【说法时刻】聊聊劳动者维权那些事儿

摘要：收音机前的听众朋友们，大家好。欢迎收听由延边广播电视台旅游广播联合珲春市人民法院推出的普法栏目《说法时刻》。

收音机前的听众朋友们，大家好。欢迎收听由延边广播电视台旅游广播联合珲春市人民法院推出的普法栏目《说法时刻》。

【说法时刻】聊聊劳动者维权那些事儿

问

听众朋友们大家好！欢迎收听本期《说法时刻》。劳动是光荣的，但劳动者权益受侵害的现象仍时有发生。今天我们邀请到珲春市人民法院审判管理办公室（研究室）主任李雪，带大家聊聊劳动者维权的那些事儿。李法官，欢迎您！

答

大家好！很高兴与各位交流，希望通过今天的分享，能够帮助大家更好地尊法学法守法用法。

问

近年来劳动争议案件数量逐年上升，很多劳动者对自身权益的了解还不够。我们收集了听众朋友的一些问题，做了简要归纳，今天主要从几个方面来请李法官为大家普法。第一个问题是这样的：

小张入职某餐饮店工作3个月，从事试用厨师工作，日工资166元，后来双方发生些争议，小张想走法律途径维权，但双方既未签订劳动合同，又未缴纳社会保险，这种情况小张能主张权益吗？

答

这种情况是可以。《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十九条明确规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，试用期应包含在劳动合同期限内，故试用期是劳动关系存续期间的一部分，而非劳动关系建立前的磋商期，劳动者是否在试用期内不影响其与用人单位劳动关系的成立。用人单位未在用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同，如因劳动者处于试用期而未与劳动者签订书面劳动合同，应依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，支付劳动者未签订劳动合同双倍工资差额。

问

如果用人单位称“小张自己不愿签合同”，能否免责？

答

不能！根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条规定：劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。

但是如果存在用人单位有证据证明其已主动履行订立劳动合同义务，但小张拒绝订立劳动合同或者劳动者利用主管人事等职权故意不订立劳动合同，以及因其他客观原因导致用人单位无法及时与小张订立劳动合同的情况，小张若主张用人单位支付二倍工资差额的将不予支持。（江西法院《江西省高级人民法院江西省人力资源和社会保障厅关于办理劳动争议案件若干问题的解答（试行）》）

问

小张可以直接向法院起诉吗？

答

一般不可以，劳动者与用人单位之间产生劳动争议，应先向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，由劳动人事争议仲裁委员会做出不予受理决定或仲裁裁决后，才能向法院起诉。

但也存在例外情形，即劳动者能够提供用人单位的工资欠条，且只诉请要求用人单位支付劳动报酬的，可以不经过劳动仲裁前置程序，直接向法院起诉。

问

如果要申请仲裁，时效方面有要求吗？

答

劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从劳动者知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。如超过一年时效，则劳动人事争议仲裁委员会不予受理。但如果劳动者曾向用人单位主张权利、寻求救济或用人单位同意履行义务，那么时效中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，劳动者不能在规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。

需要注意的是，在劳动关系存续期间，如因用人单位拖欠劳动报酬发生争议的，则不受一年时效的限制，但如果劳动关系终止，自劳动关系终止之日起计算一年时效。

问

好的，相信各位听众也对劳动合同中的“隐形雷区”有所了解了。在这个996成为常态化工作机制的时代，加班和加班工资也是备受关注的问题，有位听众提出了这样一个问题：对于用人单位与劳动者约定实行包薪制这种情况，用人单位是否需要依法支付加班费？

答

在解答这个问题之前，我考虑到可能的听众对问题中提到的“包薪制”不是很了解，我先跟大家解释一下，包薪制是指劳动合同中打包约定法定标准工作时间工资和加班费的一种工资分配方式，在些许加班安排较多且时间相对固定的行业、岗位中比较常见。现在我们说回刚才听众朋友的问题，我用一个真实案例跟大家讲解。

周某于2020年7月入职某汽车服务公司，双方订立的劳动合同约定月工资为4000元（含加班费）。2021年2月，周某因个人原因提出解除劳动合同，并认为即使按照当地最低工资标准认定其法定标准工作时间工资，某汽车服务公司亦未足额支付加班费，要求支付差额。某汽车服务公司认可周某加班事实，但以劳动合同中约定的月工资中已含加班费为由拒绝支付。周某向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。

最终，仲裁委员会裁决某汽车服务公司支付周某加班费差额17000元，并就有关问题向某汽车服务公司发出仲裁建议书。

《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定：“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。”第四十八条规定：“国家实行最低工资保障制度。”《最低工资规定》（劳动和社会保障部令第21号）第三条规定：“本规定所称最低工资标准，是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。”从上述条款我们可以知道，用人单位可以依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平，并与劳动者进行相应约定，但不得违反法律关于最低工资保障、加班费支付标准的规定。

问

如果公司用“绩效考核不达标”克扣工资，是否合法？

答

绩效工资能否被扣，关键因素在于劳动合同中是否约定。如果劳动合同中已约定具体绩效工资内容，那么公司通过绩效考核扣除绩效工资是合理合法的，但不能随意扣除。

扣除绩效，需要满足四个条件：

（1）工资中扣除绩效工资后，不能低于当地最低工资标准；

（2）绩效考核制度必须经过公示程序；

（3）绩效考核制度需要告知员工本人并签字确认（一般在劳动合同中告知）；

（4）不存在恶意考核的情况。

如果劳动合同中没有约定，任何绩效扣除行为属于违法行为。

问

李法官，对于加班费这个话题，听众朋友还有这样一问题：如果用人单位安排劳动者休息日加班，加班后又安排了补休，在这个情况下如果劳动者拒绝补休，那用人单位能否免除支付加班费义务呢？