摘要：随着互联网购物的逐渐盛行，搜索引擎服务商推出了竞价排名模式，消费者搜索特定关键词所显示的结果，将受到商家的对特定关键词的竞价情况的影响。但由于这种竞价排名实未人为干预自然搜索结果，抢占消费者关注力，因此，常常被认为具有不正当性，容易引发商标侵权和不正当竞争纠纷
摘要
随着互联网购物的逐渐盛行，搜索引擎服务商推出了竞价排名模式，消费者搜索特定关键词所显示的结果，将受到商家的对特定关键词的竞价情况的影响。但由于这种竞价排名实未人为干预自然搜索结果，抢占消费者关注力，因此，常常被认为具有不正当性，容易引发商标侵权和不正当竞争纠纷。本案主要讨论关键词的隐性使用，对这一问题的争议集中在是否会构成不正当竞争，本文通过对《反不正当竞争法》所保护的竞争秩序、消费者利益和经营者利益进行分析，得出结论隐性使用不构成不正当竞争，司法裁判不应基于道德评价否定隐性使用，更加不能直接适用《反不正当竞争法》第二条第二款。
关键词：竞价排名、隐性使用、搜索关键词、不正当竞争
一、问题的提出
竞价排名，有时也称“付费搜索”，是一种伴随互联网购物而兴起的一种新型互联网推广方式，是参与电子商务活动的商家直接向搜索引擎服务商购买“搜索关键词”，搜索引擎服务商根据不同商家对相同关键词“竞价”情况，将消费者输入特定关键词的搜索结果按“竞价”结果排名显示，商家根据消费者的有效点击量向搜索引擎服务商付费。与自然搜索结果是搜索引擎自动按照设定规则运算并将搜索结果按照与搜索关键词相关度高低进行排名不同的是，竞价排名[1]具有一定的“有偿性和人工性”，是搜索引擎服务商根据商家对关键词的“竞价”结果显示排名，且竞价排名具有一定“广告”性质。因此，立法者为了防止消费者混淆，在允许“竞价排名”存在的前提下，又要求竞价排名显示的搜索结果应当有别于自然搜索结果。按照《互联网广告管理办法》第九条[2]之规定，竞价排名广告应当显著标明“广告”。
与传统广告相比，竞价排名不失为一种更为精准的营销推广方式，只针对目标消费群体，且营销费用也是按照有效点击进行计算，对商家来说投入必有所得，因此备受商家青睐。[3]尤其是在消费者注意力成为稀缺资源的网络环境下，商家为了获得更高关注度和点击量，竞价排名已成为商家攫取竞争者商业交易机会的重要方式。对搜索引擎服务商来说，竞价排名的广告收入是其重要收入来源之一，因此也备受搜索引擎服务商的推崇。然而，由于商家为了准确定位目标消费者群体，常常选用他人的注册商标、商业标识等作为付费搜索的关键词，从而极易引发相关权利人对经营者提起商标侵权或不正当竞争之诉。
那么，是否在竞价排名中使用他人商业标识就构成商标侵权或不正当竞争呢？回答这个问题，要分情况而论。根据商家在竞价排名中使用他人商标、商业标识方式不同，又可以分为关键词的显性使用和隐性使用。前者[4]是指商家在购买竞价排名时，直接使用他人的商标、商业标识作为网页标题或网页描述的内容。而后者[5]是指商家向搜索引擎服务商购买竞价关键词服务时，将用他人商标做成的网页[6]元标签（Meta-tag）埋藏在网页代码中，导致网络用户不能直接观察到商家“使用他人商标作为推广关键词”的情形，是一种非常隐蔽的关键词推广方式，因此又称隐性使用。
对于关键词的显性使用，目前学理界和司法实践中已形成基本统一的观点。在判断关键词的显性使用是否侵害他人商标权和是否构成不正当竞争时，通常要看商家对关键词的使用是否构成“商标性使用”以及是否使消费者产生混淆，也就是按照一般商标侵权路径进行个案分析。其一，是否构成商标性使用。因显性使用情形下，商家在网站标题或网站内容上使用了他人商标或商业标识，使得消费者在查阅搜索结果时，容易受到误导，会使得消费者误认为商家的网站与“商标权人”的商品存在特定关联，因此司法实践中基本认为，显性使用属于“商标性使用”，起到了指示商品来源的作用。当然，上面所称的显性使用构成商标权使用情形是基于商家在推广链接和网站内容中对他人商标有突出使用情况，不包含特殊情形，即：商家虽然使用了他人的商标，但是在使用他人商标的同时还使用了“适配于XX”或“平替”等词语，且没有突出性使用他人的注册商标，后面这种特殊使用明显属于描述性使用，不是上文所称的商标性使用。其二，是否导致消费者混淆。在判断消费者是否会对关键词的显性使用产生混淆时，理论界和司法实践中都倾向于采用[7]“初始混淆理论”，即行为人采用销售引诱方式，导致消费者在售前产生了短暂的售前混淆，因而认定关键词的显性使用会导致消费者混淆。概而言之，关键词的显性使用属于商标性使用，且会使得消费者产生混淆，因此构成商标侵权和不正当竞争。
对于关键词的隐性使用是否具有合法性，可以分为两个内容，是否构成商标侵权，是否构成不正当竞争。在隐性使用是否构成商标侵权问题上，大多数法院是持一致观点的，都认为隐性使用不构成“商标性使用”，没有起到指示商品来源的作用，因此不构成商标侵权。但是，在隐性使用是否构成不正当竞争，目前理论界和司法实践中均存在严重分歧，有些法院认为应当适用《反不正当竞争法》一般条款对隐性使用进行规制，从而保护商标权人的权益，有些法院认为隐性使用可能不构成不正当竞争。
鉴于关键词的显性使用以及隐性使用不构成商标侵权司法实践和理论界已基本统一观点，故本文不再继续探讨，本文旨在分析关键词的隐性使用是否构成不正当竞争。
二、隐性使用构成不正当竞争之争议
商标作为一种商业竞争的工具，常常具有传递商品来源和担保质量的作用，企业通过持续使用和针对性的推广，逐步使商标成为产品差异化及产品质量保障的标志，加之商标法对商标的特殊保护，阻止了其他经营者通过仿冒行为损害商标与产品的联系，进一步帮助商标权人的商标[8]形成市场力量，产生品牌壁垒。有些学者也将商标的市场力量称为商誉，当商标获得一定市场力量或有一定商誉后，一方面商标权人合法地在商标法范围内享受品牌壁垒产生的溢价，另一方面，[9]商标权人也会以私利为导向干预其他经营者的自由竞争行为，阻止竞争性商品的引入，妨碍商品信息的自由流动从而牟取与商标法旨趣相悖的垄断租金。后者就直接体现为在竞价排名中，商标权人以其他竞争者攀附商誉为名主张对方构成不正当竞争，从而要求法院对竞价排名中关键词的隐性使用以否定评价，并要求其他竞争者承担侵权责任。那么其他竞争者是否构成不正当竞争？
（一）隐性使用的不正当性之“权利/权益—损害范式”
大多数法院在评价隐性使用构成不正当竞争时，都遵循“权益/权利—损害范式”，这种评价路径实为沿用侵权法对侵权的认定路径。如在“[10]畅想软件案”“[11]罗浮宫案”“[12]映美案”“[13]美闻披萨案”等案件，[14]法院都遵循“权利/权益—损害范式”，肯定了原告对拥有一定知名度的商业标识享有合法权益，被告通过设置隐形关键词的方式将交易机会引流到自己的网站，损害了原告的合法权益，故构成不正当竞争。但是，这种范式明显是犯了循环论证的逻辑错误，原告是否享有反不正当竞争法中所应保护的合法“权益”是一个需要证成的命题，而非既定法定事实。
而且，在“权利—损害范式”下，究竟是原告的何种法定权利被侵害？在大多数的判例中，法官也未能论述原告被侵犯的是何种具体的法定权利。加之，[15]现有的知识产权法并不保护所有的智力成果和商业标识，且采用的是权利法定主义，这也说明在权利人的法定权利之外，法律原则上允许他人利用权利人未获特殊保护的劳动成果。正是由于知识产权法采用的是权利法定原则，因此在已有的法律体系内，权利人面对他人采取的关键词隐性使用显然无法主张具体的法定权利被侵害，法院采用“权利—损害范式”是明显存在逻辑漏洞。
在“权利—损害范式”无法自圆其说的情形下，我们再来看“权益—损害范式”。在原告无具体的法定权益被侵害情形下，法院在论述被诉行为的正当性问题时，巧妙地运用抽象的“合法权益被侵害”进行描述，但这种论述实际上是将“抽象的权益”上升到了法定权利的高度并对此进行保护。但是，这些所谓的“合法权益”相较于法定权利而言，通常是[16]创新度低、公示力差、边界模糊，这种抽象利益的界权成本高昂，交易相对人也难以预测对方的权利边界，也无法做出合理预期与商业判断，如果对“抽象权益”采用权利化的保护模式，这无疑与知识产权法的权利法定基本精神相悖。且将知识产权法都无法保护的客体范围纳入到反不正当竞争法的保护之中，明显模糊了知识产权法划定的知识产权保护和行为自由的边界，甚至可能会妨碍创新和限制竞争。
（二）隐性使用之商誉挪用的正当性问题
第一种观点，鉴于隐性使用具有“商誉挪用”或“搭便车”的不劳而获特性，因此，这种观点认为可以直接从道德层面给予其否定评价。人们常认为隐性使用是一种搭便车的行为，是将他人已获商业成功的商誉挪用，从而省去推广和其他商业成本，实现不劳而获的效果，其行为性质与人们朴素的公平观念相悖，因而否认隐性使用的正当性，认为其违反诚实信用和商业道德。这种[17]对其他竞争者假借他人商誉截取交易机会的行为予以否定评价的观点，也可称为“交易机会保护论”，旨在保护已获这种一定影响力的“商誉”享有者的利益。如，在[18]“ETW”案中，上海市杨浦区人民法院认为“被告使用原告注册商标作为点击关键词，主观上具有借用原告的声誉提高其网站点击率的故意，客观上也确实会使原本想访问原告网站的潜在客户访问被告网站，从而增加用户选择被告的可能性，减少原告的交易机会”，构成不正当竞争；在[19]“美闻披萨”案中，天津市高级人民法院认为“被告不当利用了商标权利人已取得的商誉和市场影响为其谋取交易机会并从中获益，是一种不劳而获的‘搭便车’行为，违反诚实信用，构成不正当竞争”；又如在[20]“畅想案”中，浙江省高级人民法院认为“被告设置搜索关键词的行为会给该两公司带来潜在的商业交易机会。被诉侵权行为有悖于诚实信用原则和公认的商业道德，具有可责性，应给予明确的否定性评价”。
此外，还有一种观点，源于边沁的功利主义理论“最大多数人的最大幸福”。这种观点认为，从经济学角度分析，搭便车是一个中性词，允许搭便车的存在可能更有利于实现资源分配的效率化，实现帕累托最优。帕累托最优是指在可分配的资源和人员固定情形下，资源分配从一个状态转移到另一种状态，在没有使任何人的境况变化的情形下，如果使得至少一个人变得更好，那就是值得给予肯定评价的。回到知识产权领域，知识财产并不都具有“私有”性质，法律在给予知识产权特权保护的情形下，还允许开设了“法定许可”“合理使用”等限制，这也是基于许可他人使用可能创设更大的社会公共福利的考量，实现帕累托最优。这也说明，在特定情形下，法律是允许搭便车存在的。
对于第一种观点而言，它认为借用他人商誉或争夺他人交易机会就损害了商标权人利益，构成违反商业道德，这种通过对行为人行为和动机的事实描述就直接得出法律结论的推断，明显是直接基于道德评价而否定“商誉挪用”，没有对待证事实“违反商业道德”进行论证，是缺乏法律推理过程的，存在逻辑漏洞。而且，这观点也无法经得起推敲，因为按照科斯的“损害问题的相互性质”，损害本身是中性的，无“正”“负”之分。[21]损害的正负之分，常常需预设某种参照基线，当一个人从事影响他人福利且对这种影响不支付又不获得报酬的活动时，就产生了外部性，行为对外部产生的有利影响称为正外部性，不利影响称为负外部性。商誉挪用是否损害商标权人利益取决于潜藏的价值预设有关。因此，如果将潜在的交易机会归商标权人所有，那么隐性使用的结果就是负外部性的；如果将潜在的交易机会归公共竞争领域，则隐性使用可能就是正外部性的。概言之，如果法院直接认为“巧夺了原告的交易机会”，这显然是存在强烈的价值预设，不符合反不正当竞争法保护自由竞争的价值立场的。
对于第二种观点而言，在功利主义理论下，强调判定“挪用商誉”正当性时，考虑各方利益的平衡，对商誉的保护也应考量社会整体效益。尤其是，在商标法领域，维护“商誉”并非首要目的，商标法旨在规制“混淆”，保护消费者免受混淆和鼓励商家保持其产品品质，从而间接实现维护了商誉的效果。如果对商标权人的“商誉”独立于消费者权益保护，仅对商标标识本身的保护，则有商标权扩张的趋势，[22]不仅可能损害消费者福利，还可能产生限制竞争的市场力量，产生垄断的弊端。也就是说，不应对商誉过度保护，毕竟法律除了对个体利益进行保护外，更多的是要保护社会整体福利，如果在一定情形下商誉挪用可能更符合大多数人的利益，那么法律应允许商誉挪用的存在。
（三）隐性使用之初始混淆理论
竞价排名通常发生在网络环境中，因此无法适用传统商标侵权的“售中混淆”，故而，初始混淆理论便在这一领域得到应用。因隐性使用仍可能导致搜索用户对商品或服务来源产生混淆，因此通常被认为具有一定可责性[23]，应对其给予法律约束。初始混淆就是指发生在互联网环境下的混淆，尤其是指商家在互联网商业活动中，使用他人注册商标或商业标识作为关键词进行付费推广，使消费者产生混淆的情形。初始混淆又称售前混淆，是一种短暂的混淆，是指消费者在购买产品前，对搜索结果指向的推广内容与商标权人的产品、服务产生混淆，误认二者产生关联，但这种混淆在消费者真正接触到商品内容时已经消失了。
然而，隐性使用不同于显性使用，由于隐性使用并不在推广网站的标题及网站内容显示他人的商业标识，且隐性使用的搜索结果都标有“广告”标识，因此，大多数观点都认为，隐性使用不构成“商标性使用”，也不会导致消费者混淆，无适用初始混淆的空间。不过，也有部分理论认为，对隐性使用是否构成商标性使用，应回归“在商业中使用”“商标的使用”。这部分学者认为，竞争者通过在后台设置关键词，[24]使得消费者输入关键词商标时，搜索栏中的关键词会与下方竞争者的推广链条及商标权人的商品、服务显示在同一屏幕上，此时搜索界面会显示可见的关键词商标，因此，在这种意义上也属于一种显性使用，仍可发挥指示商品来源，属于“商标的使用”，仍可构成混淆，导致商标侵权。而且，后台设置的关键词也容易导致消费者误点，产生混淆。
不过，初始混淆理论更多的是因其存在较大的限制而招致诸多质疑。第一，商标权人对商标并不享有绝对的财产权，不能像所有权人一样排除任何第三人的侵害，更加不能直接通过“初始混淆”判定不正当竞争。在初始混淆规则下，商标权人只要证明搜索结果列表中出现了竞价排名的推广链接，便据此主张混淆并要求推广者承担法律责任，[25]显然也是弱化了商标权人的举证责任，过于偏袒商标权人。第二，初始混淆理论可能会限制竞争。交易机会本就属于公共竞争领域，只要有竞争，就必有交易机会得失问题，通过正当商业行为争夺流量属于竞争自由，交易机会的丧失也属于正常的竞争结果，不能因交易机会或流量流失就认定竞争不具有正当性。第三，初始混淆理论还会损害消费者利益。在互联网购物背景下，消费者的搜索目的不再局限于与搜索关键词对应的单一的搜索结果，有时也会检索与关键词有关的信息，甚至有时会进行货比三家，甚至来回在不同网页之间进行比较，从而选择最具性价比的商品。而且，在互联网中，消费者搜索成本本就较低，即便点错网站，也可以立马退出网站，不会产生过多的消耗成本。因此，如果法律对这种竞价排名给予否定评价，则可能导致消费者每次检索结果具有极强关联性但结果单一，竞争性的商品很难进入消费者视野，更能挑选到性价比高的替代产品，增加了搜索成本和市场信息的不透明度，间接损害了消费者的选择权。
有鉴于此，如果在竞价排名中引入初始混淆理论，[26]无疑是通过正式制度阻止竞争者提供替代性的竞争产品去影响消费者偏好，防止消费者对比竞争对手的产品，将消费者的选择锁定在原有范围内，确保商标权人的交易机会流失，这无疑是一种有害的垄断，因此并不可取。所以，目前司法实践和理论界都认为隐性适用不应适用初始混淆理论，这一方面已基本达成统一意见。
三、隐形使用的正当性分析
基于损害的相互性问题，损害本身是中性的，隐性使用的正当性分析不应局限于是保护商标权人的利益免受损害，还是保护其他竞争者的利益免受损害，而应均衡各方利益，避免更严重的损害，增加社会整体福祉，保护自由竞争，以维护反不正当竞争法的价值目标。
（一）商标权人及其他竞争者的利益
1. 商标权人主张要求法律保护的利益，是否属于法定权益，是否值得保护，其交易机会的流失是否达到严重程度？
在隐性使用中，商标权人要求法律保护其对商业标识享有的合法利益，避免其被他人借用“商誉”和“交易机会”的流失。但是，首先需要明确的是，商标权人所主张的合法权益是哪一种？在竞价排名中，其他竞争者未在推广的链接标题和网站内容使用他人商业标识，也不构成商标性使用，因此商标权人显然无法主张其因商标专用权被侵害，那么其主张的“商誉”是否属于法定权益范畴呢？虽然，商标权人对其享有的商誉确有财产性投入，其理应期待其对“商誉”享有利益。但是，无论是商标法还是反不正当竞争法均没有对商标权人的商标赋予绝对的财产权，商标法对商标的保护是赋予商标权人禁止他人仿冒和禁止混淆的权利，而非单独保护商标标识本身，其权利内容也是通过能禁止他人实施的行为范围来界定的。因此，商标法已对市场主体的行为自由划定了边界，在法律未明确禁止的情形下，他人有行为自由，即便存在他人借用商誉情形，只要未构成混淆或仿冒，那么市场主体也有行动自由。可见，商誉尚不属于一个具体法益，且如若对商誉过度保护，则必然可能导致商标权人获得垄断利益，反而有损反不正当竞争所期望保护的竞争秩序。
此外，商标权人“交易机会”的流失程度也属于竞争的自然结果。首先，与竞争的正当性无关，只要有竞争就必然会有一方交易机会增加或减少。这纯属于正常竞争的结果，是一种中性的损害，不属于反不正当竞争法意义上的损害。如国产品牌瑞幸咖啡将店铺开在星巴克店铺旁边，抢夺喝咖啡饮品的消费群体，虽然可能造成星巴克店铺的交易机会流失，但显然不属于不正当竞争。因此，不能以交易机会损失反推竞争的不正当性。其次，在竞价排名中，“交易机会”也并非固定属于某一商标权人，而是属于相关市场的全部竞争者，所有的竞争者均可通过正常竞争获取交易机会。在未构成混淆和仿冒情形下，即便其他竞争者通过竞争抢夺了交易机会，也属于正常商业行为，不应给与否定评价。
更重要的是，商标权人的交易机会流失程度，远低于我们的想象，甚至可能并不存在实质的损失。在竞价排名中，推广的网站链接有明显的“广告”标识，且排列位置一般在商标权人的网站之后，因此，消费者混淆的可能性本就低，在察觉到广告后，有可能根本不会点击广告链接，即便点击了广告链接，出于理性的考虑也不一定就会购买推广产品，也就不存在所谓的商标权人“交易机会”的流失问题。如在上海市嘉定区人民法院[27]“喵影”中，法院查明：关键词“万兴喵影”，显示结果共两条，分别记载展示次数为“150613”“1762”，点击率为“2.58%”“3.12%”；关键词“喵影”，显示结果共两条，分别记载展示次数为“206”“21159”；点击率为“2.91%”“5.95%”。由此可以看出，推广链接造成消费者混淆的可能性极低，且即便造成了商标权人交易机会的流失，流失的部分也是极少的，而且流失的仅仅是流量，流量转化为具体的订单还有一个巨大的鸿沟。因此，竞价排名对商标权人的交易机会流失的影响也是极小的。
2. 其他竞争者的利益。
竞价排名中，商标权人的竞争者所获取的最大利益，就是以较低的广告成本换取提升品牌曝光率的机会。竞价排名的推广费用是直接根据有效点击率付费的，且与传统高昂的广告费相比，竞价排名的广告费是相对较低的。而且，竞价排名广告面向的是目标消费群体，具有较强的针对性，即便目标消费群体未点击推广网站，但是因推广网站仍显示在搜索结果页面中，因此还是有助于商家提升自己的曝光率。此外，由于商标权人一般是一定市场影响力的，可能已形成一定的品牌壁垒，消费者对商标权人的商标与产品也形成了一定的信赖，一时之间不会转变消费偏好。故而，其他商家唯有借由竞价排名的方式，使得其可以与商标权人同时出现在搜索结果页面中，帮助其突破商标权人的市场壁垒，提升自己品牌的知名度。
（二）消费者的利益
在判断隐性使用的正当性问题时，现有司法判例偏好以商标权人的权利为本位考虑竞争的正当性，常忽略消费者利益，但消费者利益却是最不应当被忽略的。在《反不正当竞争法》第二条中，明确将“消费者的合法权益”作为一个独立的保护目标，而且消费者的合法权益也是判断竞争的正当性的因素重要因素之一。
隐性使用中，消费者的利益主要体现在两个方面，一是消费者的搜索成本是否增加；二是自由决策意志是否受到影响。
在搜索成本方面，隐性使用明显可以降低消费者的搜索成本。[28]消费者的搜索成本又可以分为三个因素，一是搜索目的，二是用户面临的广告情境，三是用户的搜索经验。消费者的搜索目的又可以分为交易目的、导航目的和信息类目的。其一，搜索目的。交易目的是指消费者有明确的交易目的，用户输入关键词是为了帮助其找到具体的交易目标；导航目的是用户输入关键词是为了找到具体的目标网站；信息类目的，是指用户输入关键词的同时也期望搜索到与关键词相关的信息。随着网络购物的发达，消费者输入关键词的目的一般不会局限于单个搜索目的，可能会在三个搜索目的之间来回转换，或者具有多个搜索目的。其二，广告场景。在竞价排名情景下，搜索结果并不是按照与搜索结果的相关度进行排名，而是按照商标权在先+而后按竞价排名结果顺序+自然搜索结果显示，竞价排名推广的链接还会标识“广告”字眼。其三，用户的搜索经验。互联网的发展也塑造了用户更丰富的搜索经验，用户不再对搜索结果的极高准确度抱有期待，对搜索结果中的广告也有能力辨认。所以，隐性使用使得推广者的网站链接与关键词的商标权人网站显示在同一页面，且推广网站排列在商标权人网站后，还标识了“广告”字眼，这对消费者而言，无论是出于何种搜索目的，都不会损害消费者利益，反而有利于消费者对不同商家的商品做对比，选出最契合自己要求的商品。
隐性使用不会扭曲消费者自由决策。不同于消费者权益保护法对消费者的具体权益进行保护，反不正当竞争法旨在整体上对消费者自由决策进行保护，禁止其他经营者为获取不正当利益而采取的扭曲消费者决定的行为，[29]一旦经营者扭曲消费者的自由决策并损害竞争，就落入了反不正当竞争法的规制范围。虽然，隐性使用以消费者非自愿的“广告”方式进入消费者的视野中，但消费者仍可根据其个人意愿确定是否点击广告链接；即便消费者被广告链接误导，导致误点广告链接，其在查阅网站内容时，仍可根据网站内容中对商品的介绍，基于理性购买目的决定是否下单。因此，隐性使用并不会扭曲消费者的自由意志，反而可以为消费者提供了更多的选择性，可以帮助消费者作出更合理的消费决策。
（三）市场竞争秩序
《反不正当竞争法》第二条第二款明确将“扰乱市场竞争秩序”置于经营者和消费者权益之前，说明[30]反不正当竞争法对不正当竞争行为的认定范式从“保护竞争者”到“保护竞争”的改变，对行为不正当的认定不再是评价经营者利益或消费者利益是否受损，而是同时强调行为是否会损害自由竞争。
那么关键词的隐性是否属于获取了不正当的竞争优势，损害竞争秩序呢？答案显然是否定的。竞价排名作为一种新型的商业模式，该行为虽然人为地将推广链接置于商标权人网站之后，但对市场的竞争秩序并没有我们认为的那么严重。[31]美国伊利诺伊大学法学院的一项研究证实，购买关键词的这部分竞争者只占商标权人的大多数竞争者中的极少比例，且即便没有关键词广告，按照自然搜索排名，其他竞争者的网站也会出现在自然搜索结果页面中，竞价排名只是影响商标权人的竞争者的内部排序，而不影响其出现与否。相反，如果我们对商业标识过度保护，禁止竞价排名，有可能会导致商标权人获得垄断利益，损害自由竞争的秩序。
此外，关键词的隐性使用可能促进有利竞争，提升市场活力。因其他竞争者通过购买关键词，竞价排名，挪用商标权人的商誉，损害了商标权人的利益，因此，有人担心竞价排名是否会使得商标权人丧失对商誉和产品品质的持续投入，损害竞争，产生“寒蝉效应”。然而，事情并不会如此发展。商标权人面临他人这种借用商誉的行为，一般有两种选择，要么会继续追加投资，要么直接削减或放弃对商品品质的投入。一般而言，商标权人都是具有一定知名度的企业，所以一般会选择追加对商品品质的投资，通过持续提升商品的品质和商誉，拉开产品的差异化，保住客户。如，小米手机通过持续创新，不断超越已有的品质，为消费者创造更具性价比的产品，让用户与品牌建立稳定信赖关系，从而在竞争中获得竞争优势。而且，竞价排名中，其他竞争者只是通过竞价排名获取了更低的营销成本和曝光率，但是决定消费者是否购买其产品的，还是取决于商品的品质。所以，对商标权人而言，[32]竞价排名使其面临更大的竞争压力，迫使其不断提高商品质量或降低商品价格，以维护已有或潜在的消费群体。这属实是社会大众期待的良性竞争，可以提升消费者福祉。
（四）是否违反《反不正当竞争法》第二条第二款之规定？
现有的司法判例中，认为隐性使用构成的反不正当竞争的，都主张适用《反不正当竞争法》第二条第二款之规定。有学者认为，隐性适用虽然未侵犯商业标识权益，但该行为让消费者产生联想，不当地获取他人的交易机会和流量，因此违反诚实信用原则和商业道德，构成不正当竞争。但是，这种观点明显是违背法律原则的适用条件的，且违背了反不正当竞争法所确定的基本原则。
首先，上文已述，隐性使用情形下，商标权人对商业标识无法定合法权益，因此不宜以商标权人权益受损的侵权路径来认定行为的不正当性。其次，诚实信用原则和商业道德是抽象的，且在判定时不能直接只考量商标权人一方利益，不能以商标权人交易机会的减少就认定不正当性，而应综合各方主体利益。《反不正当竞争法》第二条第二款确定了经营者利益、消费者合法权益及竞争秩序，三元叠加的法益考量，因此，在评价行为是否违反商业道德和诚实信用原则时，也应考虑是否有利于市场竞争和其他主体利益。然而，在现有司法裁判中，法院在适用该条款评价行为的正当与否时，显然没有考虑多元利益，仅仅以日常伦理标准和商标权人一方利益为标准就直接判断违反商业道德和诚实信用，这显然缺乏法理依据的。再者，《反不正当竞争法》第二条第二款作为一般条款，不应被随便引用，如已有的具体条款可以覆盖的情形下，则不应轻易适用一般条款。只有在具体的法律规则无法满足现有需求，且需一般条款来弥补法律漏洞时，才能被适用。但是，竞价排名是否属于反不正当竞争法需规制的“法律漏洞”？未必如此。反不正当竞争法的基本原则是禁止他人仿冒商标权人的商业标识，避免消费者混淆，故而反不正当竞争法对不正当行为的具体规制体现在反仿冒条款。从反不正当竞争法的具体条款，也可以推测出立法者的本意是制止仿冒，禁止他人通过混淆和仿冒方式获取商标权人的交易机会和客户资源。只有[33]“因混淆所导致的分流”才属于不正当竞争法的规制范围，至于“单纯的分流”，而且还是消费者愿意看到的分流，则不属于反不正当竞争法的范畴。所以，竞价排名不属于需规制的法律漏洞，法官不能随便进行漏洞填补，不能适用一般条款认定其构成不正当竞争。
四、结论
隐性使用虽然是一种类似于“搭便车”的行为，但是在司法裁判中直接基于“权利/权益—损害范式”“初始混淆”和道德判断对其予以否定评价显然是缺乏法理支撑的。本文通过对《反不正当竞争法》所保护的竞争秩序、消费者利益和经营者利益进行分析，得出结论：隐性使用并未侵害商标权人的合法权益，对商标人所谓的“交易机会”产生的危害也极其微弱，且会迫使商标权人不得提升自身商品、服务的品质，拉开差距，从而提升竞争力；对其他竞争者而言，隐性使用因为推广方式的精准性和成本较低的方式，有助于其他竞争者提升品牌曝光度，促使其更愿意投入更多成本维持其商品质量；对消费者而言，隐性使用可以让消费者有更多选择的机会，减少信息差，降低搜索成本，选择到最具性价比的产品；对竞争秩序而言，隐性使用会促使商标权与其他竞争自由竞争，各方都更愿意提升自身的产品品质，提高竞争力，留住顾客，产生良性竞争。
综上所述，隐性使用不构成不正当竞争，司法裁判中应完成从“保护竞争者”到保护“竞争”的转变，在评价隐性使用的不正当性问题时，应综合考量竞争秩序、消费者利益和经营者利益。此外，隐性使用并不属于反不正当竞争法所欲规制的法律漏洞，司法裁判者不宜直接适用《反不正当竞争法》第二条第二款进行评价。
●注释：
[1]周多,李夏祈.网络竞价排名中的商标侵权及不正当竞争问题研究[J].北京政法职业学院学报,2013(04).
[2]《互联网广告管理办法》第九条规定：“互联网广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告。对于竞价排名的商品或者服务，广告发布者应当显著标明“广告”，与自然搜索结果明显区分。”
[3]张韬略,张倩瑶.后台型竞价排名的商标侵权及不正当竞争认定[J].同济大学学报(社会科学版),2017(06).
[4]陈晓俊.竞价排名商标侵权认定的新思路——商标间接侵权原则的应用[J].电子知识产权,2009(04).
[5]黄武双,李进付.从售中“混淆”到“初始利益混淆”——利益平衡视角下的网络搜索关键词商标侵权认定[J].中华商标,2007(10).
[6]元标签通常用来准确描述一个网页，包括描述、关键词、页面作者、最后修改事件等其它宏信息。元标签可以在浏览器用来判断如何显示网页内容或如何重复加载页面，在搜索引擎服务用来作为索引的关键词，或被其它第三方网络服务使用。元标签不会显示在网页，但计算机是会处理这些标签的。参见百度百科：https://baike.baidu.com/item/元标签/1604561，2025年3月2日访问
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