摘要：□ 陈景善 （中国政法大学教授、博士生导师） 2023年5月，世界银行发布的营商环境评价体系，其中将当事人在司法程序外解决破产事项的机制是否存在法律法规上的障碍列为破产程序法律质量的考察指标之一，体现出庭外重组机制对优化营商环境的重要意义和国际社会对庭外重组机

转自：法治日报

□ 陈景善 （中国政法大学教授、博士生导师） 2023年5月，世界银行发布的营商环境评价体系，其中将当事人在司法程序外解决破产事项的机制是否存在法律法规上的障碍列为破产程序法律质量的考察指标之一，体现出庭外重组机制对优化营商环境的重要意义和国际社会对庭外重组机制的高度重视。作为早期化解困境企业债务的模式，庭外重组受到重视始于国际破产执业者协会2000年制定并公布的INSOL八项原则。该原则成为亚洲各国制定法庭外重组规范的标准，对亚洲范围内普及法庭外重组作出重要贡献。但是，建立庭外重组机制面临具有确定公信力的受理机构、确定债权人范围和协商模式、选定庭外重组专家库、庭外重组投资配套制度、庭外重组协商谈判效力的认定等一系列问题。为进一步优化我国营商环境，建立首都版或面向全国的中国版庭外重组模式势在必行，为此有必要借鉴我国上海以及世界各国的庭外重组模式。

建立或指定有公信力的庭外重组机构

从现有经验看专门成立或指定具有公信力的庭外重组调解机构是建立健全庭外重组机构的重要一环。2024年1月，在上海市司法局、虹口区司法局指导下北外滩企业庭外重组中心正式成立，并在2024年9月与上海破产法庭签署《关于企业庭外重组协作机制的工作备忘录》，明确庭外重组与司法重整相衔接的制度规范，迈出了困境企业救治从“法庭主导”向“市场驱动+司法护航”转型的第一步，目前已有困境企业依托该机制化解风险。在庭外重组制度发展初期，只有建立或指定具有公信力的机构开展庭外重组，才能提升利益相关方对庭外重组制度的信任、强化庭外重组过程中协商结果的约束力和信任度，单纯依赖当事人间的协商，其结果可能引发协商、执行结果的反复，导致协商成果无法真正实现，进而无法化解困境企业风险。

债权人范围及协商模式的确定

庭外重组的目的在于早期再生、最大程度保护企业价值，从成功经验看庭外重组中债权清偿常见模式是供应商债权100%受偿，同时适度削减金融机构债权。基于这一原则，参与庭外重组的债权人一般只有金融机构。但这种差异化的债权调整方式可能违反债权平等原则，需要法律特别确认，削减债权也可能导致中小金融机构出现破产风险，因而债权人参与庭外重组的范围仍应当结合案件实际确定。 庭外重组协商模式必然包括庭外重组的方案表决模式，比较法上经历一致决到多数决的转变。最早实施相对成熟的庭外重组体制的是英格兰银行。而从庭外重组制度建构发展上，英格兰银行基于INSOL八项原则建立“伦敦模式”，日本基于《产业结构再生活力法》建立事业再生替代性纠纷解决方式（ADR）模式，韩国基于《企业结构调整促进法》建立自己的困境企业庭外重组制度。但是，“伦敦模式”以及事业再生ADR制度在庭外重组协商通过标准上均采用债权人全体一致同意的标准，韩国实践早期也适用了一致同意原则，但韩国在后期修改中将庭外重组方案的表决通过标准改为债权人多数决。最近，日本公布《为了灵活的事业再生调整金融机构债务程序的相关法律》，将一致决改为多数决模式，其多数决具有强制性，与事业再生ADR完全一致。可见，庭外重组的协商模式建构和适用中最核心的问题是表决通过标准适用多数决还是一致决，这种选择将直接影响庭外重组效率。如采用一致决模式，只要有一家债权人不同意就无法达成协议，影响庭外重组的效率，有违制度设置拟实现早期再生初衷的目的。如采用多数决模式，应当考虑的一个问题是持有异议的少数债权人利益保护。韩国设置庭外重组方案表决过程中异议债权人回购请求权制度，回购的价格由异议债权人和无异议债权人、债务人协商，回购债权价格基础为债务人清算条件下的模拟清偿率，无法达成一致时由法院裁决。 有鉴于此，庭外重组协商模式还应当考虑庭外重组过程中争议化解问题，困境企业的庭外重组应当充分考虑相关争议解决有效性和争议解决的保密性，以免在化解风险中出现新的风险，因此仲裁是相较于诉讼更加适合庭外重组争议解决的化解方式。除此以外，仲裁机构在争议解决机制上相对司法程序所具有的灵活性无疑也可以进一步赋能困境企业的庭外重组程序。

专家库的建立与选任

由于庭外重组涉及困境企业早期挽救，因此，专家库不能仅限于法律专家，还应该包括金融专家、经营专家、财务专家等比较合理。上海优化营商环境8.0版行动方案中提出完善重组和破产重整机制，支持以市场化方式开展庭外重组。北外滩企业庭外重组中心参照破产重整程序中指定管理人这一制度设计，设立了“企业重组官”角色，目前庭外重组中心库内共有14家“企业重组官”，笔者认为还应当进一步吸收专业人士。作为参考，日本、韩国的庭外重组实践中一般选任三位重组专家，由金融专家、法律专家、财务专家构成的情况比较多，这一思路同样吸收仲裁机构处理和化解争议的经验，向困境企业提供法律之外的专业建议。

庭外重组与司法程序的衔接

庭外重组程序的基本框架与司法程序类似：通常由债务人向指定机构申请启动，并在受理后形成由债务人公司和机构选定的专家组，庭外重组程序期间中止执行，并通过召开三次会议，分别进行会议沟通、方案讨论、方案表决，一般不超过6个月。但庭外重组因未经司法程序介入，其效力并不具有强制性。 庭外重组协议的效力与得到法定认可也是庭外重组得以顺利进行的保障。庭外重组是否得到表决通过以及庭外重组表决采用的表决标准对应不同的程序衔接思路。债权人一致同意的庭外重组方案一般不需要额外的司法程序，日本《为了灵活的事业再生调整金融机构债务程序的相关法律》采取这一规定，若债务人庭外重组失败转向预重整或重整程序衔接，重整计划没有得到债权人同意的则转向清算。日本马瑞利公司在程序转换的过程中经历了一致同意原则的阻碍：在庭外重组中持有5%的金融机构债权人不同意转向民事再生程序，实际上因债权人的份额比较少，在法定重整程序中的结果与在庭外重组中的效果是相同的，因为在庭外重组程序中债权人还有发言权，在法定重整多数决程序中债权人就无选择权。 庭外重组与司法程序的衔接之一是类管理人机构角色的衔接，北外滩企业庭外重组中心依托与上海破产法庭的协作备忘录，困境企业在完成庭外重组后，庭外重组中心会向法院出具意见，推荐“企业重组官”继续担任临时管理人或管理人以此保障衔接，降低司法程序内的破产费用并提升效率。

庭外重组融资的配套制度

无论是庭外重组还是法定重整，投资人不可或缺。庭外重组应配套建立健全庭外重组融资制度。一般而言重组融资由金融机构实施，在融资协议中可以明确约定融资方优先回收融资的超级优先权。我国企业破产法第四十二条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（三）》第二条目前确认重整融资具有一定的优先性，但重整融资在同类债权中的超级优先性并未确立，阻碍困境企业的融资。在法定顺位上，日本是意思表示主义，只要前一顺位债权人同意后顺位债权人就可以优先受偿。中国是登记优先主义，不符合庭外重组的实现需要，需要改革有关制度，实现优先顺位的债权人让步后即可获得具有超级优先权的融资。为此，相关金融机构在融资产品开发、金融监管机构在政策保障上也应支持。

结语

为早期化解困境企业债务风险，推进企业重生，在制度设计上需要建立健全庭外重组制度。而从比较法经验观察，在具有公信力的机构推动、金融监管机构协助，并在完善上位法相关法律规定或指引的同时，将庭外重组制度规范化、完善庭外协议效力与司法程序的衔接制度之后，方能使得庭外重组制度真正落地实施、实现预期目标。

来源：新浪财经