摘要：数字经济中，对专利“可执行性”的普遍忽视，正使大量创新投入陷入无法兑现商业回报的“专利价值陷阱”，这一困境在直播短视频领域尤为严峻。本文跳出传统专利战略中对“可专利性”的过度关注，提出一个以“可执行性”为检验核心、以“合规性”为刚性边界，最终实现商业“可定价性

本文旨在为数字时代的创新主体提供一套从权利生成到价值实现的系统性法律工程指引，从而重塑“以权利实现为导向”的专利战略思维。

作者 | 陈取旺 欢聚集团

【摘要】数字经济中，对专利“可执行性”的普遍忽视，正使大量创新投入陷入无法兑现商业回报的“专利价值陷阱”，这一困境在直播短视频领域尤为严峻。本文跳出传统专利战略中对“可专利性”的过度关注，提出一个以“可执行性”为检验核心、以“合规性”为刚性边界，最终实现商业“可定价性”的价值框架。立足于此框架，本文以比较法为视域，体系化地剖析了四类关键创新客体——从前端可见的商业方法与图形用户界面，到后端隐蔽的算法设施与纯内部技术方案——在专利保护中面临的可执行性挑战与应对策略，并划定了“公序良俗/合法性排除”这一根本性的权利边界。本文旨在为数字时代的创新主体提供一套从权利生成到价值实现的系统性法律工程指引，从而重塑“以权利实现为导向”的专利战略思维。

【关键词】专利价值；可执行性；可定价性；知识产权战略；商业秘密；数字创新

引言

专利制度作为现代知识产权体系的基石，其内在逻辑是国家以授予排他权为对价，换取创新主体将技术方案向社会公开，即“以公开换保护”的制度契约[1]。从法律经济学视角来看，该制度通过赋予权利人有限排他权，矫正创新正外部性导致的市场失灵，从而为技术进步提供持续激励[2]。

然而，这一契约的实现并不止于授权。专利权的真实价值并非源自授权证书，而在于其“可执行性”——一项权利从其法律根基的稳定性、商业保护的有效性，到侵权事实的可证明性，最终能够穿越合规性审查，从而在现实中有效主张并实现商业价值的综合能力。一旦专利的“可执行性”因其法律根基不稳、商业壁垒不足、技术实现隐蔽或外部合规掣肘而缺失，专利便可能沦为一纸“悬空”的权利，进而令创新主体陷入“有授权、难行权”的窘境，这正是数字经济中日益凸显的“专利价值陷阱”。

在直播与短视频领域，这一困境尤为突出。技术实现的非实体性、运行方式的“黑箱化”，以及商业逻辑与技术实现的深度耦合，正在削弱可执行性的两大基石：权利边界的可识别性与侵权事实的可证明性。为系统性地应对直播与短视频中专利可执行性弱化的挑战，本文在纠偏“唯授权论”的基础上，提出一套以可执行性为核心、以合规性为边界、以可定价性为目标的三段式价值实现框架。本文采用比较法与规范分析相结合的方法，在该框架下逐层审视权利的生成（可专利性）、实现（可执行性）及其外部边界（合规性）的内在逻辑与相互约束，并论证：唯有同时通过上述三重检验的专利，方能在许可、交易、融资与诉讼等场景实现可计量的商业价值（“可定价性”），从而为数字经济时代的知识产权战略提供可操作的法律工程路径与法理支撑。

一、商业方法类计算机实施发明：作为“技术方案”的法理辨析

1.1 客体界定与适格性挑战

本文所称商业方法类计算机实施发明（Business Rule-oriented Computer-Implemented Invention, BR-CII），并非对商业模式或智力规则的抽象描述，而是指围绕特定商业逻辑（如结算、撮合、计费、用户激励），通过计算机技术手段解决技术问题并产生可验证技术效果的软硬件方案。在直播短视频领域，典型形态包括虚拟礼物计费分成、主播与公会匹配推荐逻辑、广告竞价排名机制等。

此类发明所面临的首要法律挑战在于，如何证明其创新已经跨越了《专利法》所规定的“智力活动的规则和方法”这一门槛，从而满足专利法对于“发明”必须是“技术方案”的根本性要求[1]。这构成了专利价值链的第一个，也是最关键的“准入门槛”。

1.2 “技术方案”法定要件的审查逻辑

我国《专利审查指南》对“技术方案”的界定，确立了三个核心构成要件：即为解决一个技术问题，采用技术手段，并因此获得技术效果[4]。这“三性”要素构成了我国判断一项BR-CII是否具备专利适格性的法律依据，而审查的实质，则在于穿透权利要求的字面描述，在被限定的技术方案内部，审视其“技术问题、技术手段与技术效果”三者能否构筑成一条完整且可验证的因果链条。这不仅要求所采用的“技术手段”必须是为解决该“技术问题”而针对性地设计的，更要求其带来的“技术效果”必须是该“技术手段”基础上直接、可归因且可验证的产物。

这种对技术方案因果关系的严格审查，其根本目的在于扮演一道法律上的“甄别阀”，旨在将那些仅仅利用计算机执行抽象商业规则的方案，与那些真正对技术作出贡献的方案进行清晰地界分。即任何权利要求，若其内核仅仅是对商业流程、运营模式或抽象规则的描述，而未能体现出由“技术手段”解决“技术问题”并带来“技术效果”的完整逻辑，那么无论其商业构思多么新颖，都将因缺乏“技术性”这一根本属性而被排除在专利法保护范围之外。反之，一项真正具备可专利性的BR-CII，其创新贡献也必须清晰地体现在技术层面，即能够被明确地归纳于“问题－手段－效果”这一技术范式之中。

为清晰说明此法律边界，本文以直播平台中广为人知的“打赏”功能为例。这项功能专利适格性的审查关键，并不在于“用户向主播赠送虚拟礼物”这一商业交互本身，而在于支撑其运行的后端技术实现，审查的实质，则是剖析该后端系统是否构成了一个能够清晰呈现下列“三要素”的完整技术方案：

由此可见，只有当“打赏”这一商业规则，被深度整合进一个旨在解决特定技术问题（如高并发处理）的技术实现中，并成为该技术方案不可或缺的组成部分时，它才能完成从一个抽象的商业构思，到受专利法保护的具体技术方案的转变。

1.3 比较法视域下审查逻辑的法理趋同

尽管各主要法域的审查路径与具体标准存在差异，但面对数字创新带来的挑战，它们在“穿透商业表象，探究技术贡献”这一核心审查逻辑上，已经形成了高度的法理趋同。

1.3.1 中国:整体考虑与功能性相互支持

《专利审查指南》明确要求对权利要求进行“整体考虑”，判断其中的技术特征与商业规则特征之间，是否存在“功能上相互支持、相互作用”的紧密关系[4]。这一审查原则在“共享充电宝”相关专利无效案中得到了清晰体现。在该案中，涉案专利部分权利要求之所以获得维持，其根本原因并非“共享租赁”这一商业模式的新颖性，而在于其限定的“特定软硬件技术架构”作为一个有机整体，解决了设备管理、计费精确性等一系列客观的技术问题[5]。

该案例生动地诠释了“整体考虑”原则的精髓，即：审查员所要寻找的，并非浮于表面的商业创新，而是根植于特定技术实现中的“技术贡献”。这意味着，商业规则（如计费逻辑）必须与技术特征（如软硬件架构）在功能上深度耦合、相互支持，共同指向一个可验证的技术性目标（如提升计费精确性）。因此，一项商业方法类发明若要证明其技术性，就不能仅仅停留在商业逻辑的巧妙，而必须将自身完整地融入“技术问题—技术手段—技术效果”的技术范式之中，并展示出三者之间功能上的内在统一与必然联系。

1.3.2 美国：两步法与“改进计算机自身机能”

自最高法院在Mayo和Alice案[6,7]中确立“两步法”分析框架以来，严格甄别指向“抽象思想”的发明已成为美国司法的核心任务。在此背景下，联邦巡回上诉法院在Enfish案[8]中的判决，为以技术改进为导向的软件发明提供了一条关键的“安全港”路径。该案明确指出，若一项发明的核心贡献在于对计算机自身功能（如数据库结构）的技术性改进，而非仅仅利用计算机作为工具来执行一个抽象概念，那么该发明在“两步法”的第一步审查中，便不应被定性为指向“抽象思想”。这标志着，在判断软件发明的专利适格性时，审查的重心已不再是“是否利用计算机”的形式问题，而是更多地聚焦于“是否改进了计算机技术”的实质性贡献。

1.3.3 欧洲：以“技术特征”为核心的适格性路径

欧洲专利局（EPO）并未将包含商业方法的发明一概排除，而是确立了一条以“技术特征”为核心的适格性（Art.52 EPC）[9]判断路径。

其审查逻辑的第一层，是判断一项商业方法是否借助了技术手段。只要一项权利要求限定了计算机、网络等技术要素，即便其服务于商业目的，通常也会被认为具备了“技术特征”，从而不属于被法律直接排除的商业方法“本身”。

其审查逻辑的第二层，则是对其中计算机程序的技术属性进行确认。当权利要求被限定为“计算机程序产品”时，为证明其并非抽象程序“本身”，则需要额外证明其能产生超越常规物理交互的“进一步技术效果”[10,11]，以此来最终确立其专利适格性[12]。

T 0258/03（日立拍卖方法案）清晰地体现了这一思路。在该案中，上诉委员会认定该方法权利要求之所以具备“技术特征”，正是因为它并非抽象的商业规则，而是必须依赖一套具体的技术手段来实现，即一台用于接收和处理投标的拍卖服务器、多台用户终端以及连接它们的通信网络。正是这些技术要素的存在，使其顺利通过了专利适格性审查[13]。

因此，无论是在中国的“功能性相互支持”框架下，还是美国的“技术性改进”判例中，亦或是欧洲的“技术特征”要求，审查的最终落点都是同一个根本性问题：这项创新在本质上是改进了一台机器（计算机）的性能，还是仅仅利用一台机器去执行一个商业想法？前者通往专利的适格性，而后者则大概率落入“抽象思想”的范畴。

当然，一项创新方案即便成功通过了适格性审查的门槛，也仅仅意味着它获得了进入专利保护体系的“入场券”。对于某些形态复杂的创新，真正的挑战才刚刚开始，此时的核心问题已从“能否获得保护”资格，升级为“如何构建完整保护”策略，而人机交互与图形用户界面类型的创新便是其中的典型。

二、人机交互与图形用户界面：知识产权部门法的体系性分工与整合

2.1 客体的复合属性与单一保护的风险

人机交互（Human-Computer Interaction, HCI）与图形用户界面（Graphical User Interface, GUI）方案，指用户与计算机系统的交互方式、流程以及在屏幕上呈现的图形化布局与动态效果，如“上下滑切换视频”的交互逻辑、直播间礼物特效的呈现方式等。

与主要面临专利适格性挑战的商业方法类发明不同，HCI/GUI的法律困境源于其内在的“复合属性”。一项HCI/GUI创新往往是三类不同法律属性客体的有机融合：功能性的技术逻辑（发明专利保护客体）、审美性的视觉设计（外观设计专利保护客体）与独创性的艺术元素（著作权保护客体）。若企业对此认识不清，仅仅依赖单一权利对HCI/GUI进行保护，将在HCI/GUI的权利覆盖范围上造成结构性的防御空白。其必然的结果是，竞争者可以轻易地从权利未覆盖的其他维度（例如功能逻辑、视觉设计或艺术元素）进行模仿和规避，使原有的知识产权投入价值大打折扣。因此，我们必须跳出单一权利布局的局限，在整个知识产权法的体系框架内，进行前瞻性的、立体化的战略思考。

2.2 从解构到整合：打造“骨架－皮肉－衣裳”三位一体的保护体系

应对HCI/GUI的复合属性，理性的策略是构建一个难以规避的“立体权利堡垒”。其核心思路，就是围绕“骨架－皮肉－衣裳”这一框架，对此类创新进行精准的法律解构与权利整合。

2.2.1 法律解构：识别创新的“骨架、皮肉与衣裳”

第一层：以发明专利守护功能“骨架”

“骨架”是支撑用户体验、用户不可直接感知的底层技术逻辑。发明专利保护的正是由特定界面交互所引发的、能够带来客观技术效果的系统级技术改进方案。其保护核心在于构建“交互触发→系统内部资源调用与处理逻辑优化→客观技术效果提升（如时延、功耗、数据处理效率）”的完整技术逻辑链条。模仿者可以轻易抄袭外观，但一个受到专利保护的、高效的内在“骨架”是其难以复制的核心壁垒。

第二层：以外观设计保护视觉“皮肉”

“皮肉”是用户能直接感知和交互的视觉形态。外观设计专利保护的正是GUI本身的“整体视觉效果”，包括其版式布局、图标与文字的编排、配色关系，乃至交互过程中可呈现的相对稳定视觉状态。在中国，GUI外观设计保护的法律依据与裁判思路日渐清晰。在规范层面，《专利审查指南》已明确将图形用户界面（含动态图形）纳入外观设计的保护客体，并确立了以整体视觉效果作为审查与侵权比对的基准[4]。在司法实践层面，早期的“奇虎360诉江民案”[14]作为国内首例GUI外观设计侵权案件备受瞩目，但法院最终以产品种类不相同或不相近为由未进入实质比对，因此对“动态界面比对规则”并无实质性的阐述。其后，备受关注的“金山诉萌家案”[15]在二审判决（上海高院（2022）沪民终281号）中对此作出了明确阐释。法院指出：动态GUI侵权比对应遵循“整体观察、综合判断”原则，既要考量静态基础界面，也应将各界面的“动态变化过程及联动逻辑”纳入比对范围，并从一般消费者对整体视觉效果的感知出发进行评价。同时，判决还确认，开发并提供经运行即呈现涉案GUI的软件的行为，可认定为对GUI外观设计专利的实施。

值得注意的是，外观设计保护亦有其明确的边界，其核心在于保护“设计”而非“功能”。一项视觉形态设计如果完全服务于其技术功能——即为了实现某种特定功能，其外观“只能如此设计，别无选择”——那么它便不包含任何源于设计者审美选择的“设计空间”。此类纯功能性驱动的形态，因其本质上属于技术方案的范畴，故不受外观设计专利保护，这也从法律上清晰地划定了“皮肉”（美学设计）与“骨架”（技术功能）的界限。

第三层：以著作权覆盖艺术“衣裳”

“衣裳”是附着于界面之上的、具有独创性的具体艺术表达元素[16]。著作权保护的便是界面中如图标、字体、动画形象等具体内容。其遵循“思想与表达二分法”原则，保护的是“表达”本身，而非其功能。它如同为产品穿上了一件件受版权保护的精美“衣裳”，构成对微观创作元素的补充性、自动性保护。

2.2.2 战略整合：构建协同化的权利保护组合

前述的“法律解构”是构建保护体系的基础，而“战略整合”则是关键所在，其目的远非将各项权利简单相加，形成一个“权利拼盘”。而是围绕核心创新，有意识地构建一个由不同权利相互支撑、保护范围相互重叠的防御矩阵。这种布局旨在形成协同保护的系统效应，无论竞争对手试图从纯技术路径、视觉模仿路径还是内容挪用路径进行规避，都会落入至少一种知识产权的保护范围。

下面，本文将以一个与用户深度互动的“手势控制动态滤镜”功能为例，通过“两步法”——先解构功能，再构建权利——来清晰地展示一个协同化的权利保护组合是如何围绕核心创新而构建的。

第一步：功能解构——识别创新的不同层次

首先，我们对“手势控制动态滤镜”这一功能进行法律上的拆解，将其剖析为三个不同属性的层次：

第二步：权利构建——匹配“骨架－皮肉－衣裳”的保护体系

在清晰解构了创新的三个层次后，我们便可以精准地匹配不同的知识产权工具，构建“立体权利堡垒”：

至此，一个以发明专利守护“骨架”（功能逻辑），以外观设计保护“皮肉”（界面布局），再以著作权覆盖“衣裳”（创作元素）的“立体权利堡垒”得以建成。这种布局极大增加了竞争者的规避难度和侵权风险，其产生的“1+1+1>3”的系统性威慑力，远非任何单一权利所能比拟。

2.3 域外实践：美国、欧洲HCI与GUI知识产权保护策略

本文所倡导的整合保护思路，在全球主要法域的实践中均有所体现。尽管著作权作为对原创表达的基础性保护无处不在，但在更具对抗性的专利与外观设计层面，美国和欧洲的策略侧重则呈现出鲜明的代表性。

2.3.1 美国：“权利矩阵”式组合保护

在美国，主流策略体现为一种“全面围堵”式的组合拳，其精髓在于将不同类型的知识产权工具精准地映射到创新的不同层面，形成协同化的权利矩阵。经典的“苹果诉三星”案[17]便是最佳例证：苹果公司同时主张了保护“捏合缩放”交互方式的发明专利（HCI的典型代表），与保护其标志性圆角矩形及图标网格布局的外观设计专利（GUI的典型代表）。这种将保护“如何操作”与保护“看起来怎样”的权利进行协同主张的打法，构筑起一道让竞争者难以规避的立体法律防线。

2.3.2 欧洲：专利的战略定位与外观设计的战术补充

在欧洲，主流策略同样建立在利用欧洲专利保护核心HCI技术的基础之上，但其独特之处在于，额外发展出一套针对GUI的、极具灵活性的快速反应机制——“未注册共同体外观设计”（UCD）。在实践中，这意味着一家企业（例如游戏公司），为其夏季特别活动设计了一套全新的、生命周期仅三个月的游戏商店界面（GUI）。在该界面上线首日，即自动获得覆盖全欧盟的UCD保护。当竞争对手在一周内迅速抄袭了其独特的商品布局和视觉风格时，该公司无需启动漫长的专利申请流程，即可依据UCD权利要求对方下架侵权设计，从而有效保护其短期活动带来的商业利益。这种为GUI量身定做的战术性工具[18]，构成了对HCI长期性专利保护的有力补充。

综上，无论是立足国内“骨架－皮肉－衣裳”的解构－整合体系，还是借鉴美欧的战略与战术工具，通过知识产权的体系化整合，我们都可以为前端可见的人机交互与用户界面构建起一道相对完备的法律防线。然而，当创新的核心从前端交互深入企业后端，其运行对外部几乎“不可见”时，一个依法获得的专利权，也可能因其技术实现的隐蔽性而在权利行使阶段面临更为严峻的“可执行性”困境。

三、后端算法与数据处理设施：专利可执行性的证据法困境

3.1 “黑箱”运行对传统举证责任原则的挑战

后端算法与数据处理基础设施（Algorithm & Data Infrastructure, ADI），通常指在服务器后端运行，用以支撑平台核心功能的复杂技术系统，如个性化推荐算法、视频编码技术等。此类技术的显著特征在于其运行的“封闭性”或“黑箱化”，即外界仅能观测到其最终输出的外部效果（如推荐结果），而无法直接探知其内部的技术实现细节[19]。

此种“黑箱”属性，与我国《民事诉讼法》所确立的“谁主张，谁举证”基本原则之间，产生了一种根本性的张力。专利权人欲主张权利，就必须承担证明被控侵权方实施了其专利技术方案的举证责任。然而，在ADI领域，由于直接证据的获取途径几乎完全被切断了，权利人往往陷入“有权利，难主张”的司法困境，专利权的实际价值也因此大打折扣。

3.1.1 域外实践｜穿透“黑箱”的两条路径

举证难是后端技术专利维权的全球性挑战，不同法域据此形成了两条具有代表性的应对路径，为我国制度完善与企业策略选择提供了宝贵的参照。

其一，是以美国为代表的“强攻”路径：覆盖力强但成本高昂。在美国联邦民事诉讼规则（FRCP）的框架下，证据开示（Discovery）程序为权利人提供了强有力的工具。但该程序并非没有限制，它受到比例性原则与保护令的严格约束。在涉及源代码等核心商业秘密时，法院通常要求进行限定范围的检视（例如，仅允许检视处理用户推荐排序的特定服务器模块，且检索仅限于包含“协同过滤”等专利技术关键词的日志文件），并辅以“仅限律师或专家阅览”（AEO）、访问日志、使用只读设备、交由第三方托管等一系列精细化的保护措施（例如，专家的所有操作均在对方监控下于一台无法连接外网的“洁净”电脑上进行，且全部操作日志都将提交法庭备查）。该路径虽理论上覆盖力强，但实践中成本高昂、对企业运营干扰大，且需时刻防范被滥用于“证据钓鱼”。

其二，是以德国为代表的“外科手术式”路径：以精准穿透实现平衡。 德国以其《专利法》第140c条所赋予的检视权为核心，并将其置于欧盟《知识产权执法指令》的框架内。当权利人提供初步证据，且法院认定检视为必要时，可委任一名中立的技术专家进入被控方场所进行核查[20]。其精髓在于，专家出具的中立技术报告通常会对信息进行“过滤”，仅精准回答与侵权判定相关的核心技术问题，而不会泄露无关的商业秘密（例如，报告的结论可能是“是，被控系统执行了符合权利要求1特征A的步骤”，而非直接展示或描述涉密的具体源代码行）。这种模式在查明事实、保护商业秘密和控制诉讼成本之间取得了巧妙的平衡，已被视为国际专利诉讼程序改革的一个重要范本。

美、德两国路径虽有差异，但共同点在于都为权利人配备了能够有效穿透“黑箱”的强力司法工具。反观我国当前的司法实践，虽然证据保全、专家辅助人等制度已在探索之中，但整体的证据披露强度与域外相比仍有差距。这一现实，使得国内创新主体在为后端“黑箱”技术选择保护模式时，面临着一个更为严峻的先决问题：在无法确保后端侵权行为可被有效发现并证明的前提下，是否还应该选择“以公开换保护”的专利路径？亦或是，将技术作为商业秘密加以封存，会是更理性的战略抉择？

3.2 保护模式的权衡：专利与商业秘密的制度比较

面对这一深刻的证据法困境，企业在选择知识产权保护模式时，必须进行一次深刻的战略权衡。是选择以保密维持市场优势的商业秘密，还是选择以公开换取法定排他权实现困难的专利，取决于企业的核心商业目标。

3.2.1商业秘密：作为战略备选项与风险对冲工具

对于那些外界难以通过反向工程或外部观测获悉的核心算法、后端技术，采用商业秘密保护，其战略优势是显而易见的。它从根本上规避了两个核心风险：第一，避免了因申请专利而必须将核心技术方案公之于众；第二，极大地减轻了在维权时证明对方“实施了该技术”的举证负担，转而只需证明对方“非法获取并使用了该秘密”。“谷歌Waymo诉Uber案”[21]便是这一策略的典型成功案例。

但是，商业秘密也有其“结构性弱点”，即权利的非排他性。一旦技术因法定原因（如被他人独立研发）而公开，或因企业内部保密措施不足而泄露，权利人将无法阻止他人的合法使用。因此，在为ADI这类客体选择保护模式时，商业秘密构成了一个至关重要的战略备选项。当专利的可执行性风险过高时，它为企业的核心技术提供了一条替代性的保护路径，扮演着风险对冲工具的角色。

3.2.2 专利：以公开性换取排他权与市场价值

相较于商业秘密的内向型防御，选择专利保护是一项主动的、以公开换取市场优势的战略投资。它以技术方案的充分公开，来换取一定期限内法定的排他权。尽管这一投资在“黑箱”场景下面临着维权困难的执行风险，但在特定的商业目标驱动下——例如构建行业标准、吸引资本或进行技术授权——其蕴含的战略价值，使得企业往往必须将专利保护作为优先甚至唯一的路径选择：

综上，商业秘密与专利并非简单的优劣之分，而是一场深刻的战略抉择。商业秘密保护的是“不为人知”的事实状态，而专利保护的是“广而告之”的排他权利。企业必须根据自身的商业模式、竞争格局和长期目标，审慎地进行权利布局。

3.3 困境的缓和路径：前瞻性的法律工程与后置性的司法救济

对于必须寻求专利保护的后端技术（ADI），权利人也并非完全束手无策。缓和举证困境的路径通常有两条，一条是前瞻性的法律工程，在技术研发阶段便主动构建可执行性；另一条是后置性的司法救济，在侵权发生后寻求证据规则的援助。

路径一：前瞻性的法律工程——主动构建可执行性

这是权利人最应优先考虑，也是最能掌握主动权的路径。其核心思路是，在技术研发和专利撰写阶段，就预先设计并植入一个能够从外部间接验证后端技术是否被实施的“技术指纹”。

这要求企业的IP团队深度介入研发流程，与产品和技术团队协作，有意识地在技术方案中建立后端核心技术与前端可见元素之间的稳定、唯一的对应关系。例如，为一项受发明专利保护的推荐算法，设计一个独特的、非功能所必需的且仅在该算法的特定模块运行时才触发的前端图形用户界面（该界面本身可受外观设计专利保护）。

在此设计下，该外观设计的实施，便构成了证明后端发明专利可能被实施的强有力间接证据。通过将执行性强的“显性”权利（外观设计）与执行性弱的“隐性”权利（后端发明）进行技术上的战略“绑定”，可以在未来的维权中极大降低举证门槛。

路径二：后置性的司法救济——被动寻求证据规则援助

这是在侵权发生后，权利人可以寻求的制度性补救措施，但其启动门槛和最终效果存在不确定性。

在权利人已完成初步举证，而被控侵权方掌握着核心证据（如服务器源代码、后台数据）却拒不提供的情况下，司法机关可以发挥其积极作用。我国《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》等司法解释，已确立证据披露、举证妨碍推定等规则[25]。这在一定程度上构成了对传统举证责任原则的修正，旨在矫正当事人之间举证能力的不平衡，是保障权利人获得实质救济的最后制度防线。中国的“握奇诉恒宝案”[26]与“仟游公司、鹏游公司诉徐某、肖某等侵害技术秘密纠纷案”[27]等判决中均体现了司法机关在证据问题上的积极探索。

然而，我们也必须认识到，这条路径终究是一种事后的救济手段，而非一种事前构建的战略优势。它依赖于司法程序的启动和法官的裁量，对于权利人而言，是一种相对被动的选择。

综上，通过前期的法律工程设计与后期的司法救济，ADI专利的可执行性困境可在一定程度上得到缓和。但是，当一项技术创新的封闭性达到极致，不仅内部实现过程不可见，甚至连其运行效果都缺乏稳定、可供观测的外部信号时，前述以“技术指纹”为代表的法律工程与司法救济手段将因缺乏最基本的证据抓手而“无的放矢”，彻底失效。这也意味着，专利制度“以公开换保护”的制度契约在此类创新上发生了结构性失灵：权利人履行了“公开”的义务，却无法换取到可被有效执行的“保护”。

四、纯内部实施型计算机实施发明：专利契约的结构性失灵

4.1 客体界定与可执行性挑战的极致形态

纯内部实施型计算机实施发明（Internal-only CII, IO-CII），指仅在企业内部系统运行，用于优化内部流程、降低运营成本，而对外完全缺乏稳定、可观测对应信号的技术方案。例如，用于提升数据中心服务器资源利用率的调度算法、内部使用的代码审查与部署系统、优化广告投放成本的内部风险控制模型等。

对于IO-CII，诉讼中的信息不对称已从前述ADI的“相对”困境，恶化为一种“绝对”的、不可穿透的证据屏障。由于权利人无法从任何公开渠道获知或合理推断竞争对手是否实施了该技术，专利侵权行为的“可发现性”与“可证明性”在此处降至为零。

4.2 制度悖论：“公开即失权”的战略困境

IO-CII的绝对封闭性，使企业为其申请专利的行为陷入一个深刻的制度悖论：企业支付了“技术公开”的全部对价，换来的却是一个因无法发现和证明侵权而价值悬空的“排他权”。

从投入产出视角来看，这种类型的专利申请行为不再是审慎的法律投资：其期望的执行收益趋近于零，并伴随着技术细节被竞争对手低风险吸收、模仿甚至超越的灾难性风险。这使得一项本应带来竞争优势的授权专利，异化为一场“有责无权”的单方面履约和战略失误，从根本上违背了专利制度激励创新的宗旨。

4.3 决策框架：内部创新的保护路径选择

面对专利制度在此类创新上的结构性失灵，企业需要的并非寄望于渺茫维权可能的侥幸心理，而是一套能够有效识别并规避“价值陷阱”的系统性决策框架。

4.3.1 理性选择：将商业秘密作为核心保护方式

在专利路径已被证伪的约束下，“商业秘密优先”并非权利人的被动退让，而是一项立足于可执行性的、理性的顶层选择。其核心优势在于：

其一，规避了灾难性的信息外泄风险。商业秘密从根本上避免了专利公开所带来的、不可逆的一次性技术泄露。

其二，重塑了更具优势的举证责任。维权的证明对象从“被控方实施了一项复杂的技术方案”，巧妙地切换为“被控方通过不正当手段获取并使用了我方的机密信息”，这显著降低了权利人对被控方内部系统的证明依赖。

但也应注意，商业秘密的成立与保护以合理保密措施为前提（如分级管控、最小权限、访问留痕、竞业限制、审计与取证预案等），否则在诉讼中将难以获得法律支持。

从行业实践看，关键性的内部运营技术——如大型电商/云服务的资源调度与仓储优化系统、平台级内容分发的策略引擎、量化/高频交易模型等——通常选择以高等级商业秘密加以保护，而非通过专利公开进行权利化。这一倾向与近年主要法域的立法与司法走向相一致[28,29,30,31]：即日益认识并强化商业秘密作为核心知识产权的独立地位（如美国《保护商业秘密法》与欧盟《商业秘密指令》）。因此，一个理性的创新保护体系，其顶层设计必须将“可执行性”作为一道前置性的审查核心。

那么，如何将“可执行性审查前置”这一原则，转化为企业内部可操作的决策流程？ 这便是下文将探讨的决策工具——一个旨在从源头避免无效专利投入的“三阶段审查模型”。该模型正是以“可观测信号”的有无，作为筛选IO-CII保护路径的一道硬门槛。

4.3.2 决策工具：规避“价值陷阱”的三阶段审查模型

前述的战略洞察虽然清晰，但对企业而言，真正的挑战在于如何将其转化为内部可执行的决策流程。要科学地划定“维权困难”（后端算法与数据处理设施）与“维权不能”（纯内部实施型）的界线，就需要一套系统性的评估工具。

下述的分阶段审查模型，正是为科学划定这一界线而设计的实用决策框架。本文将以直播平台的“内部主播‘刷单’与流量欺诈监测模型”为例，展示它如何在这套框架中被评估。

第一阶段：前置“可执行性”快速甄别

此阶段是成本最低的“过滤器”，企业IP团队在技术交底环节首先要判断：“该类创新是否有任何对外的、可稳定观测的信号？”

示例：对于直播平台的“内部主播‘刷单’与流量欺诈监测模型”，我们首先要确认：当这个模型在后台识别并处罚一个有欺诈行为的主播时，外部（无论是该主播还是平台用户）能否看到一个稳定且独特的“信号”？

可能性A：被处罚的主播账号会收到一个后台系统自动发出的、带有特定代码的警告（如“警告码：VF-901”），且其直播间的某个高级功能（如连麦PK）会被暂时禁用。这个独特的代码和特定的功能限制，构成了一个潜在的可观测信号。

可能性B：在现实中，更常见的情况是，平台为了避免打草惊蛇和规则滥用，只会对该主播的直播间进行“暗中限流”，或发出一个通用的、模糊的警告（如“请规范直播行为”），这与因其他原因导致的流量波动或警告毫无区别。

决策：在可能性A的情况下，该类创新因存在潜在信号而通过了第一阶段的初筛。但在可能性B的情况下，由于不存在任何独特的外部信号，它在第一阶段就应被判定为不适合申请专利，直接转向商业秘密保护，从而避免后续所有的无效投入。

第二阶段：传统的“可专利性”检索与分析

只有当一项创新通过了前置甄别后，才值得投入资源进行新颖性、创造性、实用性的全面检索、分析，以评估其授权前景与可获得的保护范围。

示例：假设我们的“欺诈监测模型”因其独特的警告码“VF-901”和特定功能限制通过了第一阶段甄别，我们便投入资源进行检索，随即发现在欺诈监测领域已有海量专利。为了获得授权，我们就必须将此类创新专利的权利要求限定得非常狭窄。

结论：最终，我们可能无法保护“监测流量欺诈”这一宽泛领域，而只能保护一个极为具体的方案，例如：

“……一种流量欺诈监测方法，其特征在于，同时满足以下两个条件时，触发预警机制：

（a）在特定时间窗口（如1分钟）内，新进入该主播直播间的观众中，注册时间小于24小时的账号占比高于阈值A；

（b）该时间窗口内的“观众进入速率”的瞬时峰值，超过了该主播过去N天同一时段平均速率的阈值B倍；所述预警机制包括：通过特定模块触发禁用该主播的‘连麦PK’功能，并返回‘VF-901’警告码……”。

第三阶段：最终“可执行性”详尽评估

在已知潜在保护范围的基础上，我们必须回归“可执行性”审查，并进行最终的商业决策。

示例：在最终评估中，我们将第二阶段得出的“狭窄权利范围”与第一阶段发现的“VF-901”警告码及功能限制这个“信号”进行综合考量。此时，我们会发现一个致命的问题：

竞争对手可以轻易地使用另一个警告码（如“VF-902”），或者禁用另一项功能（如橱窗带货），或者只微调其内部的监测阈值（如将A值或B值稍作修改），就能完美地规避我们专利所限定的所有苛刻条件。

此外，即使我们能（通过被罚主播的截图等方式）证明竞争对手的平台也使用了“VF-901”警告码，我们也几乎不可能进一步举证其后台同时满足了权利要求中的两个核心前提条件：

这样导致我们的证据链存在根本性的、基于核心数据壁垒而无法弥补的断裂。

最终决策：尽管这项技术创新在狭窄范围内具备可专利性，但其专利权的现实可执行性极低。为一个如此脆弱、几乎无法执行的专利投入资源是不明智的。因此，最理性的决策是，将整个流量欺诈监测模型（包括其复杂的规则、阈值和算法）作为核心商业秘密进行严密保护。

上述框架通过将“可执行性”审查前置，为企业构建了一个从“可专利性”到“可执行性”的、严谨的内在价值实现闭环，从而最大限度地避免了无效的知识产权投入。

然而，一项在内部价值审查中再完美的方案，其最终价值的实现，还必须通过最后一道，也是最根本的外部合法性检验——即其技术方案本身，是否与社会公共利益及现行法律秩序相兼容。

五、公序良俗与合法性排除项：专利权的动态价值边界

5.1 制度内涵：最终的、凌驾性的价值“否决项”

公序良俗与合法性排除项 (Public Policy & Legality Exclusions, PPLE) 并非一种技术客体类型，而是一项适用于所有发明创造的、根本性的制度原则与边界，体现了专利制度对社会主流价值与法律秩序的遵从。

作为这一原则的集中体现，中国《专利法》第五条明确规定了“违反法律、社会公德或者妨害公共利益”的发明创造不授予专利权[1]。这构成了专利价值评估体系中一个最终的、凌驾性的“否决项”。更重要的是，PPLE的内涵是动态发展的。随着社会伦理和法律规制（如数据隐私、未成年人保护、人工智能伦理）的演进，今天尚可接受的技术，明天就可能触及红线。例如，早期相对宽松的网络数据抓取技术，在《个人信息保护法》等法律日臻完善的背景下，其可专利性与实施的合法性基础均已发生根本性动摇。因此，一项建立在此类技术上的专利，其价值会因法律环境的变迁而被瞬间“清零”，这也构成了最彻底的“合规性价值陷阱”。

5.2 不同法域规制路径对比：“准入审查” vs“行为审查”

尽管PPLE原则已成为全球共识，但不同法域的规制路径的差异，决定了企业落入“合规性价值陷阱”的方式有所不同。

中国的“授权前置审查”与欧洲的“双重门槛”

中国与欧洲均采用授权前置审查模式，在实质审查阶段对可能违反公序良俗的专利申请进行主动排除，我国《专利法》第五条与《欧洲专利公约》第53条（a）款[9]共同构成了这种“前置防火墙”的法律基石。

以近年来争议颇多的网络游戏“开宝箱”（Loot Box）机制为例，便能清晰地看出二者在审查路径与风险点上的差异。在中国，该类申请很可能因与国家关于未成年人保护及防止网络沉迷的强制性政策相抵触，而被审查员依据《专利法》第五条以“妨害公共利益”或“违反社会公德”为由予以驳回[32]。而在欧洲，尽管其同样存在道德审查条款，但风险的体现方式有所不同。欧洲专利局对“违反公共秩序或道德”的解释一向极为严格，通常仅适用于极端冒犯性的发明，因此在授权阶段直接以此为由驳回的可能性相对较小。真正的风险在于，即便这类型专利获得授权，该机制也会因触及部分成员国（如比利时、荷兰）[33]的博彩法规，而使其在这些关键市场的商业化与权利行使面临巨大的法律障碍。

因此，对企业而言，尽管风险爆发的时点不同——中国主要在授权前，而欧洲更多在授权后的市场准入阶段——但这两种路径的最终结果却殊途同归：前期的研发与申请成本，都可能因无法逾越的合规红线而完全沉没。

美国“后置拦截网”：行权阶段的“权利失效”风险

与中欧的前置审查模式不同，美国专利制度在理念上倾向于将授予专利的“可专利性”技术审查（主要由专利商标局负责），与行使专利权的“可执行性”司法审查（由法院负责，其中融合了法律与衡平法原则）相分离。它默认专利授权阶段不主动进行宽泛的道德或公共政策审查，而是将这一任务交由司法系统，在真实的侵权诉讼中，通过一系列司法原则构建起一道严密的“后置拦截网”。

在这道拦截网中，一项本身技术上完全有效的专利，可能因其权利人的不正当行为而丧失实施强制力的基础。例如，若法院认定专利权人行使其权利的方式构成了“专利滥用”（如进行不合理的技术搭售或限制市场竞争），或在专利申请及诉讼过程中存在欺诈、隐瞒等“非清洁手”行为，法院将行使衡平裁量权，拒绝为该专利权人提供救济，从而使其权利被判定为“不可执行”。

此模式下的风险也因此更为隐蔽。企业可能在支付了多年的专利维持费用和高昂的诉讼费用后，才发现手中的专利是一个无法兑现的“纸老虎”，其后期价值的突然崩塌往往比授权失败更具破坏性。

5.3 战略启示：构建前瞻性的“合规护城河”

上述对比深刻揭示，无论采取何种规制模式，技术创新终将接受当地法律、政策与伦理的审视。因此，企业的专利战略必须包含动态的、具有前瞻性的合规风险尽职调查。

首先，审查时点必须前移。合规审查不应是在专利申请时才启动的法律流程，而应成为技术立项和产品设计之初就必须置入的核心考量。对于可能涉及用户数据、未成年人、成瘾性机制[34,35]等敏感领域的创新，企业的IP团队必须拥有一票否决权。

其次，审查视野必须拓宽。IP团队不能再仅仅是专利法专家，还必须对全球主要市场的数据隐私、消费者保护、反垄断、人工智能伦理等领域的立法与执法动态保持高度敏感。一项技术在美国或许可以获得专利，但在注重预防性规制的中国或欧盟市场，其商业化前景可能从一开始就不存在。

最后，审查机制必须动态化。合规并非产品上线前的一次性“体检”，而应是贯穿产品全生命周期的持续性“健康监测”。随着法律法规的演进和社会伦理的变迁（例如AI生成内容带来的新问题），今天的合规方案，可能就是明天的法律风险。因此，企业必须建立动态的风险监控与应对预案，确保护城河的长久稳固。

上述“时点前移、视野拓宽、机制动态”的三位一体合规体系，正是企业为确保其技术创新始终处于社会公共利益与法律秩序的边界之内，而必须建立的内部防火墙。

若无此防火墙，一旦创新活动越过了这一边界， 即便一项专利在技术上再优越、在形式上再“可执行”，也可能瞬间沦为毫无价值的废纸，使企业陷入最猝不及防的价值陷阱。

六、结论：以“可定价性”为终局的法律工程

以直播短视频为代表的数字创新领域，“专利价值陷阱”日益凸显，其根源在于对专利价值的认知错位。专利的真正价值，并非源自授权本身，而是在于其通过“法律稳定性、可执行性与合规性”三重检验后，所具备的商业“可定价性”。

要实现这种可定价性，首先必须为其价值构建“确定性”的基石。这一基石，便是专利权本身的法律稳定性与合规性。它们能够排除权利随时归零的致命风险，从而确保一项专利在交易或融资的尽职调查中，至少具备一个大于零的估值起点。而在这一基础上，价值的最终实现，则取决于权利的“可执行性”。尤其在数字技术的“黑箱”背景下，“可执行性”这项关键能力必须被主动构建，进而转化为权利人在许可谈判中的议价能力与在侵权诉讼中的索赔基础。

而要将“可执行性”这一核心能力真正构建起来，则需要有一套系统性的决策方法。这套方法要求在专利布局之初，便对其进行“以终为始”的系统性检视：即以前瞻性的眼光，审视其证据的可获得性与市场的合规风险，并以未来诉讼、许可或并购等终局场景，来反复校准其价值预期。而要落实这一思路，就需要灵活运用从组合式保护、“技术指纹”工程到“战略性不申请”等一系列战略工具。当然，这些战略的最终成效，亦有赖于司法制度的协同完善。

值得注意的是，专利的价值并非一成不变，它会随着技术、市场与司法环境而动态变化。但其核心逻辑始终如一：一项好的专利，并非授权即告功成的静态文本，而是一项在诞生之初便被注入了可执行基因、能穿越合规风险、并最终可被市场与法庭共同定价的动态资产。

注释

[1] 中华人民共和国《中华人民共和国专利法》（2020年修正）[S]。

[2] 吴汉东.知识产权基本问题研究[M]．北京：中国人民大学出版社，2009。

[3] 冯晓青.知识产权法哲学[M]．北京：中国人民公安大学出版社，2003。

[4] 国家知识产权局《专利审查指南（2023年版）》，国家知识产权局第78号局令修订，2024-01-20起施行。

[5] 国知局复审无效决定第35065号（涉ZL201520847953.1“共享充电宝”）2018-02-24。

[6] Alice Corp. Pty. Ltd. v. CLS Bank International, 573 U.S. 208 (2014).

[7] Mayo Collaborative Services v. Prometheus Laboratories, Inc., 566 U.S. 66 (2012).

[8] Enfish, LLC v. Microsoft Corp., 822 F.3d 1327 (Fed. Cir. 2016).

[9] European Patent Convention, 16th ed. (June 2020), European Patent Office (Official Compendium).

[10] European Patent Office, Boards of Appeal. T 1358/09 (Classification/BDGB ENTERPRISE SOFTWARE), decision of 21 Nov. 2014 [Z].

[11] European Patent Office, Boards of Appeal. T 336/14 (Presentation of operating instructions/GAMBRO), decision of 2 Sep. 2015 [Z].

[12] European Patent Office, Board of Appeal. T 641/00 (COMVIK) [Z]. 2002-09-26.

[13] European Patent Office, Board of Appeal. T 0258/03 (HITACHI/Auction method) [Z]. 2004-04-21.

[14] 北京知识产权法院（2016）京73民初276号（奇虎360诉江民）。

[15] 上海市高级人民法院（2022）沪民终281号民事判决书[Z]．（北京金山安全软件有限公司与上海萌家网络科技有限公司侵害外观设计专利权纠纷案，二审）。

[16] 中华人民共和国《中华人民共和国著作权法》（2020年修正）[S]。

[17] Apple Inc. v. Samsung Electronics Co., Ltd.，美国联邦巡回上诉法院（Federal Circuit），786 F.3d 983（2015年5月18日判决；案号：2014-1335、2015-1029）。

[18] Council Regulation (EC) No 6/2002 of 12 December 2001 on Community designs [S].

[19] Mark A. Lemley, Peter S. Menell, Robert P. Merges & Pamela Samuelson, Software and Internet Law, 4th ed., Wolters Kluwer Law & Business (Aspen), 2011.

[20] Patentgesetz (PatG) §140c — Besichtigungsanspruch（检视权） [S].

[21] Waymo LLC v. Uber Technologies, Inc., No. 3:17-cv-00939 (N.D. Cal. settled 2018).

[22] 广东省深圳市中级人民法院（2020）粤03民初689号（OPPO v 夏普，全球费率/反禁诉令相关管辖裁定）。

[23] 广东省深圳市中级人民法院（2016）粤03民初816、840号民事判决书[Z].（涉“华为公司诉三星公司”标准必要专利侵权案）。

[24] Court of Justice of the European Union. Huawei Technologies Co. Ltd v. ZTE Corp. and ZTE Deutschland GmbH, Case C-170/13, Judgment of 2015-07-16.

[25] 最高人民法院《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2020〕12号）[S].2020-11-18。

[26] 北京知识产权法院（2015）京知民初字第441号，《北京握奇数据系统有限公司诉恒宝股份有限公司侵犯发明专利权纠纷》一审判决。

[27] 广东省高级人民法院（2019）粤知民终457号民事判决书[Z]．（仟游公司、鹏游公司诉徐某、肖某等侵害技术秘密纠纷案，二审）。

[28] United States. Defend Trade Secrets Act of 2016 (DTSA), Pub. L. 114–153, 130 Stat. 376 [S]. 2016-05-11.

[29] Directive (EU) 2016/943 of the European Parliament and of the Council of 8 June 2016 on the protection of undisclosed know-how and business information (trade secrets) against their unlawful acquisition, use and disclosure [S]. OJ L 157, 2016-06-15, p.1–18.

[30] 中华人民共和国《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019年修正）[S]．2019-04-23。

[31] 最高人民法院．《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕7号）[S].2020-09-12。

[32] 文化部《关于规范网络游戏运营加强事中事后监管工作的通知》（文市发〔2016〕32号，2016-12-01）。

[33] Belgian Gaming Commission. Research Report on Loot Boxes in Video Games(2018)[R].

[34] Regulation (EU) 2016/679 (GDPR), OJ L 119, 4.5.2016, p.1–88 [S].

[35] 《中华人民共和国个人信息保护法》（2021年8月20日通过，2021年11月1日起施行）[S]。

知产力AI智能体点评

这篇文章从理论和实践两个维度对数字经济时代专利保护的现实困境进行了系统性剖析，具有鲜明的时代价值和战略指导意义。以下从创新性、逻辑结构和实践价值三方面进行点评：

1、理论创新性：构建“可执行性”为核心的三重检验框架

文章跳出传统专利战略中过度关注“可专利性”的局限，创造性提出“可执行性-合规性-可定价性”的三段式价值框架，直击数字技术专利化的核心矛盾。尤其对“专利价值陷阱”的界定（即授权专利因执行障碍沦为“纸面权利”），精准揭示了直播短视频领域因技术黑箱化、商业逻辑与技术深度耦合导致的维权困境。通过比较法视角对美、欧、中审查逻辑的法理趋同分析，论证了全球数字创新保护的技术贡献导向共识，为后续论证奠定扎实法理基础。

2、逻辑体系的严密性与解构方法论

文章采用“客体类型-保护路径-边界约束”的递进式结构，展现出严密的体系化思维：客体分类学：将创新客体解构为前端商业方法/GUI与后端算法/内部技术，精准对应差异化的法律风险。证据法困境的穿透：针对后端技术的“黑箱”特性，提出“技术指纹”的前瞻性法律工程，并通过美、德证据开示制度的比较，为我国司法实践提供改良思路。动态合规边界：将公序良俗条款定位为“否决性检验”，结合《个人信息保护法》等新兴规制，揭示专利价值的时空相对性，凸显战略的前瞻性要求。

3、实践指导价值：从理论到落地的系统工程

文章超越纯学术探讨，提供可操作的企业战略工具：决策模型：三阶段审查模型（可执行性甄别-可专利性分析-终局评估）为企业建立风险过滤机制，尤其对IO-CII类技术提出“商业秘密优先”的理性选择。组合策略：针对不同技术形态（如动态GUI的专利+著作权组合、算法保护的专利+商业秘密双轨制），提供定制化方案。合规预警：强调数据伦理、未成年人保护等新兴红线的动态监控，避免技术合规性导致的专利价值猝死。

该文以问题导向构建分析框架，兼具理论深度与实践智慧，其提出的“可执行性”核心命题和分层保护策略，不仅对直播短视频行业具有直接指导意义，更为数字经济时代的专利战略提供了普适性方法论。略显不足的是对司法裁判数据（如中国GUI侵权判赔率）的实证支撑稍弱，未来可结合案例库进一步量化分析。总体而言，这是一篇立足前沿、体系完备、指导性强的标杆之作。

来源：知产力一点号