人工或通过机器）而获得来自谷歌搜索引擎反馈的搜索结果数据。
一方面，法院认可该救济措施的合理性，因为其可以帮助合格的竞争对手在短期内通过同步救济获得足够的数据来创建自身的能够与谷歌的搜索引擎相竞争的搜索引擎。
但是，法院对原告提请的同步救济措施进行了限缩，认为其过于宽泛而远超过合理的范围，并且没有可参照的商业交易。据此，法院对同步救济的范围进行了限制：
第一，限于谷歌目前正在执行的同步协议中的被许可方所获得的数据（目前存在成型的许可市场），合格的竞争者应获得同等的“最惠国待遇”，法院进一步指出，当存在成型的许可市场时，最佳的途径是紧随市场。
第二，关于同步提供数据的价格，原告请求的是边际成本，法院没有支持，而是认为，价格应该是不高于谷歌给与其他被许可方的商业价格。对于此，法院特别引述了来自BRAVE software的法庭之友中的意见，该公司是谷歌和微软之外的唯一一家美国本土从事搜索引擎技术的公司，其指出，以边际成本的价格提供同步数据，其结果反而是会鼓励涌现谷歌的“套牌”产品，它们以可以忽略不计的价格进入相关市场而躺在谷歌身上，这样会抑制竞争和创新。
第三，关于同步提供数据的许可期限，法院指定为5年，而不是原告提请的10年。
第四，合格竞争者在第一年使用来自谷歌的同步数据服务不超过其每年搜索请求的40%，之所以加此限定的理由包括，谷歌的规模竞争优势集中在占比为20%左右的长序列或罕见搜索请求的反馈，加此限制，旨在促使合格竞争者仅依赖这部分同步数据。
第五，法院拒绝了原告请求的禁止谷歌附加任何限制条件，因为谷歌通常的同步许可协议对被许可人附加了限制条件，法院的救济措施应当尊重已有的市场惯例。
第六，机器合成的搜索请求（synthetic query）不在同步救济措施的范围内。
第七，来自FastSearch输出的结果不在同步救济的范畴内，因为，它们主要用于GenAI产品。
2. 关于搜索文本广告同步
原告DOJ请求谷歌应当向合格竞争者同步提供谷歌搜索结果页面上呈现的搜索文本广告，该请求的根据，至少部分上，是因为，谷歌获得了更多的用户，吸引了更多的广告投放而获得了更多的广告收入，谷歌可以将广告收入投入到提升一般搜索引擎产品和购买销售渠道上，而允许合格竞争者同步获得这些广告内容，会让其他竞争者从一开始就接触到优质的广告内容，从而在广告投放上获得广告收益，增强与谷歌在搜索引擎市场上的竞争。
但是，法院对原告的请求进行了限缩，限于篇幅，在此略掉。但指出的是，谷歌实际通过AdSsense Search运营着搜索文本广告同步服务，当被服务者收到一项搜索请求，它们可以把广告请求发送给谷歌，谷歌为其提供对应的广告内容并嵌入到被服务者的网站页面上，当该广告被点击，广告投放者会支付费用，由谷歌和被服务者分享该笔费用。法院对原告的请求的限制一定程度上是遵循了该商业交易的条款和条件。
七. 为用户提供屏幕选择界面的救济措施
原告请求谷歌应在谷歌设备和Chrome浏览器上为用户提供界面，该界面给与用户选择不同搜索产品作为默认搜索产品的设置，对于非苹果的第三方设备，谷歌必须给与他们选择：或者将谷歌搜索引擎设置为默认而获得对应的收益分享，也可以选择提供界面，该界面允许用户选择不同的搜索产品作为默认的搜索，这项措施的目的旨在“钝化”默认设置的影响。
但是，法院没有支持该项救济措施，理由包括：
第一，法院并不适合对如何设计产品发表意见。
第二，这不是一项合适的救济措施，因为，原告从来没有指控谷歌在谷歌设备和Chrome浏览器上的默认设置违反了谢尔曼法，自我优待、自我促销是普遍的行业惯例。
第三，该项救济措施不太可能可变市场的竞争格局。例如，原告的专家证言之一认为，这项措施只能产生1%的市场份额的转向；此外，讽刺的是，法院指出，欧盟自2020年就强制类似的屏幕选择界面，但是，谷歌的市场份额并没有因此而产生变化。归根到底，法院指出，除非直到具有竞争力的产品出现，提供可选择的屏幕界面实际上还是没有为用户提供其他选择。
其他内容较为次要，在此略掉。
注释（上下滑动阅览）
【1】GLUE统计模型是指搜索请求日志，系搜索请求以及用户对搜索反馈的互动信息的集合，具体是指，搜索请求（文本、语言、位置和用户设备类型）；评价信息；SERP(搜索引擎结果页面)互动信息；以及搜索请求的解读和建议，例如拼写纠正、联想词（SALIENT QUERY TERMS）。关于SALIENT QUERY TERMS，可参见What is QBST (Query-Based Salient Terms) in Google Search: Google V DOJ Trial Testimony - Hobo。
作者：张宏斌
编辑：Sharon
来源：知产前沿
