樊少江王恬甜｜帮信罪的治理路径——以两法衔接为进路

摘要：帮信罪自入刑以来呈爆发式增长，且帮信行为人以青年群体为主，长此以往将造成更大的社会问题——犯罪附随后果所导致的青年人就业、生存问题。司法数据表明，大多数帮信行为人为初犯、有从轻减轻情节，但是目前我国但书条款出罪比例并不高。基于宽严相济的刑事政策要求，帮信罪作为

帮信罪自入刑以来呈爆发式增长，且帮信行为人以青年群体为主，长此以往将造成更大的社会问题——犯罪附随后果所导致的青年人就业、生存问题。司法数据表明，大多数帮信行为人为初犯、有从轻减轻情节，但是目前我国但书条款出罪比例并不高。基于宽严相济的刑事政策要求，帮信罪作为轻罪完全可以通过行刑衔接方式出罪，运用刑事一体化研究方法，治罪与治理相结合，使情节轻微的出罪由行政法规制，情节严重的由刑法规制，从而避免该罪的持续口袋化倾向，更避免更大的社会问题。

一、问题的提出

根据最高检工作报告统计的数据显示，帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称“帮信罪”）已经成为网络犯罪的主要犯罪类型，且逐年上升趋势异常凸显（详见图1-1）。自从“断卡”行动全面开展以来，本罪数量的“井喷式”增长已然符合之前某些口袋罪名的适用趋势。

图1-1 网络犯罪趋势图

基于该罪适用存在的现实问题，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《帮信解释》）和最高人民法院刑事审判第三庭、最高人民检察院第四检察厅、公安部刑事侦查局《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》对本罪的构成要件“明知”“情节严重”的认定标准、与相关罪名区分问题等进行了一定程度的明确，一定程度上限定了本罪成立的范围，但似乎还是没有解决实务中存在的各种乱象。在网络社会不断发展变化、网络犯罪形式多样化的现实背景下，采取积极刑法观的立场适当扩张刑法规制范围是应然之举。但随着帮信罪理论争议的激烈化、司法适用的随意化和混乱化，帮信罪的适用陷入了“越打越多”的窘境，显露出各种不当适用之危险。长此以往，帮信罪巨大的案件量不仅会增加刑事司法压力，更会导致社会稳定问题。犯罪附随后果是可预见范围内的犯罪人从业、回归社会的限制与负面影响，且帮信罪的犯罪主体呈现出青少年为主的趋势，这亦势必造成我国社会矫正的巨大压力，更会影响社会稳定的局面。卡住入口是应然之义，但合理出罪更有利于该罪的社会综合治理。必须及时完善该罪的两法衔接路径，防止帮信罪名适用的不当扩张。

二、帮信罪的治理现状分析

随着信息网络技术的迅猛发展，帮信罪已成为我国刑事犯罪中增长最快、覆盖最广的罪名之一。在"断卡行动"等专项治理推动下，近年来帮信罪案件呈现"犯罪基数几何级扩张""涉案人员低龄化凸显""罪刑适配性争议频发"三大典型特征。尤其值得关注的是，大量涉案人员因情节轻微的转账套现、卡证出借等行为被纳入刑事追责体系，不仅导致"犯罪标签"泛化、社会治理成本攀升，更可能引发"罪责失衡"与"惩戒过载"的负面效应。面对传统刑事治理模式的结构性困境，如何在宽严相济刑事政策框架下构建"行刑衔接"的梯度化处遇机制，通过行政处罚分流轻微案件、弱化犯罪附随后果，已成为优化网络犯罪治理体系、实现司法正义与社会效果相统一的关键命题。

（一）帮信罪的传统定罪可能带来的问题

根据最高人民法院公布的2024年一季度司法审判工作主要数据（2024年4月22日），案件数量居前十的罪名包括帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称“帮信罪”）。帮信罪自入刑以来，已经连续多年成为我国案件数量前三的罪名。可以说帮信罪占据了我国司法资源的绝大部分，合理疏解该罪的适用问题，对于司法实践意义巨大。

1.犯罪基数大

根据中国互联网络信息中心发布的第50次《中国互联网络发展状况统计报告》，截至2022年6月，中国网民规模为10.51亿，网民普及率为74.4%。信息化发展，给我们创造了高效、便捷的生活，但是电信诈骗、网络赌博、信息泄露等一系列问题也随之而来。

自2015年刑法修正案（九）增设帮信罪以来，帮信罪呈“井喷式”增长，根据最高法2022年发布的《涉信息网络犯罪特点和趋势司法大数据专题报告》（以下简称“《涉信司法大数据报告》”）：2017年至2021年，全国各级法院一审审结的涉信息网络犯罪案件共计28.20万余件，案件数量呈逐渐上升趋势，其中，2021年信息网络犯罪数量较2020年同比上升104.56%。2017年至2021年全国涉信息网络犯罪案件共282个罪名，其中诈骗罪案件占比36.53%，帮信罪占比23.76%，且帮信罪在涉信息网络犯罪案件中的占比开始激增，2020年同比激增34倍，21年同比激增17倍。帮信罪涉及被告人共计14.37万人，2021年被告人占比约九成。2021年至目前数据更是惊人。笔者以“帮助信息网络犯罪活动罪”为关键词，并以“刑事案件”和“刑事一审”为限制（去除掉二审案件的重复性以确保所查数据精确性），在裁判文书网搜索出53423件帮信罪案件（详见图1-2）。

图1-2 2015年1月-2024年5月帮信罪刑事裁判数量

尽管刑法、《帮信解释》等相关法律法规均已针对帮信罪出台了相关规制措施，但不难发现，既有的规制措施的制定均集中于刑罚的手段。学界对于网络犯罪从积极刑法观到消极刑法观的转变，亦或是刑法的谦抑性以及预防性刑法的讨论，却并非网络犯罪的真正归宿。法网严密的刑事一体化之必然要求与犯罪数量攀升的出口在于处理好行刑衔接问题，即解决犯罪出口问题以及刑法与前置法衔接问题。对于社会危害性极大的犯罪团伙诚然有必要采取严厉的打击手段，然对于绝大多数主观恶性小、社会危害性较小的群体，其被判处刑罚以及其刑法的犯罪附随后果是沉重的，对此能否不加区分的采取刑罚手段进行规制值得商榷。

2.犯罪主体的特殊性引发的社会问题

据最高人民法院发布的《关于帮信罪司法治理的调研报告》（以下简称“《帮信罪治理调研报告》”）可知，涉“两卡”类的帮信罪已经形成了“卡农——卡商——卡头”的组织模式分工合作。“卡商”和“卡头”会利用网络隐藏自己的真实身份，导致侦查难度大，而卡农往往易于抓获和打击，因而反而成为帮信罪被起诉的主要群体。根据2023年最高法发布的《帮信罪治理调研报告》显示，帮信罪被起诉的人员中以卡农为主，卡商、卡头占比不高，且近90%没有犯罪前科，系初犯。若将情节轻微的卡农作为打击重点实属欠妥。有学者认为，网络犯罪利益链条中的帮助行为实际上往往成为获利最大的环节，若是从轻处理，难以体现其独特的危害性。但帮助行为虽然在其中数量大，却始终不是核心犯罪环节。

此外，帮信罪的群体特征明显，根据司法大数据专题报告《网络犯罪特点和趋势（2016.1-2018.12）》的数据显示，网络犯罪案件被告人年龄主要分布在20周岁至40周岁，占比约为76.96%。年龄为28周岁的被告人最多，约占全部被告人数的5.97%。18周岁以下未成年被告人占比为0.82%。（详见图1-3）根据最高法发布的《涉信司法大数据报告》，帮信罪被告人18-28周岁占比最大，为55.09%，其中为29-39周岁占比34.23%。从以上两类数据可以看出犯罪的年轻化趋势明显，且不少还是在校学生或者刚刚步入社会的学生。

图1-3 网络犯罪案件被告人年龄分布

帮信罪涉案人员年龄集中于“90后”“00后”，其主观恶性多数偏低，绝大多数属于法定“从犯”范畴，且不少存在减轻处罚情节——自首、立功等，仅有部分人员构成法律意义上的“犯罪团伙”。因此，针对年轻人尤其是在校学生沦为“两卡”犯罪“工具人”、诈骗犯罪“帮凶”等情况，若一味以刑法惩戒的方式，不仅会导致大学生就业困境，也不利于社会稳定发展，甚至会将这些群体推向犯罪团伙。应当保持慎刑主义思想，以教育、挽救、惩戒、警示为主，引导青少年和学生增强辨别能力和防范意识。能出罪的应当出罪，能控制在行政处罚范围则控制在此范围。

3.多数案件情节轻微但“但书条款”无法出罪

笔者在“北大法宝”和“小包公”法律实证分析平台中分别检索，以“帮助信息网络犯罪活动罪”且“情节显著轻微”为关键词，筛选出110个刑事案例。帮助信息网络犯罪活动罪的案件数最多，占比64.55%。从案件数来看，排名前三的案由及其占比分别为：帮助信息网络犯罪活动罪（71件，占比64.55%）、诈骗罪（10件，占比9.09%）、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（9件，占比8.18%）。（详见图1-4）

图1-4 帮信罪情节显著轻微案件数量统计

从得到的110个案例当中，对案件存在的从轻、减轻情节进行了统计，根据统计数据表明，该罪的自首占比84%，立功占比19%（详见图1-5），即使在全国帮助信息网络犯罪活动罪的自首数量统计中，帮信罪的自首数量也高达32403个，立功3091个，数量也是极为可观。然而被判决无罪的案件却仅有1245个。

图1-5 帮信罪从轻、减轻情节数量统计

总体而言，帮信罪的行为人，大多数主观恶性小，并非主犯、属于偶犯，而且也具备自首、立功等减轻情节。在法律效果方面，刑法第13条“但书”条款，解决的是那些简单从形式上看符合犯罪构成，但是综合全案情况，属于情节显著轻微危害不大行为的出罪问题。对于情节轻微的帮信行为予以出罪，完全符合罪刑法定之要求。然而，将帮信罪的庞大案件量与出罪数量相比就显得小巫见大巫了。实践中，帮信罪往往是“轻判”但出罪数量占比极低。

帮信罪是为了严厉制裁职业化、产业链化的网络犯罪帮助行为，而设立的筐型罪名——网络犯罪帮助行为的口袋罪。本罪的设立及司法解释中其他共犯正犯化的规定，均是在对于犯意联络认定困难、正犯无法追究刑事责任等情况下为了打击帮助犯而作出的利益衡量的结果。刑法的谦抑性决定了它的补充性、不完整性和最后手段性，特别是在网络安全和技术发展两种价值冲突的场合，刑法应当保持适当的“限缩”，而非积极的冒进，这是一种难能可贵的选择。但是实践中，该罪的适用难免有背离初衷的现象。帮信罪在严厉打击网络犯罪的现实背景下，成为司法人员打击线上线下的各种违法违规行为之“口袋”，演变成为“共犯与非共犯并存”的兜底性罪名，适用泛化的现状暴露了“证明简化”为定罪导向的认定思路。此处，笔者尚不论断帮信罪是否已经沦为“口袋罪”。但毋庸置疑，近年来帮信罪在扩张适用中确实存在适用乱象。网络犯罪自身具有隐蔽性，加上近年来愈发往境外发展，侦查难度大。相对而言，帮助行为则多于境内实施，易发现、易打击。因而侦查实务中，公安机关常优先适用帮信罪对帮助者进行追责，而怠于查处上游犯罪，也怠于进一步查处帮助行为是否还侵犯其他法益、触犯其他罪名。甚至出现不鉴别是构成共同犯罪还是想象竞合情况，存在“当严不严”“当宽不宽”的司法惰性。进入司法审判环节后，因前期侦查深度不够，也只能依照帮信罪结案。导致帮信罪逐渐加深“口袋化”，这既不利于打击犯罪，也与罪责刑相适应原则所背离。

（二）解决路径及其理论依据

1.两法衔接的路径

有论者指出帮信罪如同刑法修正案（八）将醉驾入罪一样，在醉驾入刑之后，虽然在一定程度上起到了降低醉驾非法行为的作用，但这也造成大量有犯罪前科的人，给这些人都贴上犯罪分子的标签，负面影响不可小觑。

就行政犯而言，程度较轻的行为，应当首先通过行政处罚进行规制，防止刑事处罚介入过前。当其社会危害性用行政法惩治已经不足以相当时，刑法的即时介入便是顺理成章的。网络犯罪领域在行刑衔接方面尚有较多空白，以帮信罪为例，该罪目前只规定了刑罚，对于行政处罚规定相对缺失，行刑衔接存在空当。诚然，帮信罪是典型的轻罪，该罪的刑罚最重为三年及以下有期徒刑，且该罪可以单处或并处罚金或者拘役。但是问题的关键在于罚款与罚金、拘役与拘留之间，对于行为人而言，是关乎行为人是否受过刑事处罚的区别。

基于此，笔者认为，帮信罪的治理，必须完成实体法与程序法两个层面的两法双向衔接，且应当坚持行政法的前置性，实现行刑有效衔接。行政前置方面，行政机关要有效对接帮信罪不起诉案件，将不构成犯罪的行为及时纳入行政处罚范畴。公安侦查环节不能只重入罪而轻出罪，要注重收集行政材料。检察机关应履行监督职责，对公安立案及时审查，准确理解和适用刑法第13条但书条款，以“社会危害性”为判断情节是否显著轻微的标准，避免违法行为不当入罪。行刑衔接方面，对于免予刑事处罚的案件，行政处罚应及时衔接。检察机关、法院应根据行政法的相关规定，向执法机关发出检察意见和司法建议，督促行政机关履行职责。行政机关在处罚时，应根据涉案证据材料，结合行为人在刑事诉讼中受羁押、退赔等情况，综合确定行政处罚的方式和程度，以实现教育、挽救为最终目的。

2.宽严相济的刑事政策要求

刑法的调控范围到底有多大是学者们讨论刑法的作用所不能回避的一个问题。近年来，由于社会控制在一定程度上被弱化，网络犯罪频发，社会上开始出现一种声音或是一种倾向，即动辄呼吁修改刑事立法、增设条文精加观察，笔者发现，越是贴近生活、越是关系民生、越是关乎稳定，人的惩罚要求也就越发强烈，对刑法的期待也就越发殷切。然而，事实真的如某些民众、媒体甚至是专家学者所言，刑法已经到了非改不可、别无他法的地步了吗？笔者对此不以为然。社会管理从来都需要刑事法治，其所能发挥的惩罚犯罪、维持稳定、保障安全方面的功能确非其他社会治理手段所能企及，然而，刑法在社会管理中的作用也从来都是有限的，也只有极端的法治论者才可能事无大小皆决于法，将所有的希望寄托于刑法未免过于简单和粗暴，过度的刑法介人往往并非“善治”之所在，事实上，刑法只是存在于法律体系中的一元，作为第二次规范，刑法并非什么都该管、什么都能管，它只是其他法律规范存在功能性不足时的一种救济性手段，或是“其他一切法律的制裁力量”。因此，社会纠纷的解决，需要的不是一元的治理模式，而是多种治理手段并蓄的多元模式，对应于网络犯罪的治理，所应塑造的理念便是多元治理。在网络犯罪的治理过程中，严峻的犯罪形势并不能成为突破形法最低限度干预原则以及其最后手段性之原则，行政法、民法等部门法乃至行业规章等都同样具有强大的应对能力，如对于信息网络传播过程违法经营行为，国务院《信息网络传播权保护条例》就远较刑法第225条非法经营罪来得细致和全面；又如对于网络版权的保护，最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》也远较刑法第27条侵犯著作权罪来得详尽和周到。刑法的发动，仅能是为其他法手段不足以抑制侵害或不足以体现社会基本的正义理念。

刑罚的裁量对应着多样性的效果，其中法律效果与社会效果的博弈成为了确立何种刑罚理念的关键。毋庸置疑，国民目前对网络犯罪的惩罚欲望是强烈的，司法机关在量刑时也对裁判的教育和威慑效果心存预期，因此施以重拳、从严惩处也就成治理网络犯罪的一种趋势。这种思维一方面当然和网络犯罪的传播范围、会影响密不可分，另一方面也与司法机关过分强调“杀鸡儆猴”的一般预防观念密切相关。应当警惕的是，随着惩罚要求的增长，对“损害”、“法益”以及“社会危害性”的理解存在一种不断泛化的风险，甚至可能成为任意主张刑罚权的理论根据。这一点，从最高人民检察院法律政策研究室和最高人民法院刑事审判第三庭《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络诽谤解释》）制作背景的介绍中所使用的诸如“广大人民群众深受其害，社会各界对此反映强烈，一致要求依法严厉惩治”等以社会危害性及其程度为导向的表述中是能够有所体现的。笔者认为，刑罚权的使用，是否合法、正当、合比例是一个基本的前提，过分的以客观结果为导向可能导致在打击网络犯罪的同时压制言论自由等公民权利，甚而演化为对公权力的滥用。同时，量刑中过度地考虑一般预防理念，实质上就是让不属于同犯罪相关的事实影响量刑，是一种将犯罪人工具化的一种考量，不仅侵害了犯罪人的尊严，也有违刑法人权保障的固有内涵。正如有论者在讨论死刑的抽象化威慑力时所做的描述：杀鸡儆猴论是对人的尊严的不重视。当然，网络犯罪由于往往不直接涉及生命等重大法益，频繁适用死刑倒不至于，但绝不能因为死刑适用的小概率就为自由刑的滥用寻找到借口。不容否认，网络犯罪由于影响范围不易控制，其客观危害较传统的同类犯罪必然更大，因此，从罪刑均衡的角度，适度偏重的刑罚是合理的。但与此同时，一些存在于侵害结果之外的如犯罪动机、犯罪原因、悔罪情节等量刑因素也应得到足够的重视，因为这些因素直接决定了刑罚权的干预是否达到了遏制犯罪与保障权利之间的平衡。实际上，确实存在一定数量的行为人在实施网络犯罪时并无实现某种非法目的的心理动因，而可能仅是基于诸如“开玩笑”“搏出位”“赚吆喝”等原本无害的心理或是因为表达不满、宣泄情绪等原因实施了该行为，但客观上却造成了严重的法益侵害后果。对此在量刑时确实是应有所兼顾的。

运用刑事一体化研究方法，治罪与治理相结合，贯彻刑法谦抑性原则，推进犯罪治理宽严有度，惩戒、教育、预防并重，方能实现良法善治。刑罚非遏制犯罪的唯一手段，科学的方法是治罪与治理并重，治罪参与到治理中，治理以刑法威慑性作后盾支撑。从刑法内部结构看，“严而不厉”的刑罚结构能够在轻罪治理中实现预设价值。帮信罪的“不厉”，需要贯彻谦抑性原则。在用民事救济或者其他手段足以保护前置法律调整的社会关系时，优先适用教育、惩戒等非刑事手段。只有动用刑罚方能实现保护目的时，才进行刑事制裁。从刑法解释角度看，增设轻罪时，要反思传统刑法理论，避免刑罚附随效应违背人权保护要求。从控制犯罪发展角度看，轻罪治理需要一体化系统研究，视角要从规范犯罪构成向刑事政策、犯罪学等学科扩展，综合运用实体、程序、政策、技术等多元复合手段。

综上，基于帮信罪的治理现状来看，目前帮信罪基数过大，且犯罪主体多为青年，多数还存在从轻减轻情节，故笔者认为，帮信罪应当通过两法衔接的方式实现适当的出罪。能放在行政处罚范畴内考虑的，尽量避免刑事处罚。

三、帮信罪出罪路径

于帮信罪而言，合理利用“但书”条款出罪，同时结合行刑衔接实现罪责刑相适应，一定程度上能够缓解帮信罪治理后患。对于但书出罪无需赘述，行刑衔接是实现轻罪出罪则是应当重点考虑与优化的模式。一般而言，行政犯若情节轻微，不足以科处刑罚，可以免除刑罚处罚，仅给予行政处罚，这是被允许的“以罚代刑”。应当从实体和程序两个方面的衔接，构建帮信罪的行刑衔接出罪模式。

（一）“但书”条款

1.情节轻微、主观恶性较小

如何认定帮助信息网络犯罪活动罪中的“情节严重”？从危害结果上看，出售信用卡型帮助行为需要相关信用卡关联信息网络犯罪。司法实践中，办卡人出售、出租个人信用卡的帮信行为十分普遍，认定涉信用卡的帮信行为构成“情节严重”一般存在两种思路：一种是按照信用卡内信息网络犯罪实际转移赃款的数量认定为“支付结算”行为，另一种则是在赃款无法具体查清的情况下以信用卡数量认定。对于认定“支付结算”型情节严重，相关信用卡必然关联具体的信息网络犯罪，问题在于以数量认定情节严重时是否对信用卡关联具体犯罪存在要求。最高人民检察院在对《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（以下简称《电诈意见（二）》）的解读一文中表明以信用卡数量认定情节严重同样暗含信用卡必须进入到实际的信息网络犯罪环节、关联具体的信息网络犯罪，且能够达到涉嫌罪名入罪数额的要求。同时，《电诈意见（二）》中“出售信用卡5张以上”的情节，属于《帮信解释》第12条“其他情节严重的情形”。因此，无论什么情况，均需要以相应信用卡关联具体信息网络犯罪为前提。具体到案件中，行为人在办卡后就被查获，相关信用卡被随身起获，未实际进入信息网络犯罪活动环节，没有关联的具体信息网络犯罪，则不构成情节严重。

法定的帮助行为是技术支持、广告推广、支付结算等帮助，三者皆具技术性，实践中将涉“两卡”行为理解为“支付结算”是对立法本意的误解。但以提供“两卡”等劳务型帮助行为无法作同类解释，不作为犯罪处理的观点并不可取，其忽略了“等帮助”。《电诈意见（二）》规定了两种可以视为“其他情节严重的情形”，例如出售信用卡5张以上。2022年《会议纪要》还规定了单向流水30万元的标准。但因效力、标准问题，加剧了实践混乱。鉴于涉“两卡”行为在帮信罪中已占据绝对比例，在激活法条的同时，也应该丰富司法解释的内涵。应结合司法实践的具体情况并经过科学论证，对司法解释作系统修改，以提高涉“两卡”行为的入罪标准为原则，妥当设置定罪量刑标准，做好行刑衔接。

但书出罪的行为，尽管不构成犯罪，但是仍应归入到行政违法范畴，不能“入罪即入刑，出罪就免责”。出罪仅代表免于刑事处罚，但是相关行为只要具有行政违法性就应当进行行政处罚。

2.犯罪金额大小

数额或情节等描述违法程度的要素究竟属于四个要件中的哪一个要件，或者是四个要件之外的一个独立要件?如果对于其在犯罪构成中的体系地位不加以正确界定，则会直接影响犯罪构成理论的逻辑性。刑法理论上存在着构成要件说、处罚条件说、综合要件说、四要件之外的单独要件说的争议。这里的主要难题就是，如果认为数额情节等属于客观方面构成要件的内容，那么无论是基于责任主义原则，还是构成要件故意规制机能的原理，体现客观危害的不法构成要素，都应当为主观罪责所覆盖，但如果认为数额或情节是犯罪故意的认识内容，将带来一系列刑法理论和司法实践上的难题。笔者认为，“法官不理会琐碎之事”，犯罪成立有罪量要求乃法治国家的共识，主客观相统一是刑法意义上的主客观相统一，它必须以犯罪构成为根据，也只能统一在犯罪构成上，而构成要件的符合性判断具有违法性的推定机能，数额或情节等是从纵向、轻罪重罪、罪与违法）的意义上表征某一犯罪的行为程度，体现的是公权力的分工（将纳入公权力处置范围的行为，根据其违法程度，分别给予刑罚或者行政处罚），如果将行为人主观意志之外的重结果归责行为人，显然是结果责任的表征，与现代刑法的价值取向背道而驰。故认为，帮助信息网络犯罪活动罪的行为人主观上明知的“犯罪”包括对数额或情节的认知，只不过不要求精确，包括在不确定的故意之中即可。

实践中，犯罪人员主观恶性小、社会危害性不大，且具有自首等情节，但鉴于相关案件涉案金额较大，一般均对其科处了刑罚。例如，量刑多以“数额”作为量刑的重要依据。但若仅仅以数额作为定罪量刑的重要依据，而不考量其在犯罪活动中的角色分工等因素略显偏颇。此种情况下，若通过行政处罚的手段来对情节较轻、社会危害性较小的“帮信罪”涉案人员进行规制，此种手段可以极大地缓解因刑事处罚给这部分人员造成“再就业”困境。

（二）规范出罪——两法实体规范衔接

1.犯罪行为与违法行为的衔接

对帮信罪的入罪标准，包括“犯罪”“明知”“情节严重”应加以严格限缩。

帮信罪以他人实施网络犯罪为前提，帮助行为需对被帮助者起实质性帮助。这里的“犯罪”需符合刑法规定的客观构成要件，要求有犯罪事实。如果被帮助者行为是合法的，帮助行为具有正当性，不能认定为犯罪。以上理解，已属最低要求。司法解释的例外规定，虽可不查证达到“犯罪程度”，但仍受到以上内容涵摄，无论何种情况，都必须把握查证到被帮助者实施刑法分则规定的行为的确凿证据，否则会导致刑事法网不当扩大。

主观明知分为两个层面。一是明知他人实施犯罪。行为人需要认识到对被帮助者实施行为的刑事违法可能性。二是行为人直接故意地为他人犯罪提供帮助。此时的故意包括明确和推定故意。前者有被告人供述，尤要防范以纸面“认罪认罚”或者诱导性供述称“感觉对方从事违法活动”认定明知。相关司法文件规定了十六种推定主观明知的情形。在涉“两卡”案件时，除非严格符合以上规定，不能凭单一事实片面推定主观明知，应坚持综合考量以下因素：（1）行为人的职业与涉案行为的相关性。特定人群诸如银行、金融从业人员、因同类行为受过处罚的人，一旦实施即可认定明知，如果是久居农村的老人或者涉世未深的大学生则要细加审查。（2）以多个客观事实为判断基础。不能仅凭交易场所、获利进行判断，需从地点、金额、方式等多维度考量行为的次数、周期、异常性、获利等要素，特别是被帮助对象是熟人、帮助行为偶发的，要有多个事实补强证明力。（3）行为人能否作出合理解释，反驳是否有证据支撑。这并不是加重行为人的举证义务，而是为避免法官轻率认定而导致错案发生。审判实践中，帮助信息网络犯罪活动罪的认定，首先要求行为人实施的是信息网络犯罪核心行为之外的行为，即不能参与信息网络犯罪的组织、策划、具体实施等；其次，行为人主观上必须“明知”他人利用网络实施犯罪，且帮助行为对实行犯损害法益的行为有辅助作用；第三，对于行为人对上游犯罪的明知程度，一般只要有证据能够印证行为人认识到对方可能实施信息网络犯罪行为即可，并不要求其认识到对方实施犯罪的具体情况；如果行为人明确知道上游犯罪的具体情况，则应考虑以上游犯罪的共犯论处。

2.两法责任衔接

对于行刑衔接，帮信罪目前只规定了刑罚，对于行政处罚规定相对缺失，行刑衔接存在空当。对于程度较轻的行为，首先通过行政处罚进行规制，防止刑事处罚介入过前。例如《反电信网络诈骗法》中增加行政处罚的内容，可为行刑衔接提供法律依据。对此，可以通过出台相关司法解释的方式丰富帮信罪的行政处罚规定，实现帮信罪的两法责任衔接。

同时，不容忽视的是，帮信行为涉及到的民事诉讼数量也不容小觑。由于帮信行为导致的钱财丢失问题在实践中难以认定，而卡头与卡商又难以抓获，所以面对受害人对于卡农的起诉，往往都是以败诉告终。笔者以“帮助信息网络犯罪活动罪”为关键词，以“民事案件”、“民事一审”为限定条件，检索出143个案件。（详见图1-6）

图1-6 2017-2024年5月涉帮信罪的民事案件数量

根据以上143个涉帮信罪的民事案件整理数据（详见图1-2），帮信罪案件中，除了帮信罪行为人受到刑事处罚或者行政处罚外，其财产的追回也备受关注。被害人在向账户转账后，若未通过刑事追赃程序挽回其损失，也未能举证证明其已向公安机关报案，则面临难以证明自己是帮信罪受害人。此外，帮信罪行为人出租银行卡并不必然导致电信诈骗被害人的财产损失，即出租银行卡的行为与被害人转账行为之间并不存在必然的直接因果关系。银行卡自出租后即脱离了帮信行为人掌控，与被害人进行的交易、收款、转账等行为的均非帮信行为人，而是电信诈骗行为人所为。因而，在案件中，绝大多数被害人无法通过起诉帮信行为人追回自己损失的财产，而电信诈骗行为人多数又难以抓捕归案，使得多数被害人的钱财无法追回。对于这一问题，在民法领域是否可以考虑举证责任部分移至帮信行为人，能否将帮信行为人在此期间的非法获利用于受害人钱款的返还，笔者认为值得深入研究。但从刑法角度考虑两法的责任衔接问题时，也的确需要注意对受害者的关注。

（三）程序出罪——行刑反向衔接

1.建构行刑衔接机制

如前所述，涉“两卡”类帮信罪的被起诉群体以青年为主，且多数都属于偶犯、初犯，自首率高，若一味用刑罚惩罚，不仅不利于这一庞大群体的就业与生活（部分群体也会将错就错加入犯罪团伙挣快钱），更不利于社会的稳定发展，不利于教育与惩罚相结合。笔者认为，公安机关应当根据具体情况对案件进行分流，对于可能构成违法但情节轻微的可以采取批评教育的方式及时引导，对于违反法律规定但是情节轻微的帮信行为，可以采取行政处罚的方式予以惩戒与教育，对于情节严重已经构成犯罪的，应当积极进入刑事侦查阶段，由司法机关对其进行定罪量刑，而检察机关与法院也应当根据“但书条款”积极考虑出罪，能够采取行政处罚的方式，仍交由公安机关处以拘留、没收违法所得或罚款，承担行政法律责任，从行政处罚的方式对其进行教育惩戒，若不构成犯罪也不具备违法情节的则应该直接出罪。

同时，公安机关、网信部门与司法机关应当建立信息共享平台，将帮信违法行为的处理全流程数字化，这不但有利于检察机关及时发挥监督职能，保障行刑衔接体系的良好运行，也能打破各部门之间的信息壁垒，提高搜集证据与案件材料移送效率。（参见图1-7）。

图1-7 帮助罪行刑衔接流程示意图

2.建构“帮信”犯罪记录消灭配套制度

帮信罪行为人实质上承受同重罪一样的资格剥夺后果，这有违罪责刑相适应原则。前科制度存在的真正意义，在于可消灭、可改正。探索轻罪前科消灭制度符合人道主义。以帮信罪为例，法定最高刑为3年以下的轻罪，在刑罚执行完毕后满3年，经过社会考察，行为人积极改造，无再犯罪的，应消除其前科，助其真正回归社会。这不等于犯罪记录消灭，意指在非刑事领域，任何个人和单位不得对前科消除的行为人歧视或者大肆宣传，否则应承担责任。

一方面，犯罪附随后果附属于家属，是“连坐”“株连”陋习的错误传承。除保密、国家安全等特殊行业需要排除罪犯亲属外，不应对罪犯家属有从业、落户等歧视。另一方面，附随后果具有限制、剥夺权利的性质，应由法律来规范，附随后果应与其犯罪情节相关，并保持均衡关系，不应出现附随后果重于刑事处罚的怪象。

综上，对于帮信罪的治理而言，是否做有罪判决，得充分考量以下因素：一是刑法观念上的刑法的谦抑性要求，不要轻易给人贴上罪犯的标签，特别是对于帮信罪的群体基数大且多数为青年人，更应当慎重对待他们的教育与惩罚，一方面有利于他们的成功教育，另一方面也有利于社会稳定、良性发展。二是在法律规范层面，应当卡住帮信罪的入口，根据但书条款能够出罪的应当积极出罪，用行政处罚的方式惩戒帮信行为人。三是程序衔接方面，应当建立行刑衔接的机制实现多元化治理邦信行为，公安、网信和司法部门应当保持信息共享，将违法行为的处理进行数字化管理，实现行刑衔接体系高效运行。

结论

帮信行为的群体决定了刑法学者不能忽视其巨大的案件量，也要求法律在治理社会问题时采取多元手段，用最小的代价获得最好的社会治理效果。本文基于帮信罪目前治理现状中所反映出来的犯罪基数大、犯罪主体青年化，且多数情节轻微等现象，认为帮信罪理应找到更为多元的治理路径——打通行刑衔接的治理模式。

这是基于我国行政犯治理的基本思路延展开来的，针对程度较轻的行为，应当首先通过行政处罚进行规制，防止刑事处罚介入过前。当其社会危害性用行政法惩治已经不足以相当时，刑法的即时介入便是顺理成章的。我国宽严相济的刑事政策也要求必须采取多元手段治理犯罪，刑法应当秉持其最后手段原则，只有在其他法律惩戒违法行为却难以与其危害性相当时，刑法才能主动规制该行为。

因此，对于帮信罪而言，首先，应当以“但书”条款为基础，对于情节轻微、主观恶性较小的行为予以出罪；其次，从规范出罪角度，应当着重考虑帮信罪中刑法与行政法之间的规范衔接问题，实现行为、责任、程序方面的衔接畅通。最后，笔者建议帮信罪等轻罪一档建立犯罪记录消灭及其配套制度，减轻犯罪行为人与社会的冲突与融入问题，从而保障教育与惩戒相结合。综上，帮信罪应当寻求多元治理路径，而行刑衔接是其出罪路径中的优选。