摘要：本文针对一些特殊情形的侵权行为，分析研究了对于常见的员工带离商业秘密行为的责任承担，应考量其后续行为造成的社会危害性，做到“过罚”相当；对于技术秘密许可类案件，保密期限届满并不必然影响保密义务终止；员工离职后保密期限应具有合理性，避免限制员工的职业选择和发展；

本文针对一些特殊情形的侵权行为，分析研究了对于常见的员工带离商业秘密行为的责任承担，应考量其后续行为造成的社会危害性，做到“过罚”相当；对于技术秘密许可类案件，保密期限届满并不必然影响保密义务终止；员工离职后保密期限应具有合理性，避免限制员工的职业选择和发展；商业秘密侵权行为推定规则的适用，应处理好证明程度和证明标准的问题，防止推定规则的滥用；商业秘密侵权抗辩事由的适用标准等，以期助益商业秘密执法和司法实践。

作者 | 宋建立 武汉大学国际法治研究院教授，法学博士

摘要：从早期TRIPs协议对商业秘密民事侵权的规制到晚近CPTPP对民事和刑事责任的规范，凸显了国际社会从严惩治商业秘密侵权行为的共识。商业秘密法律制度在我国有一个认知、借鉴和不断完善的过程。近些年商业秘密案件数量不断增长与案件疑难复杂性趋强，司法实务面临挑战，如存在将违反保密义务型侵权简单等同于不正当获取型侵权行为的现象，模糊了不同侵权行为的性质及侵权人主观恶意，一定程度上影响了民事案件惩罚性赔偿的适用和刑事案件对损失数额计算方式。本文针对一些特殊情形的侵权行为，分析研究了对于常见的员工带离商业秘密行为的责任承担，应考量其后续行为造成的社会危害性，做到“过罚”相当；对于技术秘密许可类案件，保密期限届满并不必然影响保密义务终止；员工离职后保密期限应具有合理性，避免限制员工的职业选择和发展；商业秘密侵权行为推定规则的适用，应处理好证明程度和证明标准的问题，防止推定规则的滥用；商业秘密侵权抗辩事由的适用标准等，以期助益商业秘密执法和司法实践。

关键词：商业秘密；侵权行为；行为类型；行为性质；法律责任

商业秘密在现代企业竞争中的地位愈加重要。从全球范围看，商业秘密作为企业的核心竞争力，各国越来越重视商业秘密在促进国际贸易中的作用，商业秘密保护已成为参与全球贸易的制度共识和门槛，且日益受到关注。在对外关系中，中美经贸谈判有关商业秘密民事和刑事保护的内容成为知识产权领域一项核心议题，并成为中美贸易关系协定中首要磋商解决的问题。“在许多大型公司，据估计商业秘密成了其2/3的无形资产。即使在最小的公司，他们也许也都拥有商业秘密，即使也许他们并不知道。”[1]可见，商业秘密不仅仅是企业自身的资产，更是国家经济安全与社会财富的重要组成。近年来，无论商业秘密民事案件还是刑事案件数量均呈现增长趋势，刑事案件数量增幅较大。国内外经营者对于完善商业秘密制度和惩治侵害商业秘密行为的呼声高涨，商业秘密保护也已成为当下中国经济生活和创新发展的重要议题。

一、商业秘密侵权规制国际趋势与我国立法演变

国际范围内对商业秘密保护的关注始于20世纪80年代后期，WTO项下的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs协议）属于较早将商业秘密纳入保护范围的国际公约。TRIPs协议第39条正文率先引入“未披露信息”，并对披露信息的侵权行为作出规定：

“自然人和法人应能够防止其合法控制的信息在未经其同意的情况下以违反诚实商业惯例的方式向他人披露、获取或使用，只要此类信息：(a) 属于秘密，即其整体或其组成部分的精确配置和组合不为通常处理此类信息的相关领域内人士所普遍知晓或易于获取；(b) 由于属于秘密而具有商业价值；并且(c) 合法控制该信息的人根据情况已采取合理措施对其进行保密。”[2]

为更好理解条文中“以违反诚实商业惯例的方式向他人披露、获取或使用”的涵义，特别以注释10作出阐释：

“就本条款而言，‘违反诚实商业惯例的方式’至少应指违反合同、违反保密和引诱违约等行为，包括第三方在明知或因严重疏忽而未能知道涉及此类行为的情况下获取未披露的信息。”[3]

又如，《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（CPTPP）第18.78条系商业秘密保护专条，该条正文概括描述了商业秘密侵权行为：

“在保证有效防止如《巴黎公约》第 10 条之二中所规定的不正当竞争的过程中，每一缔约方应保证个人有法律手段以阻止其合法控制的商业秘密在未经其同意的情况下以违反诚信商业惯例的方式向他人(包括国有企业)披露、被他人获得或使用。”[4]

但对于何谓“违反诚信商业惯例的方式”，专门以注释137作出解释：

“就本款而言，‘违反诚信商业惯例的方式’至少指违反合同、泄露机密和引诱违约等惯例，并包括第三方在获得未披露信息时知道或因重大过失不知道获得过程涉及前述惯例。”[5]

该条还特别对商业秘密刑事犯罪行为方式作出例举：

“每一缔约方应对下列一项或多项行为规定刑事程序和处罚：

(a) 未经授权且蓄意获取计算机系统中的商业秘密；

(b) 未经授权且蓄意盗用商业秘密，包括通过计算机系统的方式盗取；或

(c) 欺诈性披露，或作为替代，未经授权且蓄意披露商业秘密，包括通过计算机系统的方式披露。”[6]

由此，CPTPP成为首个要求对侵犯商业秘密行为进行刑事规制的国际性贸易协定。TRIPs协议与CPTPP规定的侵犯商业秘密的手段与方式并无实质区别，基本可为划分为不正当手段型和违反保密义务型。

TRIPs协议谈判过程所取得的成果以及最终通过的文本，对各国制定有关商业秘密保护法律规范起到重要示范效应。商业秘密在国内被确立为一个重要的法律概念，是在1991年4月9日修订并施行的《民事诉讼法》第66条[7]和第122条第2款的规定，[8]这是我国法律首次使用商业秘密的概念。由于诉讼法系程序性法律，故未对商业秘密的内涵作出明确规定。商业秘密概念的出现，既是借鉴了TRIP协议早期谈判成果，更是基于我国改革开放和经济发展的实际需要。1992年1月17日，中美两国政府签订《关于保护知识产权的谅解备忘录》，其中第4条规定：

“为确保根据保护工业产权巴黎公约第十条之二的规定有效防止不正当竞争，中国政府将制止他人未经商业秘密所有人同意以违反诚实商业惯例的方式披露、获得或使用商业秘密，包括第三方知道或理应知道其获得这种信息的过程中有此种行为的情况下获得、适用或披露商业秘密。”[9]

中美有关知识产权谈判所达成的协定或文件对推动商业秘密法律制度具体化起到积极作用。

1993年《反不正当竞争法》对商业秘密的概念、侵犯商业秘密的行为类型均作出规定。至此，我国竞争法意义上的商业秘密保护制度正式确立，侵犯商业秘密的行为类型也以法律形式予以明确。[10]为细化上述法律规定，原国家工商行政管理局于1995年颁布了《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（以下简称《若干规定》），与《反不正当竞争法》规定的侵犯商业秘密行为相比，没有根本变化，但《若干规定》第3条第1款对《反不正当竞争法》中关于“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”的规定，细化为第1款中的两项：即：

“三、与权利人有业务关系的单位和个人违反合同或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密。”

“四、权利人的职工违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密。”

明确了职工及有关单位和个人属于负有保密义务和保密要求的主体范围。这种重大明确规定，实质澄清了对职工能否成为侵权主体的疑虑，重申了立法本意是将职工作为商业秘密的侵权主体。[11]这主要是考虑到职工与所在企业的特殊关系，职工侵犯商业秘密的案件多发，是侵犯商业秘密的主要情形，如果不纳入商业秘密侵权的主体范围，显然是反不正当竞争法的重要缺失。

2017年《反不正当竞争法》第9条对侵权商业秘密的行为方式作出进一步完善：一是新增“贿赂、欺诈”为获取商业秘密的手段，与原规定的“盗窃、胁迫”一并列举为侵犯商业秘密的手段，原有的“利诱”则被“贿赂”所替代；二是完善了“视为侵犯商业秘密”规定，首次以法律形式明确了第三人以非法目的向知悉商业秘密的“员工、前员工或者其他单位、个人”获取他人商业秘密的行为，该第三人行为被视为侵犯商业秘密的行为。

2019年《反不正当竞争法》对于商业秘密侵权行为作出重大修订：一是纳入新型侵权手段。此次修订将通过电子侵入方式获取商业秘密的行为，与传统方式非法获取商业秘密的手段“盗窃、贿赂、欺诈、胁迫”等一并列举为侵犯商业秘密的一种手段。主要考虑到随着互联网发展，利用黑客技术获取他人商业秘密正成为主要方式，因而修订时增加规定通过电子侵入方式获取他人商业秘密也属于侵权行为；二是规定了间接侵犯商业秘密的行为。第9条第1款第4项增加了教唆、引诱、帮助他人侵权的规定，即教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人商业秘密的行为，被纳入侵犯商业秘密的行为范围。

2025年修订后的《反不正当竞争法》（以下简称2025年《反不正当竞争法》）第10条规定了有关商业秘密侵权行为的内容，基本保留了2019年《反不正当竞争法》第9条的内容。

综上，商业秘密法律制度在我国有一个认知、借鉴与不断完善的过程，这是我国加入WTO履行国际义务和扩大开放融入世界经济的实际需要。我国商业秘密保护与国际规则的接轨，亦会成为未来加入CPTPP的现实考量因素。因此，商业秘密侵权行为作为重要的侵权构成要件，研究商业秘密侵权行为类型及性质，对于厘清不同类型侵权行为社会危害性以及确定损失计算数额，对于商业秘密犯罪构成要件的判断均有实质意义。[12]

二、商业秘密侵权行为类型及特征

2025年《反不正当竞争法》第10条第1款第1-3项列举的三类经营者侵犯商业秘密的行为，其分类主要依据侵害行为的性质，即第1项规定的是不正当获取商业秘密行为，是依据获取手段的非法性进行定性的；第2项是第1项的递进性规定，即对于不正当获取的商业秘密再行披露、使用或者允许他人使用的行为；第3项规定的是与前两项规定无关的、独立的不正当竞争行为，即违反保密义务披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为，掌握商业秘密本身是合法的，只是违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，而对其掌握的商业秘密进行披露、使用或者允许他人使用。构成第3项规定的侵权行为的前提是存在保密义务，而保密义务产生于保密协议和保密要求。第9条第2、3款则规定了视为侵犯商业秘密的情形。

第10条对侵犯商业秘密的行为形态作了穷尽式列举性规定，实际划定了商业秘密保护范围，即对其保护范围采取了行为类型法定原则。之所以采取类型法定原则，主要基于行为类型法定意味着以限定行为类型的方式限定商业秘密权利的保护范围，即法定范围以外的行为即使具有侵害性，也不宜再以《反不正当竞争法》第2条规定的一般条款给予补充保护。[13]在广州市艺哈贸易有限公司、胥某等侵害商业秘密纠纷案中，[14]原告主张，被告以在原告的工作微信上删除涉案客户信息的方式窃取其商业秘密。法院判决认为，反不正竞争法所规定的“以不正当手段获取权利人的商业秘密行为”是以盗窃、贿赂、电子侵入等积极方式不正当地获取他人商业秘密，从而不正当地获得竞争优势的行为，而不包括以删除等消极形式的损毁、删除他人商业秘密的行为。因此，仅有删除行为本身不构成反不正当竞争法（2019年，作者注）第九条第一项所规定的“以不正当手段获取他人商业秘密”的行为。

（一）直接侵权行为与间接侵权行为

以经营者是否直接实施商业秘密的获取、使用与披露行为为标准，可分为直接侵权行为与间接侵权行为。

1.直接侵权行为。2025年《反不正当竞争法》第10条第1款第1项规定了不正当获取他人商业秘密的行为，属于一种以积极方式直接侵犯商业秘密的独立行为。即以“盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段”获取商业秘密的行为构成侵权，是否披露、使用在所不问，亦不影响违法性的认定。以商业秘密来源是否正当，可将直接侵犯商业秘密行为划分为不正当获取型和违反保密义务型。

（1）不正当获取型。我国反不正当竞争法将不正当获取商业秘密的手段分为常发生的不正当手段和其他不正当手段两种情形。该行为特征主要表现为商业秘密来源是否系通过非法手段获取。

常发生的不正当手段如反不正当竞争法中所规定的“盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入”。实践中如：

“包括高新聘请‘挖人才’获取商业秘密，也包括重金收买，诱使企业技术人员披露商业秘密等情况”。[15]

“派出商业间谍盗窃权利人的商业秘密，通过侵入权利人电脑系统盗窃权利人的商业秘密，通过提供财物、高新聘请、人身威胁、制造把柄等方式诱惑、骗取、胁迫权利人的员工为其获取商业秘密等。”[16]

这是1993年《反不正当竞争法》起草者和2017年修订者对于不正当手段的解读。竞争法意义上的盗窃，一般是指行为人采取不易为权利人察觉的方式，秘密地将权利人的商业秘密置于自己管控之下。行为人对商业秘密的窃取，可以有多种情形，如将载有商业秘密的文件等偷偷据为己有；复制后还回原件、保留复制件；以电子数据形式转移信息；将商业秘密的内容通过大脑“记忆”下来，置于自身控制之下等等。由于商业秘密本身所具有的无形性，使得盗窃商业秘密与盗窃有体物有所不同，特别是“记忆”商业秘密后置于自身控制之下，则为传统盗窃方式所不具有，不能用有体物占有转移的标准去判断属于无形利益的转移。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》第16条规定对“盗窃”规定为：

“采取非法复制等方式获取商业秘密的，应当认定为刑法第二百一十九条第一款第一项规定的‘盗窃’”。

此定义着重强调了未经授权以复制等方式获取商业秘密的行为，仍侧重于载有秘密信息的有体物的转移，难以涵盖秘密信息无形转移的情形，如仅凭“记忆”获取商业秘密后披露使用或允许他人使用的行为。竞争法意义上的贿赂一般指以给付物质利益或者其他利益的方式诱使他人告知其商业秘密的行为。这种行为特征系以许诺利益诱使他人泄露商业秘密。贿赂作为一种不正当谋取交易机会或竞争优势的行为，不仅挤占了商业秘密权利人原有的市场份额，扭曲了市场竞争机制，对正当竞争行为的腐蚀效应明显，为各国法律所禁止。竞争法意义上的胁迫是指以损害他人财产或者人身为要挟，迫使他人告知其商业秘密，包括对知道商业秘密者的胁迫以及与知道商业秘密者有关系的亲属等其他人的要挟，此种行为往往以“恐吓或威胁”等方式施加精神控制迫使他人交出商业秘密。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》第16条规定：

“未经授权或者超越授权使用计算机信息系统等方式获取商业秘密的，应当认定为刑法第二百一十九第 一款第一项规定的‘电子入侵’”。

“电子入侵”能否成为与“盗窃、贿赂、欺诈、胁迫”并列的侵权方式，并列列举是否合理值得研究。因为，“电子入侵”通常属于窃取商业秘密的具体行为手段，如以复制还是“电子入侵”方式，故“电子入侵”不应成为与盗窃并列的手段，立法将其并列规定似欠缺严谨性。但这种并列规定满足了实用主义的需要，逻辑时常会服从实用。[17]

其他不正当手段，是指与盗窃、贿赂、胁迫在行为性质及后果上相当的非法获取权利人商业秘密的手段，因无法纳入列举性手段的情形，故立法将列举性规定以外的侵权手段纳入“其他不正当手段”。“以不正当手段获取商业秘密的手段难以穷尽列举，因此以‘其他手段’兜底。”[18]例如，知道知悉商业秘密的人有酒后乱言的习惯，故意设计将其灌醉，使其醉酒后说出商业秘密。但是，雇员由于自吹自擂或自己醉酒后吐露商业秘密，不属于不正当手段。[19]《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《商业秘密司法解释》）第8条将“其他不正当手段”规定为“被诉侵权行为以违反法律规定或者公认的商业道德的方式获取权利人的商业秘密”。[20]上述司法解释规定的“公认的商业道德”引发争议。这个规定源自《民法典》第86条和2019年《反不正当竞争法》第2条的原则精神，但这两个法律条款分别规定为“应当遵守商业道德”和“遵守法律和商业道德”，而“商业道德”的外延明显大于“公认的商业道德”，[21]《商业秘密司法解释》对此作限缩解释，与立法本意不尽一致。

（2）违反保密义务型。该行为特征是商业秘密来源正当却因违反保密义务而披露、使用或允许他人使用。是否具备保密义务系判断保密义务型侵权行为成立的前提。2019年《反不正当竞争法》第9条第1款第3项将2017年《反不正当竞争法》同条款规定的“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求”，修改为“违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求”，也就是将“违反约定”修改为“违反保密义务”，而保留了“违反权利人保守商业秘密的要求”。此种修订旨在解决违反法定保密义务时的责任追究问题。保密义务不仅包括当事人通过合同约定的保密义务、单方的保密要求，还包括法律规定的保密义务。如《民法典》第501条规定：

“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密或者其他应当保密的信息，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用；泄露、不正当地使用该商业秘密或者信息，造成对方损失的，应当承担赔偿责任。”

《民法典》第509条[22]和第558条[23]也都涉及保密义务的规定。

作为产生保密义务的保密要求，并不是简单的单方行为，而是在保密义务基础法律关系存在的前提下，成为保密义务的依据。就产生保密义务而言，首先，被要求保密的信息必须是商业秘密，即具有秘密性的信息。其次，在没有保密协议或保密条款的情形下，员工或者其他人员是在权利人提出保密要求的前提下被告知商业秘密，即员工或者其他人是在承担保密义务的前提下知悉商业秘密。虽然保密要求是权利人的单方行为，但这种行为基于权利人与被要求保密者之间具有劳动合同等基础法律关系，使得单方保密要求具有了合理性。倘若仅具有劳动合同等基础法律关系，权利人并未向员工或前员工等提出保密要求或者无证据证明其提出过保密要求，员工亦不会因信息具有秘密性而产生保密义务。

《商业秘密司法解释》第10条第1款和第2款对当事人保密义务作出规定，该条第2款规定的情形实际是一种默示保密义务：

“当事人未在合同中约定保密义务，但根据诚信原则以及合同的性质、目的、缔约过程、交易习惯等，被诉侵权人知道或者应当知道其获取的信息属于权利人的商业秘密的，人民法院应当认定被诉侵权人对其获取的商业秘密承担保密义务。”

如何认定默示保密义务是商业秘密保护中的难点。与明示保密义务不同，默示保密义务的适用需要考量个案具体情形，但因缺乏明确法律规定易引发滥用。若默示保密义务泛化适用，最根本的影响是对商业秘密所有者利益的过度保护。[24]因此，默示保密义务的适用前提是当事人之间存在特殊的信任关系，而这种信任关系使商业秘密权利人能够披露商业秘密，并且对方知道或应当知道商业秘密的存在。信任关系作为保护商业秘密的基础，一般指不论当事人之间是否存在合同关系，只要因具有信任关系而知悉商业秘密，就负有保密义务。[25]多数普通法的判例系基于信任关系保护商业秘密。与普通法国家不同，默示保密义务在我国法律适用属于例外，只有严格限定适用原则与范围，才能平衡好权利人与相对方之间的利益关系，这对裁判者而言无疑是个考验。

2.间接侵权行为。简言之，就是直接侵权的教唆与帮助行为。2025年《反不正当竞争法》第10条第1款第4项规定了间接侵权行为，即：

“教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密”。

从上述规定看出，教唆、引诱、帮助者只是辅助他人实施，而非直接实施侵权行为者，构成教唆、引诱、帮助行为的前提是实施者须负有保守商业秘密的义务。但是，对于教唆、引诱、帮助实施上述法律第10条第1、2项侵犯商业秘密行为，即教唆、引诱、帮助他人以不正当手段获取商业秘密的行为，是否构成侵权，立法并未作出明确规定。此类行为是否亦构成间接侵权，实践中颇有争议。从法律解释原则看，既然法律仅就教唆、引诱、帮助实施第10条第1款第3项侵权行为作出规定，也就排除了教唆、引诱、帮助实施第10条第1、2项的侵权行为，未将教唆、引诱、帮助实施第10条第1款第1、2项的情形纳入侵权行为，并不违背解释原则。那么，教唆、引诱、帮助实施第10条第1款第1、2项规定的以不正当手段获取商业秘密的行为是否构成民事侵权，从权利保护的必要性、惩治行为危害性以及类似情形类似处理考量，本文倾向于将这些行为依据《民法典》侵权责任编的规定，如《民法典》第1169条规定的教唆、帮助侵权予以处理。[26]即教唆、引诱、帮助他人以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，或者披露、使用或允许他人使用获取的商业秘密，构成教唆、帮助侵权行为。当然，前述行为构成民事侵权的情形下，自然也应受到相应行政法规的约束，成为行政执法的对象。

（二）非经营者侵权行为与第三人侵权行为

以经营者之外的行为主体是否实施了2025年《反不正当竞争法》第10条第1款规定的获取、披露和使用商业秘密的行为作为依据，可分为非经营者侵权行为和第三人侵权行为。非经营者侵权行为与第三人侵权行为属于上述法律第10条第2款和第3款规定的两类视为侵犯商业秘密的行为。二者虽然在行为主体的范围上并无差异即经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织均可成为侵权主体，但根本区别在于，非经营者侵权行为是指行为人自身实施了第10条第1款规定的情形，而第三人侵权行为系行为人并不直接实施第10条第1款规定的情形，而是明知或应知他人实施第10条第1款规定的行为并获取商业秘密后，仍获取、披露和使用的该商业秘密的行为。

非经营者侵权行为，在法律上被视为侵犯商业秘密的行为，系相对于经营者侵权而言的。竞争法意义上的经营者是指从事生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织。[27]经营者在生产经营活动中，违反法律规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为则构成不正当竞争。2025年《反不正当竞争法》第10条第1款对经营者构成侵犯商业秘密的行为作出了明确列举，即非法获取行为；非法获取后的披露、使用或允许他人使用行为；违反保密义务行为；教唆、引诱、帮助行为。非经营者侵权主要以经营者之外的主体身份作为认定依据。2025年《反不正当竞争法》第10条第2款将此类行为主体实施的行为视为侵犯商业秘密的情形，即：

“经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密”。

也就是说，只要经营者之外的主体实施了2025年《反不正当竞争法》第10条第1款规定的情形，可以被视为侵犯商业秘密的行为。可见，经营者侵权与非经营者侵权，二者除主体身份有明显区别外，在侵权实施方式和手段上并无差别，均包括直接侵权和间接侵权。

第三人侵权行为规定于2025年《反不正当竞争法》第10条第3款，即：

“第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违反行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密”。

竞争法意义上的第三人侵权行为，是指第三人明知或应知商业秘密的来源不合法，仍然获取、披露、使用或者允许他人使用商业秘密的行为。其行为特征主要表现为第三人并不参与实施2025年《反不正当竞争法》第10条第1款规定的行为，而是在他人非法获取商业秘密后，第三人在应知或明知的状态下仍然实施获取、披露、使用商业秘密的行为。法律除将具有竞争关系的市场主体作为侵犯商业秘密的主体外，亦将具有上述情形的第三人视为侵犯商业秘密的主体，实际扩大了侵犯商业秘密的主体范围。需要注意是，第10条第2款规定的“经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织”，是否包括第10条第3款规定的“商业秘密权利人的员工、前员工”，即“商业秘密权利人的员工、前员工”是否属于第10条第2款规定的视为侵犯商业秘密的主体，仍要从对市场竞争的影响角度，区分不同情形加以考虑。“如果员工、前员工违法获取商业秘密，或者违反保守商业秘密的约定，自己将商业秘密用于生产经营活动，员工、前员工自己就成为‘经营者’，构成对商业秘密权利人的不正当竞争，可以适用本条第1款的规定”[28]从立法者上述解释看，若“员工、前员工”将商业秘密用于自己组织或参与的生产经营活动，则属于反不正当竞争法意义上的“经营者”，应纳入第10条第1款规定的侵权主体；若“员工、前员工”并未自己生产经营含有商业秘密的产品，只是披露、使用或允许他人使用，则落入第10条第2款规定的视为侵犯商业秘密的主体范围。从侵权行为类型看，视为侵犯商业商业秘密的行为类型，仍分别属于《反不正当竞争法》第10条第1款规定的商业秘密直接侵权和间接侵权行为，行为类型并未扩大。

（未完待续）

注释

[1]Elizabeth A. Rowe & Sharon K. Sandeen, Trade Secret Law Cases and Materials,2（2ded., West 2017).

[2]《agreement on trade-related aspects of intellectual property rights 》Article 39，WIPO，https://www.wipo.int/wipolex/zh/text/305736, (accessed Jan 28, 2025).

[3]《agreement on trade-related aspects of intellectual property rights 》Article 39, footnote 10，WIPO, https://www.wipo.int/wipolex/zh/text/305736,(accessed Jan 28, 2025).

[4]《跨太平洋伙伴关系协定》第 18 章知识产权，载商务部网，https://gjs.mofcom.gov.cn/cms_files/oldfile//gjs/202101/20210114111537200.pdf，访问时间：2025年2月3日。

[5]《跨太平洋伙伴关系协定》第 18 章知识产权，载商务部网，https://gjs.mofcom.gov.cn/cms_files/oldfile//gjs/202101/20210114111537200.pdf，访问日期：2025年2月3日。

[6]《跨太平洋伙伴关系协定》第 18 章知识产权，载商务部网，https://gjs.mofcom.gov.cn/cms_files/oldfile//gjs/202101/20210114111537200.pdf，访问日期：2025年2月3日。

[7]1991年《民事诉讼法》第66条规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人相互质证。对涉及国家机密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要出示的，不得在公开开庭时出示。”

[8]1991年《民事诉讼法》第122条第2款：“涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。”

[9]国务院知识产权办公会议办公室编：《知识产权法法规总汇》，中国法制出版社1995年版，第774页。

[10]1993年《反不正当竞争法》第10条第1款和第2款规定了侵犯商业秘密的类型：“经营者不得采取下列手段侵犯商业秘密：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获得权利人的商业秘密。（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获得的权利人的商业秘密。（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者披露他人的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。”

[11]参见孔祥俊：《反不正当竞争法新原理（分论）》，法律出版社2019年3月第1版，第444页。

[12]参见陈雨禾等：《准确评价侵犯商业秘密行为的三个方法》，载《检察日报》2024年12月20日第3版。

[13]孔祥俊：《商业秘密保护法原理与判例》，法律出版社2024年11月第1版，第234页。

[14]参见广州市南沙区人民法院（2022）粤0115民初2627号民事判决书。

[15]全国人大常委会法工委民法室编著：《释义》，法律出版社1994年版，第28页。

[16]王瑞贺主编：《中华人民共和国反不正当竞争法释义》，法律出版社2018年版，第32-33页。

[17]参见孔祥俊：《商业秘密保护法原理与判例》，法律出版社2024年11月第1版，第237页。

[18]王瑞贺主编：《中华人民共和国反不正当竞争法释义》，法律出版社2018年版，第32-33页。

[19]孔祥俊：《反不正当竞争法新原理（分论）》，法律出版社2019年3月第1版，第449页。

[20]《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第八条：“被诉侵权人以违反法律规定或者公认的商业道德的方式获取权利人的商业秘密的，人民法院应当认定属于反不正当竞争法第九条第一款所称的以其他不正当手段获取权利人的商业秘密。”

[21]商业道德是在市场竞争中遵循诚实信用原则的核心内容。在有公认的商业道德可依据时，应当依据公认的商业道德判断竞争行为的正当性，但在新产业新市场等缺乏公认商业道德的领域，裁判者需要依据法律精神、市场需要等确定可资遵循的市场道德准则，以此判断竞争行为的正当性。公认的商业道德对于市场竞争行为更多的是一种规范作用，裁判者确立的商业道德则是一种对市场竞争标准的形塑作用。

[22]《民法典》第509条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”

[23]《民法典》第558条规定：“债权债务终止后，当事人应当遵循诚信等原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密、旧物回收等义务。”

[24]参见黎华献：《商业秘密保护中默示保密义务研究》，载《中国法学》2024年第 4期，第141页。

[25]孔祥俊：《反不正当竞争法新原理（分论）》，法律出版社2019年3月第1版，第358页。

[26]《民法典》第1169条规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。”

[27]2025年《反不正当竞争法》第2条规定。

[28]王瑞贺主编：《中华人民共和国反不正当竞争法释义》，法治出版社2018年版，第31页。

来源：知产力一点号