摘要：知识产权法总论研究存在着学科性质分歧与体系构造差异两个致命缺陷。构造知识产权法总论必须采用功能、任务、问题导向的方法，知识产权法总论自身的特别之处在于，知识产权法律的立法形式不同于传统民法的法典形式，知识产权法仅仅为民法的一部分，其内容完整性和传统民法差异巨大

知识产权法总论研究存在着学科性质分歧与体系构造差异两个致命缺陷。构造知识产权法总论必须采用功能、任务、问题导向的方法，知识产权法总论自身的特别之处在于，知识产权法律的立法形式不同于传统民法的法典形式，知识产权法仅仅为民法的一部分，其内容完整性和传统民法差异巨大，知识产权法总论的功能及要解决的问题也和传统民法总论有所不同。知识产权法的私法性质和财产法性质决定了知识产权法的实质内容，知识产权法总论的内容可以通过总结现有著述和提取知识产权法律的“公因式”而来，知识产权法总论要解决保护什么、为什么保护以及如何保护三个问题，知识产权法总论的内容应该围绕知识产权法的立法目的与知识产权客体进行构建。

对于一个学科而言，总论是它的综合或概要，是一种概括的论述，是学科理论化和科学化的重要标志。在传统民法学中，不管某个国家民事基本立法中是否有总则，“总论”已经成为各国民法学的标配，“总论代表了人类一种从具体到一般的认识需要，它古已有之，如今尤甚。”而在其他法学新兴学科中，建立“总论”也是学界的重要努力方向和学科成熟的标志，“总论与分论的划分，普遍存在于各个法律学科之中，”总论可以发挥“统摄分论”“指导实践”“学科自省”的作用。经过40余年的发展，我国知识产权法律体系已经比较完备，知识产权法学研究也取得了相当的进步。尽管如此，目前“知识产权法学没有构建知识产权法的基本范畴，没有形成具有严密逻辑性的、科学的理论体系。知识产权法学对知识产权法立法内容和司法实践热点过度依赖的粗放式研究方法，降低了知识产权法理论体系的地位，阻碍了知识产权法学的学科成熟。”“知识产权法学总论不受重视，总论基础理论研究非常薄弱，缺乏超越和创新，总论研究范围极其狭隘，研究视野极其有限，知识产权法学总论研究十分不成熟。”“轻总论重分论，总论与分论彼此脱节、相互分离，形成‘头轻脚重’‘两张皮’的非体系化、非逻辑化的理论现状。”知识产权法总论研究薄弱已经成为阻碍知识产权法学科走向进一步成熟的主要障碍。

在知识产权学术领域，尽管至今已经出现了不少名为“总论”的著作，然而，不仅“知识产权总论”与“知识产权法总论”的名称没有统一和确定，而且即使名称相同的《知识产权总论》或《知识产权法总论》著作的体系也极度不统一。这种双重的不统一意味着学界对知识产权法学科的学科性质和知识产权法总论的内容缺乏基本的共识，知识产权法总论的研究和建立仍然任重道远。不仅如此，对现有相关知识产权法总论研究的梳理结果表明，目前“鲜有论及学习和研究总论意义”的著述，缺乏对知识产权法总论本身进行研究的学术自觉。

总论代表着一种一般性追求，对于知识产权法学科成熟的重要性自不待言。而在实践上，尽管在《民法典》编纂中知识产权法错失了整体进入《民法典》的机会，但《民法典》颁行带来的法典化浪潮同样席卷着知识产权领域，探索知识产权基础性法律成为中央提出的重要研究任务。而鉴于总论与总则的紧密联系，无论是制定包含全部现行知识产权法律的《知识产权法典》，还是在保留现行知识产权法律的情况下制定单独的《知识产权通则》或《知识产权基本法》，研究知识产权法总论并试图“提炼”知识产权法总则均是非常必要的，因为像《法国知识产权法典》和《菲律宾知识产权法典》那样没有总则的所谓法典充其量只是法律汇编，难以承担中央提出的知识产权基础性法律的重任。因此，无论是从学术还是从实践来看，知识产权法总论的研究均具有非常重要的意义。

那么，知识产权法总论究竟应该称为“知识产权总论”还是“知识产权法总论”?知识产权法总论有什么样的功能和任务?应该如何确定知识产权法总论的内容?知识产权法总论又应该包括哪些主要内容?这些内容的内在逻辑又是什么?回答这些问题不仅是知识产权法学学科成熟所必需，也是为《知识产权强国建设纲要（2021-2035年）》提出的“开展知识产权基础性法律研究提供理论基础。

一、知识产权法总论研究存在的两个致命缺陷：学科性质分歧与体系构造差异

（一）学科性质认识存在分歧：知识产权总论，抑或知识产权法总论?

目前，涉及知识产权法总论的专著共有两种书名，一是“知识产权总论”，另一是“知识产权法总论”。尽管名称仅仅是著作的形式而不是内容，实质意义有限，但不同的书名暗示着不同的意义，甚至直接意味着著者对知识产权法总论的学科性质的不同认识。知识产权法总论究竟应该是称为“知识产权法总论”还是“知识产权总论”呢?从语义来看，“知识产权法总论”的学科性质比较明确，用语即意味着知识产权法总论属于法学性质的学科。“知识产权总论”的性质则不甚清晰，知识产权当然是一种法律权利，但有时知识产权管理、运用等内容也被纳入“知识产权总论”或“知识产权概论”中。比如王肃主编的《知识产权总论》不仅包括了知识产权法学的内容，而且包括了“知识产权多维论”一编，包括了知识产权哲学观、知识产权史学观、知识产权经济观、知识产权管理观、知识产权社会观、知识产权教育观等内容。再如葛洪义主编的《知识产权概论》一书第四编为“知识产权运用”，共包括了知识产权出资与质押、知识产权证券化、知识产权谈判、知识产权商业运用中的特殊问题等基本属于知识产权管理性质的四章内容。按这种著述的内容安排，“知识产权总论”既可能是法学学科性质的，也可能是所谓的交叉学科性质的。“知识产权总论”的学科性质的这种模糊不清在《知识产权总论》相关著作中得到了明显体现，比如吴汉东的《知识产权总论》共包括基本范畴研究、基础理论研究、国际保护研究三编，基本上全为法学性质的内容，因而其知识产权总论是法学学科性质的。而杨雄文的《知识产权总论》则不仅包括知识产权法的内容，也包括知识产权管理的内容，比如第十三章“知识产权的资本化”，从其内容安排来看，这种“知识产权总论”似乎是交叉学科性质的。尤其值得注意的是，杨雄文的《知识产权总论》的第一版书名为《知识产权法总论》，也许是由于感觉到“知识产权的资本化”与《知识产权法总论》的书名难以匹配才将书名中的“法”字删除，试图以意义更宽泛的“知识产权”替代意义较狭窄的“知识产权法”进而增加书名的包容性。

学科性质的认识分歧显然会导致不同的知识产权法总论的内容构造与逻辑结构，如果将其学科性质定位为法学，那么知识产权法总论就不应该包括经济管理等方面的内容，就应该按照法学的逻辑结构进行安排，而如果将其学科性质定位为交叉学科，那么知识产权法总论就不仅应该包括法学的内容，而且还应该包括经济管理等方面的内容，其逻辑结构就应该是交叉学科的。本文的具体观点如下：

其一，将知识产权法总论定性为交叉学科在理论上之不可行。学科是一个以知识为基点的概念，是一组相对独立的知识体系，这种知识体系必须具有“丰富的、系统的事实资料，逻辑化、结构化的问题，严密的、解释力强的理论体系以及发现事实、解决问题、形成理论的有效方法。”“相对”“独立”和“知识体系”是定义学科的基础，“‘相对’强调了学科分类具有不同的角度和侧面；‘独立’则使某个具体学科不可被其他学科所替代；‘知识体系’使‘学科’区别于具体的‘业务系统’或‘产品’。”“学科是人类知识体系的基本单元，是将人类的知识按照其内在联系或者相类似的表现形式加以划分，形成的一个个知识集合，是一定知识领域或一门科学的分支。”尽管有不少关于知识产权为交叉学科和设置知识产权一级交叉学科的主张，但这实际上是把学科交叉误认为交叉学科，因为并非所有跨学科研究均称得上交叉学科，学科交叉不同于交叉学科。的确，随着学科从科际分化到科际整合的发展，20世纪中后期开始，跨学科研究日益蓬勃发展，但只有“当学科交叉研究发展到一定程度，变得足够成熟，形成了特定的概念、理论和范畴时，才会逐渐形成新兴学科，所谓交叉学科是指两门或两门以上的学科相互结合、彼此渗透交叉而形成的新学科。”因此，“应区分学科交叉与交叉学科，学科交叉只是一种跨学科的学术研究或人才培养，一般以一个学科为主，涉及两三个学科之间的协作。”而交叉学科是“面向重大社会问题的多学科之间的深度融合，彼此没有主次之分，不是多门学科知识的简单拼凑与堆积，而是基于社会重大问题，多门学科依照内在逻辑关系而联结渗透形成的新学科。”以“知识产权”为对象的科学，是法律科学的一个分支。“知识产权法学是以揭示知识产权的概念、本质、特征、功能、范围和相关构成，描述它在法的体系中的性质、地位等内涵、外延为己任的法律学科的一个分支。”知识产权并非“交叉学科”或“复合型”专业，知识产权法学“以专门财产权为研究对象，属于纯正的单一学科。”知识产权法研究当然可以应用经济学、管理学、社会学、政治学、符号学等跨学科知识和方法，但知识产权法学和应用于知识产权法研究的经济学、管理学、社会学、政治学、符号学显然难以形成不同于法学、经济学、管理学等学科的特定的概念、理论和范畴，不可能形成新的学科。

其二，将知识产权法总论定性为交叉学科是有害的，不利于知识产权法学知识体系的形成和知识产权法学学科建设，甚至不利于知识产权法治建设。任何科学理论都是由内容不同的知识构成的逻辑系统，因此要符合形式逻辑的形式及其规律。这种逻辑性除了体现为学科结构的上下递进与包含关系，还必须保证该学科领域的专门性，即该学科与其他学科的差异，就是要保证在研究对象、术语、核心知识、方法等方面具有其他学科不可替代的特性，专门化程度是衡量一个学科学术地位的标尺。由于知识产权法学和应用于知识产权法研究的经济学、管理学、社会学、政治学、符号学难以形成不同于法学、经济学、管理学等学科的特定的概念、理论和范畴，不可能形成新的学科，将知识产权法总论定性为交叉学科必然使得知识产权法总论变得不伦不类。而由于掺杂了经济学、管理学等学科的知识和方法，必然影响单一的知识产权法学的逻辑性，不利于知识产权法学知识体系的形成和知识产权法学学科建设。而由于将本不属于法学的经济学、管理学等学科知识和方法拼凑进知识产权法总论，知识产权法总论将难以为知识产权法治建设提供理论指导。在《商标法》的最新修订中，《商标法修订草案（征求意见稿）》新增第九章“促进商标使用、服务与商标品牌建设”，对该新增内容，有学者评论到“‘修订草案征求意见稿’大幅引入品牌建设的政策性内容，有可能使商标法转向‘商标与品牌法’，而品牌建设的内容更多是政策性宣示和行政举措，上升为法律显然与《商标法》的定位严重违和，着实不可取。”因为“规范公权，保障私权，是法治最根本的要素，也是构建法治社会、推进依法治国战略的基本任务。”《商标法》中政策性内容的引入与行政权力的强化会弱化私权，最终的结果是破坏法治建设，这正是学科定位分歧导致知识产权法总论不能正确指导各知识产权法律修改的必然结果。

概言之，作为一个法学学科，知识产权法总论的研究对象是法学，研究的是作为法律权利的知识产权的客体、内容、取得、限制、利用以及保护问题，运用的主要是法教义学的法学研究方法。

（二）相关著作基本内容差异巨大

现有知识产权法总论著作主要有五本，按出现时间先后分别是陶鑫良、袁真富的《知识产权法总论》（以下简称“陶袁总论”）、齐爱民的《知识产权法总论（则）》（以下简称“齐总论”）、何敏的《知识产权法总论》（以下简称“何总论”）、吴汉东的《知识产权总论》（以下简称“吴总论”）和杨雄文的《知识产权（法）总论》（以下简称“杨总论”）。

“吴总论”虽不是最早的知识产权法总论著作，但却是影响最大的，该书共分三编，第一编“基本范畴研究”，共包括知识产权的概念、知识产权的性质、知识产权的特征、知识产权的主体、知识产权的客体、知识产权的利用、知识产权的限制、知识产权的保护、知识产权的体系等九章内容；第二编“基础理论研究”，共包括知识产权制度的历史沿革、知识产权制度的学理基础、知识产权制度的文化分析、知识产权制度的价值分析、知识产权制度的风险理论分析、知识产权制度的政策科学分析、知识产权制度的发展理论分析、知识产权制度与反不正当竞争、知识产权制度与反垄断、知识产权制度与民事立法等十章内容；第三编“国际保护研究”，共包括知识产权国际保护制度概述、世界知识产权组织管理下的知识产权国际公约、世界贸易组织框架下的《知识产权协定》、知识产权国际保护与国际人权保护、知识产权保护与《生物多样性公约》、知识产权保护与《文化多样性公约》、知识产权国际保护制度的非现代性问题、后TRIPs时代知识产权的国际立法活动、知识产权制度的国际变革与全球治理等九章内容。

“陶袁总论”是最早出现的知识产权法总论著作，共包括知识产权法导论、知识产权法的演进及其动因、知识产权法的现代发展、知识产权的概念及其特征、知识产权的主体、知识产权的客体、知识产权的取得与归属、知识产权的转移、知识产权的效力、知识产权的限制、知识产权的权利冲突、知识产权的保护、知识产权法与民法的关系、知识产权法的法典化、知识产权法的全球化等十三章内容。其中第一章导论分别阐述了知识产权法的意义、知识产权法的法源、知识产权法的体系、知识产权法的位阶、知识产权法的效力、知识产权法的原则、知识产权法的目的等内容。

“齐总论”是第二本以总论为名的著作，共包括六编内容。第一编“知识产权法概述”，包括知识产权法的概念与起源、知识产权法的地位、性质和体系、知识产权法的基本理念与宗旨、知识产权法基本原则等四章内容；第二编“知识财产”，包括知识财产的概念和性质、知识财产的法律特征和分类等两章内容；第三编“知识产权概述”，包括知识产权的起源、概念和特征、知识产权的性质和效力、知识产权请求权、知识产权的分类和体系、知识霸权、知识产权与相关权利等六章内容；第四编“知识产权行使”，包括知识产权行使具体制度、知识产权合同、知识产权行为等三章内容；第五编“完全知识产权”，包括完全知识产权概述、完全知识产权权能、知识产权的发生和变动、权利限制与知识产权滥用等四章内容；第六编“定限知识产权”，包括定限知识产权概述、用益知识产权、担保知识产权等三章内容。“齐总论”后来进行过修改，框架进行了调整，内容包括知识产权法概述、知识产权法的宗旨和原则、知识财产、知识产权法概述、知识产权的体系、知识产权的行使、知识产权变动模式、知识产权合同、权利限制与知识产权滥用、知识产权请求权、侵权行为与归责原则等十一章内容，基本内容变化不大。

“何总论”是第三本以总论为名的著作，共包括知识产权法的方法论与认识观、知识产权法律制度的发展历程、知识产权法律制度的社会功能、知识产权法律体系及其基本内容、知识产权法律关系及其构成要素、知识产权客体本质及其法律特征、知识产权法律规范及其结构内容、知识产权权利归属与利益分配、知识产权权利边界与限制制度、知识产权权利冲突与冲突解决、知识产权侵权行为与侵权责任、知识产权法律保护制度、知识产权司法鉴定制度等十三章内容。

“杨总论”共包括绪论、知识产权及相关概念、知识产权的对象、知识产权的主体、知识产权的属性、知识产权制度的产生与发展、知识产权制度的正义性、知识产权的取得与归属、知识产权的效力、知识产权的转移、知识产权的限制、知识产权的权利冲突、知识产权的保护、知识产权的资本化等十四章内容。

从以上所列各知识产权法总论著作来看，五本著作的内容虽有不少相同之处，但差异也不遑多让。基本相同的内容有知识产权的概念（包括特征）、知识产权的性质或属性、知识产权的客体（对象）、知识产权的主体（归属）、知识产权限制、知识产权的保护，即便是这些基本相同的内容，不同著作的安排也存在一些差异。比如就知识产权的保护来说，“齐总论”包括了知识产权请求权、侵权行为与归责原则等两个部分，而“何总论”则包括了知识产权侵权行为与侵权责任、知识产权法律保护制度、知识产权司法鉴定制度等三个部分，至于其他内容，各著作差异巨大，尤其是“杨总论”包括了知识产权管理性质的“知识产权资本化”章。而从内容的逻辑构造来看，“吴总论”似乎遵循了从一种狭义的知识产权法律到宏观社会系统中的知识产权法再到知识产权国际保护制度的框架；“齐总论”则几乎照搬了物权法的构造逻辑，体系庞大，内容庞杂。其他三本著作的主体内容大体上是就现有知识产权法律的内容进行“提取公因式”似的提炼，但也各有不同倾向，比如“何总论”第一章是知识产权法的方法论与认识观，似乎更重视对知识产权法的学习与研究，而其他著作则无此类内容。总体上，无论是主要内容还是内容安排的逻辑，现有知识产权法总论著述差异大于共性，体系极不统一。

知识产权法总论著述对知识产权法学的体系化是非常重要的，因为“法学文献的形式以一种特殊的方式反映了法律人在方法论上的自洽以及他们对法律体系的想象，”法学教科书“是以大学教学为目的的教义学体系构建”，“与生俱来便是科学意义上的法教义学的主要传播媒介。”知识产权法总论著述的基本内容差异巨大与我国法学中最成熟最体系化的刑法教科书恰成对照，“今日之刑法学教科书在体系上差别不是太大”，这反衬出知识产权法总论的研究以及知识产权法学的不科学、不成熟。归根结底，教科书和著述反映了著者对本学科的学科性质和基本构造的一般认识，教科书和著述体系的一致性程度反映了本学科学者对本学科的学科性质和基本构造的共识程度，知识产权法总论著述的基本内容差异巨大反映出著者的认识分歧，其根本原因是知识产权法学研究尚未形成自己的科学范式和学术共同体。

范式是科学哲学家托马斯.库恩提出的描述科学演变的理论，库恩认为，“一种范式是，也仅仅是一个科学共同体成员所共有的东西。反过来说，也正由于他们掌握了共有的范式才组成了这个科学共同体，尽管这些成员在其他方面也是各不相同的。”今天，范式“早已超出了库恩赋予给范式的原义，被广泛地用来表征或描述一种理论模型、一种框架、一种思维方式、一种理解现实的体系，科学共同体的共识。”范式“用于定义应该研究什么，应该问什么问题，应该如何问，以及在解释所获得的答案时应该遵循什么规则。范式是科学中最广泛的共识单位，用于区分一个科学共同体（或子共同体）与另一个共同体。它包含、定义并相互关联其中存在的范例、理论、方法和工具。”在科恩看来，科学革命的过程是这样的：“先是常规科学，具有一种范式，致力于解谜题；然后是严重的反常，导致危机；最后是通过一种新范式来解决危机。”显然，科学的常态不可能是革命，而是常规科学，一个学科是否形成的关键是是否形成了稳定的科学范式和科学共同体，而成为常规科学显然是一个学科成熟的标志。知识产权法总论相关著述内容差异巨大意味着知识产权法学的科学范式和学术共同体尚未形成，正因为没有形成知识产权法学的科学范式和学术共同体，学者对知识产权法总论究竟应该包括哪些内容、这些内容如何有逻辑地构成一个整体等问题缺乏共识，知识产权法总论著述存在上述巨大差异就毫不奇怪了。

二、知识产权法总论的功能与任务

要构造总论，必须首先弄清究竟什么是总论、总论具备什么功能、能解决什么问题，即构造知识产权法总论必须采用功能、任务、问题导向的方法，正如学者在研究财税法总论时指出的那样：“要确定总论应当涵盖的内容，不妨先退而思考建构总论所要解决的问题，再以问题为线索来确定、串联起各个范畴。如此得出的总论体系不仅条理分明、易于接受，而且具有相当的实用性，能够紧密切合现实的需求。”本文深以为然!知识产权法总论是知识产权法学学科的总论，因此知识产权法总论必然符合学科尤其是法学学科总论通常的地位，具有总论通常的功能与任务，此为知识产权法总论一般功能与任务。同时，鉴于知识产权法学无论是在法律的立法形式还是在内容构造上均有不同于一般学科尤其是法学学科之处，知识产权法总论的功能和任务也有其特别之处，此为知识产权法总论的特殊功能与任务。知识产权法总论的功能与任务的这种区分可以使我们既能够充分利用一般学科尤其是法学学科的知识资源，又能够使我们针对知识产权法更精准地构建其总论。

（一）知识产权法总论的地位、一般功能与任务

现代汉语中并没有“总论”这个词，而按组词规则来看，“总论”显然是由“总”和“论”组合而成的，其中“总”是修饰“论”的。在现代汉语中，作为形容词的“总”是指“全部的；全面的”；“概括全部的；为首的；领导的”，而作为名词的“论”是指“分析和说明事理的话或文章”；“学说”。因此，“总论”可以说就是概括全部的重要的学说。在总论比较发达的传统民法学中，“总论”往往被称为“一般的学说”“权利的一般”或“一般的理论”。“总论”不同于“总则”，“总则”是立法用语，而“总论”则是学术用语，但“总论”与“总则”有紧密的联系，“总则或总论代表了人类一种从具体到一般的认识需要，”古人和今人均利用总则或总论实现对一般性的追求。在法学中，总论是部门法学的一个非常重要的部分，是部门法的一般性的理论或学说，知识产权法总论是知识产权法学的一般性的理论或学说，知识产权法总论属于知识产权法学的一个组成部分，而且往往是知识产权法学的第一部分。有些著作直接将“总论”作为其知识产权法（学）的第一部分，有些著作则用“绪论”“导论”作为其知识产权法（学）的第一部分。不管是“总论”还是“绪论”“导论”，其内容大体是类似的，均为知识产权法（学）的一般性内容，只不过一般名为“总论”的比名为“绪论”“导论”的内容更为系统而已。

作为一门学科为首的一般性的学说或理论，总论一般有以下特点：第一，重要性。总论是某部门法学或者二级部门法学最重要的内容。第二，概括性。总论的许多内容是从分论中提炼出来的，因此是最概括性的。第三，普遍适用性。由于总论是对整个部门法学的概括，是从分论中提炼出来的，总论对于分论具有普遍的指导作用和适用性。知识产权法总论是知识产权法学中最重要最概括的部分，是普遍适用于各具体知识产权法学的基本理论。不仅如此，知识产权法学作为一门科学，是一种“理论性的、体系性的知识总汇”，知识产权法总论是知识产权法学中最具理论性的部分，是知识产权法学理论性和体系性的集中体现，没有科学的知识产权法总论，就没有成熟的知识产权法学学科。因此，知识产权法学需要知识产权法总论是毋庸置疑的。

那么，知识产权法总论的一般功能和任务是什么呢?鉴于知识产权法研究不重视总论的传统，我们不得不从更为理论化、体系化的传统民法研究中汲取营养。事实上，即便在传统民法学中，也很少有著述研究总论本身，更遑论其理由、功能或任务。总结仅有的少量论述总论的著述可以发现，知识产权法的一般功能和任务可以概括为两个方面：内部的整合与向外部的开放。

日本学者大村敦志的《民法总论》是少有的论述总论本身及其理由的著述，大村敦志认为，“民法总论”的必要性包括学术的理由和社会理由。其中学术的理由包括内部的整合和向外部的开放，前者指多样性和共通性，即“承认民法学所起到的多样化力量的存在，在该基础之上，着眼于仍然存留的共通性来谋求学问的整合。”后者指独特性与普遍性，即站在民法学的立场上放眼于外部注意到的情况：第一，与法学之外的各种学问的关系；第二，必须重新审视与外国法的关系。社会理由包括“作为共同素养的民法”和“作为社会构成原理的民法。”“因为传统上是在大学里进行民法和民法学的研究教育，所以首先必须将大学的改观列入考虑的范围内。另一方面，如果认为民法是被市民广泛适用的法、是由市民来推进的法，那么，在思考民法和民法学的应然状态之时，也有必要把社会的变化考虑进去。”本文认为，这种总结是准确而精到的。民法总论的最主要的功能或任务首先是承认民法学的多样性基础上的共通性以谋求学问的整合。这是学科之为学科的必然要求，学科不是零散的知识，而是一种知识体系。德国学者更注重法律内部的问题。梅迪库斯指出：“《德国民法典》第一编的主要内容是从其他各编中提取出来的，作为其公因式的一般规则。不过，总则编的意义却产生于对其他各编特殊的法律问题的适用，即如债法、物权法等诸编规定的问题。也只有从这里所适用的诸项例外中，才能认清一般规则的真正意义。”“任何一本民法总论教科书，都必须顾及到这一层关系，……我强调分析民法总则的一般规则与其他各编诸问题之间的联系。”拉伦茨也指出：“民法的总论部分向来是，不仅要论述《德国民法典》第一编（‘总则’编）里的各种规定，更要阐明我国民法的体系和基本概念。”“要充分理解现行法律，依我的确信，要求我们认识那些较之实在法还要重要的一些基本原则，并且通过这些原则组成的总和意义去认识‘内在体系’。”同时，作为学科的概括、凝练和统领，总论还需要把学科在整个学科体系中进行定位，需要关注法律之外的社会生活，这就需要向外部开放。因为总论毕竟不同于总则，作为教科书，民法总论不得不将民法置于整个法律体系甚至整个社会体系之下来加以观察。因此，尽管一般的民法总论教科书的主要内容是民法典的总则部分，但一般也不得不涉及公私法的划分、民法与其他法域、社会中的民法等内容。

作为民法学一部分的知识产权法学的总论，它当然要遵循民法总论的一般原理与基本要求。在学术上，知识产权法总论同样要进行内部的整合和向外部的开放，需要承认知识产权法学多样性的基础上的共通性以谋求学问的整合。

就其内部的整合来说，知识产权法原本就是由各种具体知识产权法律构成的，本就不存在如同传统民法总则的总论，尽管如此，着眼于共通性来谋求学问的整合不仅是可能的，而且也是必要的。就其可能性来说，尽管各知识产权法律互不相同，但本质上均是一种财产法，只不过是一种不同于作为有体财产法的物权法的无体财产法而已；就其必要性来说，内部的整合是学科之为学科的必要条件，尤其对于知识产权法来说，目前各知识产权法律各自为战，只有通过内部的整合形成统帅全部知识产权法的知识产权法总论，使各知识产权法律能够按照同样的逻辑进行构造，促进知识产权法的进一步体系化，最终形成知识产权法学知识体系。这是如同“民法总论”存在必要性一样的“知识产权法总论”有必要存在的第一个理由。

就知识产权法向外部开放来说，可以考虑四个方面：其一，知识产权法与传统民法的衔接、协调。在《民法典》编纂过程中，编纂《民法典知识产权编专家建议稿》的学者基于我国知识产权制度主要以《专利法》《商标法》《著作权法》等单行法律的形式加以规制的现实情况指出：“2017年《民法总则》仅第123条一个知识产权条文，无法衔接、协调《专利法》《商标法》《著作权法》等单行法律，日后实践，久而久之，还会有脱节、走形之虞。知识产权法律制度单独成编纳入《民法分则》，有助于把《民法总则》与知识产权各单行法律有效衔接起来，构成‘总则—分则—单行法’的知识产权法律体系，有助于把《民法总则》的精神、原则和基本制度，系统地贯彻到知识产权诸单行法律的立法与实践中。”尽管知识产权最终并未能成为民法典的独立一编，但学者建议的专家建议稿相当于知识产权法律的“总则”，可以为将来知识产权基础性法律的制定提供参考，而在制定知识产权基础性法律时显然也要实现学者提出的这一任务。其二，知识产权法可以被称为“技术之子”，常常受技术发展的影响而发展，知识产权法研究离不开对其背后的技术、社会的发展的关注，知识产权法总论亦须关注并适应技术、社会的发展。其三，知识产权法是最国际化的法律，知识产权法受到国际公约和其他国家或地区法律影响巨大，需要时时审视国际公约以及与外国法，知识产权法总论亦当如此。其四，在社会理由上，知识产权今天已经上升为国家战略，知识产权在社会中越来越重要，提高公众的知识产权素养是非常重要的。这是如同“民法总论”存在必要性一样的“知识产权法总论”有必要存在的第二个理由。

（二）知识产权法总论的特别之处、特殊功能与任务

一方面，知识产权法律的立法形式不同于传统民法。至少到目前为止，知识产权法律中并没有一个像《民法典》总则那样的总则，即使那些名为《知识产权法典》或《民法典》“知识产权编”的立法，也不存在一个类似于《民法典》总则那样的知识产权法总则。比如，《法国知识产权法典》无非是由分散的与知识产权有关的立法汇编而成，分为立法部分与规则部分，立法部分又分为文学艺术产权、工业产权、海外规定等三个部分，根本没有任何总则性的条款。尽管《俄罗斯联邦民法典》的“知识产权编”规定了知识产权法总则，但它是难以望民法总则之项背的。鉴于总则与总论之间的互动关系，缺乏总则的知识产权法不仅是知识产权法总论不发达的重要体现，而且也制约着知识产权法总论的发展。

另一方面，知识产权法仅为民法的一部分，它不像民法那样具有逻辑自洽、功能完备的全面的主体、客体、法律行为等基本概念和基本制度，而是需要借助传统民法的主体、客体、法律行为等基本概念和基本制度才能完成自身的完整构造和正常运行，离开传统民法的主体制度和法律行为制度，知识产权将无法实现权利归属，知识产权法律关系将无法产生和变动。正如学者所指出的那样：“知识产权的发生、行使和保护，适用于全部民法的基本原则和基本的民事规范，如民事主体、客体、内容、法律事实、民事法律行为、代理、诉讼时效、期间、侵权行为、民事责任等等。如果抽掉民事法律规范和制度，脱离民法的理念、指导思想、理论基础和基本原则，知识产权制度就会面目全非，无法生存。”因此，知识产权法总论不像民法总论那样对包括知识产权法在内的整个私法领域都具有极强的渗透力和丰富的理论，不仅只能作用于知识产权法，而且需要借助传统民法的概念体系、原理体系和制度体系才能完成自身的建构。

正是由于知识产权法不同于传统民法的上述立法形态和整体内容，知识产权法总论尽管大体上仍然需要具有类似于民法总论那样的功能，但其功能和任务却必定具有特殊之处，具体可以概括为以下几点：

第一，在体系上定位知识产权和知识产权法。和传统民法总论需要在体系上定位民法一样，知识产权法总论也需要对知识产权法进行体系定位。当然，知识产权法总论在这方面有特殊之处，其特殊性在于需要在民法的体系下更为细致地从知识产权法的内部与外部进行体系定位，比如确立知识产权、知识产权法在民法中的地位与功能，探究知识产权和知识产权法的内部体系构造等。

第二，阐述知识产权法能够独立存在的特殊的基本范畴和原理。特殊的基石范畴、独立的研究对象和特有的基本范畴是知识产权法总论构建的基本内容，知识产权法总论需要构建知识产权客体和知识产权的基本概念，论证知识产权的正当性，总结知识产权法的立法目的等。因为这些基本范畴和原理是知识产权法所特有的，旨在解决知识产权法所面临的特殊问题，而法律主体、法律行为、合同、法律责任等范畴则依托传统民法的总则、合同法、侵权责任法等的一般原理而存在与运行，无需另起炉灶，只需结合知识产权客体的特殊性而运用即可。

第三，“提炼”知识产权法的一般性的共同规则与制度。尽管知识产权法在立法形态和整体内容上不同于传统民法，但作为民法一部分的知识产权法仍然有专利法、著作权法、商标法等具体分支，仍然需要总结提炼知识产权法的共同规则与特殊制度，比如总结提炼知识产权法法律原则、知识产权归属的一般原理与规则、知识产权限制的一般原理与规则、知识产权保护的一般原理与规则等，以实现知识产权法学对一般性的追求，实现知识产权法学科的相对独立与科学完善。

三、知识产权法总论的基本内容及其内在逻辑

（一）知识产权法的基本性质与知识产权法总论具体内容的“提取”

知识产权法的基本性质体现为两个方面：私法性质和财产法性质。其一，知识产权法是私法。“知识产权的私权性”是“知识产权法学的基石范畴”，“因为知识产权的私权性反映了知识产权法学特定研究对象的本质，凝聚着知识产权法学的矛盾焦点，在知识产权法学理论体系中处于核心地位。”知识产权的私权性决定了知识产权法的私法性质，而知识产权法的私法性质则决定了知识产权法的实质内容和运行方式，决定了知识产权法总论的具体内容。其二，知识产权法是财产法。知识产权法是财产法意味着作为知识产权客体的知识是财产，“私有财产制度最重要的核心原则就是：它将各项财物的控制权让与个人。它在所有权人与财物之间形成一对一的映射关系。”“这种一对一的映射关系是处理无体物的最佳方式，正如它在其他财物上所呈现的那样。”知识是一种特殊的财产，“知识产权的个性突出地体现为客体的无形性，因为知识产权在产生、运行和救济方面的独特之处皆因客体的无形性而生，知识产权的特有规律也集中地表现为对无形财产进行保护的独特制度构造和运行机理。”知识产权法的财产法性质决定了知识产权法总论的构建需要遵循财产法的一般原理，而知识产权客体的特殊性则决定了知识产权法总论内容的特殊性，尤其是相对于作为有体财产法的物权法的特殊性。

那么，我们又该如何具体确定知识产权法总论的内容呢?如所周知，《德国民法典》总则编是通过对其他各编提取公因式而来的，“《德国民法典》第一编的主要内容是从其他各编中提取出来的，作为其公因式的一般规则。”尽管知识产权法的立法形态不同于传统民法，即并不存在如《民法典》“总则编”一样的知识产权法总则，但知识产权法之下同样有专利法、著作权法、商标法等类似于民法典总则之外其他分编的子法律部门的存在，如果说专利法、著作权法、商标法等尚不同于《民法典》人格权编、物权编、合同编、亲属编、继承编、侵权责任编相互之间的不同性质和结构的话，物权编的动产物权与不动产物权之间、所有权、用益物权与担保物权相互之间的关系与专利法、著作权法、商标法等相互之间的关系是非常类似的。知识产权法总则或总论可以借鉴《民法典》“物权编”的“一般规定”部分通过提取公因式而完成。

对于知识产权法来说，各知识产权法律互相之间存在着相当大的差异，尤其是智力成果权法与识别标志权法之间，智力成果权均有法定的期限，商标法虽然规定了商标权的期限，但注册商标可以无限续展，理论上是没有期限的；著作权采用自动取得原则，而专利权和商标权则均需通过一定的手续才能取得；各知识产权法律的体系结构也千差万别，《商标法》几乎完全是按照商标申请注册的程序而构造，《专利法》实体内容略多，但专利申请审查程序在法律体系结构中占比也很高，而《著作权法》则完全是实体内容。不过，如果进一步抽象而将各种知识产权均看作财产权的话，各种知识产权之间的差异将可以忽略，仍然能够提炼出共性的内容，尤其是就其实体内容，知识产权法学术研究已经归纳出各知识产权法律共性的内容，一般均包括权利客体及其条件、权利取得与归属、权利内容与限制、权利的利用、权利的保护等基本内容，可以提取出公因式。

同时，公因式的提取并不是固定的，还有详略的问题。德国学者认为，“总则编的意义却产生于对其他各编特殊的法律问题的适用，即如债法、物权法等诸编规定的问题。也只有从这里所适用的诸项例外中，才能认清一般规则的真正意义。”“任何一本民法总论教科书，都必须顾及到这一层关系，因此必然会‘侵夺’民法典其他各编的内容。不过在数量上可以做到详略得当些。”对《德国民法典》提取的公因式，我国学者认为，“在科学理性牵引之下，《德国民法典》在提取公因式时，难免过度抽象。管见以为，除法律行为依然不妨维持其总则地位外，其余各部内容，均宜重做安排：权利主体独立成编，置于法典编首；作为物权客体的物归诸物法；诉讼时效、权利担保、自力救济等落户债法；法典前后增设序章与附则……。”这显然意味着总论或总则对分论或分则的公因式的提取有详略调整余地。知识产权法总论的提取同样如此。

如果说知识产权法总论中与总则更为接近的知识产权法的一般规则可以通过对专利法、著作权法、商标法等具体知识产权法提取公因式而得到的话，学术性、理论性的知识产权法总论中的基本范畴、基本原理恐怕就无法简单地通过提取公因式而获得。因为知识产权法总论的形成，尤其是其基本范畴和原理的形成就是要形成知识产权法的理论体系，而“理论体系是思维反映存在的系统形式，其任务就是把事物的本质和规律在思维中从总体上具体地再现出来，”只有运用理性认识去认识各具体知识产权法的本质和规律，知识产权法的基本范畴才能形成，知识产权法的基本原理才能被认识，最终才能实现知识产权法理论体系的构建。对于知识产权法的基本范畴和基本原理来说，尽管现有知识产权法总论的著述的确存在着体系极不统一和内容差异巨大的致命问题，但这些著作仍然对知识产权法的基本范畴和基本原理进行了相当的研究，总结这些著述的共性并结合上述知识产权法总论的功能或任务，可以作为构建知识产权法的基本范畴和基本原理的基础。知识产权法总论的基本范畴、基本原理的概括和总结必须考虑总论与分论的协调，因为目前知识产权法“总论与分论并不是按照同一逻辑进行安排的。”本文前述的知识产权的私权性和财产性可以作为这种协调的基础。

（二）知识产权法总论的应有内容

知识产权法是民法的组成部分，鉴于知识产权与物权的性质的相似性，学者建议的《民法典》“知识产权编”通常置于“物权编”之后。而在采用范围更宽的财产法的英美法系，“财产法存在一个基本的逻辑，它既适用于有体物，也适用于无体物。”于是，相当多的财产法著述包含了知识产权法的内容，知识产权包含于财产之内，财产权的取得也包括知识产权的取得。

知识产权法总论的内容可以借鉴财产法，那么，财产法要解决的主要问题是什么?经济学者将其概括为四个：“（1）所有权如何建立?（2）何物能被私人占有?（3）财产所有者如何处置财产?（4）对财产权侵犯的救济是什么?”法学者将其概括为三个：“（1）什么是财产?（2）如何利用财产?（3）如何取得财产?”参考财产法要解决的这些问题，本文认为，作为一种财产性的支配权法律制度，知识产权法需要解决三个主要问题，这三个问题决定了知识产权法总论内容的基本框架：

第一，保护什么，主要是权利客体问题。知识产权客体是知识产权的“支点”，归根结底，作为一种财产权制度，知识产权的性质、特征及其法律保护制度均是建立在知识产权客体的自然属性和法律特征的基础上的，知识产权客体是全部知识产权法的基础和出发点。

第二，为什么保护，包括保护的正当性理由和保护的目的。保护的正当性理由要解决为什么要保护知识产权，其根本的正当性理由是什么的问题。保护的目的是指为了什么而保护知识产权，保护知识产权要实现什么样的目的，即知识产权法的立法目的。

第三，如何保护，包括权利的取得、运用、保护等具体规则和制度。如何保护当然是知识产权法总论最主要的核心内容，具体包括指导整个知识产权法的构造的知识产权法的基本原则、知识产权内容制度、知识产权的归属制度、作为财产的知识产权利用制度、作为源于知识产权客体的无体性的知识产权权利冲突制度、最具特殊性的知识产权限制制度、知识产权侵权构成制度、知识产权侵权法律救济制度。

知识产权法总论还需要在体系上定位知识产权和知识产权法，这就需要从内部体系和外部体系两个方面定位知识产权和知识产权法。在知识产权法的内部体系上，知识产权法总论要明确知识产权法的体系构造及其内在逻辑结构，比如知识产权法为什么包括专利法、著作权法、商标法和反不正当竞争法?这些具体知识产权法之间的相互关系是什么?最近讨论热烈的数据知识产权究竟是什么类型的知识产权?在知识产权法中的地位如何?而在知识产权法的外部体系上，知识产权法总论则需要将知识产权法置于整个法律体系尤其是民法中来进行观察，界定知识产权法在整个法律体系中的地位，确定知识产权法和相近法律之间的联系与区别，比如知识产权法在民法或者私法中的地位以及知识产权法与物权法、合同法、侵权责任法之间的关系。

（三）知识产权法总论内容的内在逻辑

一方面，知识产权客体是知识产权法总论构建的客观基础。制度经济学家A. 爱伦·斯密德提出了一种分析制度选择的SSP范式，SSP范式所要解决的问题可以概括为：在既定状态（State）下，通过特定产权结构（Structure）的选择，能获得什么样的绩效（Performance）?应用SSP范式分析时：首先要搞清楚哪种物品值得重视，也就是说，物品的哪些内在状态特征导致人类之间的某种特定的相互依赖性，进而一个人的行为会影响到他人。其次是揭示与公共选择有关的权利结构的特征。最后，通过观察不同时空下同一物品不同权利结构的绩效来验证假设。SSP范式的意思是，“不同的物品特性会带来不同的人类相互依赖关系，由此，相同的制度或权利应用于具有不同特性的物品时，会带来不同的绩效。”其法律意义就是，权利客体的自然属性决定权利结构或制度安排，进而决定了制度效果。这和我国学者所说的物在所有权构建中的地位与作用类似，即“物的概念之所以重要，因为它在权利的建构中起着‘支点’的作用。这个‘支点’作用可以简单地表述为：一种法律所建构的权利，其内容取决于它所指向的行为，而它所指向的行为的内容是什么，则取决于与此行为相关联的物。反过来表述就是：物决定行为的内容，行为的内容则决定权利的内容。”

另一方面，知识产权法的立法目的是知识产权法总论构建的主观基础。迈克尔·D·贝勒斯在其《法律的原则：一个规范的分析》一书中用规范方法分析了包括财产法在内的五个法律领域的法律原则，其分析框架可以概括为：“什么是理性人根据他们的价值标准可能接受的、法院用来判决工业化的西方国家（这些理性人期望生活在这些国家）中的程序、财产、契约、侵权和刑事问题的核心原则?”尽管这是在讨论法律原则，但显然也是适用于整个法律的，而这里的理性人的标准显然也可以说就是立法者的目标，即立法目的，立法目的在知识产权法总论构建中的作用是不言而喻的。耶林说：“目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种事实上的动机。”立法目的是法律的重要组成部分，可以为立法者指引方向，是评判立法质量的标准，也为解读法律文字提供指南。鉴于法律与法学的紧密联系和法学的经世致用特征，知识产权法总论的构建既必须包括总结知识产权法的立法目的，也必须依循知识产权法的立法目的进行。

综上，知识产权法总论必须设定知识产权法的立法目的，构建知识产权客体的理论范畴，知识产权法的基本原则、知识产权内容制度、知识产权的归属制度、作为财产的知识产权利用制度、作为源于知识产权客体的无体性的知识产权权利冲突制度、最具特殊性的知识产权限制制度、知识产权侵权构成制度、知识产权侵权法律救济制度均是在知识产权法的立法目的的指导下，在知识产权客体特殊性的基础上构造的，而构造的目的正是实现知识产权法的立法目的。由于“经济学家并没有感到有形产权与知识产权的不一致性”，知识产权法总论的法律原则与基本制度在很大程度上均可以借鉴比较成熟的物权法理论与规则而构建。

结论

知识产权法总论是知识产权法学的一般理论，是知识产权法学的概括与总结，是知识产权法学中最具理论性的内容，是知识产权法学科成熟的标志。然而，目前我国知识产权法总论的研究尚存在着两个致命的缺陷，学科性质和体系结构均存在着巨大分歧，导致知识产权法总论尚难担负总论的任务，“没有基础理论奠基的学科是没有灵魂和方向的学科”，知识产权法总论研究亟须加强。知识产权法总论研究可以通过总结现行研究成果，提炼现有知识产权法律的共同规则，采用功能、任务和问题导向的方法来构建，为知识产权法学的学科成熟提供理论基础。

来源：上海市法学会一点号