摘要：当地时间9月29日，美国商务部直接负责出口管制的工业与安全局（BIS）在《联邦公报》发布了一份临时最终规则（IFR），标题为“扩展最终用户管制以涵盖特定列名实体的关联方”。这次修订堪称近年来对美国《出口管制条例》（EAR）在制度层面最实质的修订，不是扩大管制物

当地时间9月29日，美国商务部直接负责出口管制的工业与安全局（BIS）在《联邦公报》发布了一份临时最终规则（IFR），标题为“扩展最终用户管制以涵盖特定列名实体的关联方”。这次修订堪称近年来对美国《出口管制条例》（EAR）在制度层面最实质的修订，不是扩大管制物项或实体，而是以清单实体为基础，通过引入“50%所有权规则”，把出口管制的覆盖范围从单个清单实体扩展到有股权关系的关联实体。

按照“50%所有权规则”任何外国公司，只要为一个或多个清单主体单独或合并持股达到或超过50%，就会自动适用与清单主体完全相同的许可证要求、许可例外和政策审查标准。IFR 还引入“最严格适用原则”，当因“50%所有权规则”落入管制范围的外国公司同时被多个限制清单主体持股，则按照其中出口管制最严格的清单条件来执行。

BIS管理的四大出口管制清单实体清单（Entity List）、军事最终用户清单（Military End User List）、未经证实名单（Unverified List）和被拒绝人名单（Denied Persons List）中，只有前两个清单实体适用“50%所有权规则”，再加上EAR第744.8条款下与特定美国财政部海外资产控制办公室（OFAC）制裁项目挂钩的特别指定国民（Specially Designated national，SDN）清单实体。SDN清单是美国最主要的金融制裁工具，EAR第744.8条关联的SDN则是与俄乌冲突有关、与恐怖主义相关、与大规模杀伤性武器相关和与毒品走私和跨国犯罪相关的SDN。

在“50%所有权规则”下，出口管制合规不再是静态的、基于清单的核对工作，而是一种动态的、调查性的、持续的风险管理职能，需要基于企业全球所有权与控制网络中的连接关系来认定出口管制的管控对象，对企业来说合规成本剧增。为了确保新制度执行，BIS在补充指引中新增了第29条红旗规则，即如果出口商知道交易方有清单主体作为股东但无法确认持股比例是否达到50%，则该情形本身就是一面红旗。红旗规则从根本上改变了尽职调查的法律意义，以往信息缺失或许可以作为一种抗辩理由，而现在在已知存在清单股东的情况下，信息缺失本身就构成违规风险。美国政府由此将合规责任系统性地转嫁给企业，把原本需要由政府主导的股权穿透调查直接变成企业的法定义务，以此迫使企业进行更深度的调查。而出口管制清单具有的域外适用性和衍生次级制裁的风险，决定了这种转嫁将适用于全球涉及清单管制物项出口的企业。

中国有逾千家企业在BIS的清单上，美国商务部的举动可能会使中美双方正在进行的经贸会谈复杂化，是中美科技脱钩加速的一个标志性修订。

话说BIS此次引入的“50%所有权规则”，在美国其他管理措施中也常见，略举几例。

此次 BIS修订关联的SDN清单本身是有50%规则的。例如《俄罗斯有害外国活动制裁条例》第406条规定，被冻结财产和财产权益的人，其直接或间接、单独或合计拥有50%或以上权益的实体的所有财产和财产权益也被冻结，无论该实体是否被纳入OFAC的SDN清单。

又如2023年8月9日，美国总统拜登签署14105号总统行政令《处理在特定国家安全技术和产品方面美国对限制国家的投资》，授权美国财政部对美国投资者在中国特定科技领域的投资活动进行审查。受到限制的受关注国家实体是指除美国人以外的中国（包括中国香港和中国澳门）公民或永久居民，主要营业地、注册地、总部设在中国（包括中国香港和中国澳门）的实体，政府机构以及政府代表人，同时还包括上述主体单独或共同享有超过50%已发行投票权、董事会投票权或股权的实体。而且若是受关注国家实体对一外国主体贡献了超过50%的收入或净收入，或者该外国主体向受关注国家实体支付其50%以上的资本支出或运营费用，该外国主体也将被认定为涵盖的外国主体，若是该外国主体控制的受关注国家实体不止一个，那么所有的收入、净收入、资本支出、运营费用需进行合并计算。

来源：法苑群瑛