摘要：当今的法律体系中竞争法作为其关键的组成部分，在商业环境快速发展的现代社会，它充当着一个重要的关键角色在维护市场竞争力以及保护消费者方面发挥着重要的作用。1在本次案例分析中，选取了Autoridade da Concorrência v Ministério P
【珠海律师、珠海法律咨询、珠海律师事务所、京师律所、京师珠海律所】
（本文转载自北京市京师郑州律师事务所）
引 言
当今的法律体系中竞争法作为其关键的组成部分，在商业环境快速发展的现代社会，它充当着一个重要的关键角色在维护市场竞争力以及保护消费者方面发挥着重要的作用。1在本次案例分析中，选取了Autoridade da Concorrência v Ministério Público，即C-331/21号案件，2本案件是近期欧洲法院的重要裁决，该案件可以帮助我们从另一个角度更加深入的去理解竞争法在现代社会市场自由化的大背景下的应用，提供了一个重要的新的研究平台。这个案例主要关注的是，在葡萄牙电力市场自由化背景下的非竞争条款。这个案例涵盖了TFEU第101条的核心规则、垂直协议，潜在竞争的概念、辅助性限制的应用以及客体限制或效果限制等重要内容。案子的争议点在于潜在竞争者和非竞争条款两者之间的关系，以及这些潜在的争议对TFEU第101条的解释和应用。该案例的分析对竞争法实体、程序以及理论上都具有重大的意义。本文的文章结构通过五部分来概括分析，第一部分简要概括案件事实背景和法律问题。第二部分简要概括案件的程序和结果。第三部分法律分析部分，主要是对潜在竞争概念的阐释和“商业辅助限制”原则的应用进行分析。第四部分是practical significance。第五部分总结结论。通过上述五部分的分析，我们可以更深入地理解在全球化和市场开放的背景下竞争法的应用。而这种理解有助于我们在将来遇到类似情况时，能够找到快速有效的解决策略。
JINGSHZZ
一、案件事实及法律问题
(a) 法律背景
2023年10月26日，欧洲法院对一项关于葡萄牙竞争管理局决策对司法审查的初步请求做出了裁决。3该判决对于“潜在竞争”的理解，区分“纵向协议”与“横向协议”之间的标准、界定限制竞争的“目的”和“效果”以及“辅助性限制”等问题进行了详细的解答。4
(b) 案件主要相关事实
在2012年，葡萄牙电力市场自由化的背景下，EDP—Energias de Portugal (一家电力供应商) 与Modelo Continente（一家食品零售商）之间签订了一项旨在通过提供折扣电价以吸引顾客并刺激销售合作协议。5它们之间签订的这个合作协议包含了一个非竞争条款，该条款旨在阻止Modelo Continente进入电力市场。6两家公司在签订协议时不是直接的竞争对手，7但是该竞业禁止条款是在葡萄牙电力市场自由化的背景下缔结和实施的，这就使得Modelo Continente有可能成为潜在竞争者。在2017年5月4日，葡萄牙竞争管理局认为该非竞争条款违反了竞争法，并对此进行了处罚。8该案的案件链接是https://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/?uri=CELEX:62021CJ0331。
(c) 涉及到的法律问题
该案件涉及到的核心法律问题主要有但不限于 (i) 对于潜在竞争概念的解释和界定， 9即EDP和Modelo Continente之间是否存在潜在竞争。 (ii) 关于“商业辅助性限制”原则的适用性。10（iii) 评估EDP—Energias de Portugal和Modelo Continente之间的非竞争条款是否构成对竞争的“按性质”限制，11以及它是否可以作为“商业性辅助限制”而合法化。12
(d)兴趣点
选择该案件进行分析的主要原因是该案件提供了一个深入了解商业协议中非竞争条款如何影响市场竞争的机会。这个案例它涉及到了不同市场的企业之间的协议。通过对这个案例的分析，可以更好理解平衡合法商业利益和促进市场竞争二者之间的关系。同时这对于更好地理解和应用竞争法也具有重要的意义。
参考文献
1. Julia, Voss. "Competition Law." undefined (2023). doi: 10.1163/9789004509382_011
2.Case C-331/21 EDP – Energias de Portugal SA and others v Autoridade da Concorrência [2023] OJ C452.
3.Goffinet P and Bersou L, 'Application of the ‘Commercial Ancillary Restraints’ Doctrine to Non-compete Clauses Concluded Between Potential Competitors: Case C-331/21 EDP—Energias de Portugal' (2024) Journal of European Competition Law & Practice 1.
4.ibid.
5.ibid.
6.ibid.
7.EDP (n 2), para 12.
8.Goffinet P and Bersou L
9.EDP (n 2), para 71.
10.ibid, para 88.
11.ibid, para 101.
12.ibid.
*上下滑动查看
JINGSHZZ
二、案件法律程序和判决
该案例中，葡萄牙竞争管理局（AdC）对于EDP—Energias de Portuga与Modelo Continente之间的合作协议以及其中的非竞争条款进行了审查，认定该协议违反了TFEU第101条, 并于2017年5月4日对相关企业处以罚款。13在2020年9月30日的判决中，葡萄牙的竞争、监管和监督法院审查了之前的决定并维持了对公司的处罚，但对于原来决定的处罚金额减少了10%。14之后主要程序的申请人和AdC对于上述判决向Tribunal da Relação de Lisboa提出上诉。15Tribunal da Relação de Lisboa决定中止诉讼，将一系列问题提交给了欧洲法院，以寻求对TFEU第101条的初步裁决。16欧洲法院对该案件中关于涉及非竞争条款是否构成对竞争对“按性质”限制，以及这些条款是否因为其商业合作的目的和对消费者对益处而具有合法性的问题进行了审理。17
欧洲的法院在本次的案件中对《TFEU》第101(1)条下非竞争条款的合法性问题进行解释，并且法院会依据辅助限制原则去分析在商业协议中这些条款的适用性。18
欧洲法院第三庭在2023年10月26日的判决中突出了只有在非竞争条款对于协议的执行是不可或缺并且这些条款与协议的目的相称时，非竞争条款才不被视为违反违反欧盟运作条约第101条的禁止性规定。19非竞争条款它的合法性主要还取决于这些条款也必须要与主要业务的活动紧密相关且不能单独的存在以及不能对活动的核心目标和存在产生影响，这种原则加强了非竞争条款与其所服务的核心业务或活动之间的紧密关系而不是产生脱节，降低了对核心目标造成不利影响的风险。法院在对非竞争条款进行评估时必须要对非竞争的客观必要性、与协议目标的成比例性、与主要业务活动的关联性这三个关键因素进行综合的考量，这些因素是构成非竞争条款在商业协议中合法性的基础标准。20总之，法院的这一裁决不仅为非竞争条款在商业协议中的使用提供了一个明确的法律指引，也进一步强调了在实际操作的过程中必须要对这些原则进行严格的审查。
参考文献
13.ibid, para 30.
14.ibid, para 33.
15.ibid, para 34.
16.ibid.
17.ibid, para 38.
18.ibid, para 87.
19.ibid, para 88
20.ibid.
JINGSHZZ
三、案例分析
(a) 潜在竞争的概念
潜在竞争的意思是指一些尚未进入市场的企业在未来的某些时刻可能会加入现有的行业当中从而对市场现存的一些企业的利润和行为构成某种潜在威胁的一种竞争约束。21在本次所选取的案例中非竞争条款与潜在竞争之间的联系成为了一个关键性的问题，在EDP公司与Modelo Continente公司达成合作协议的背景下非竞争条款的出现可能会抑制Modelo Continente公司自身作为市场上的潜在竞争者的身份去进入电力市场的能力以及目的和意图，但要想对潜在竞争者的身份进行确定则需要对整个市场的结构特征以及企业所处的经济环境和法律背景等因素进行评估。22本次案例是在葡萄牙电力市场自由化的大背景之下，尽管Modelo Continente公司在当时并未在电力市场展现其活跃程度但由于它与EDP公司之间所签订的合作协议以及非竞争条款表明了其进入市场的“潜在能力”和“坚定意图”23从另一个角度来看EDP公司把Modelo Continente公司作为一个潜在的竞争对手从而进一步强调了潜在竞争的存在。24欧洲法院对非竞争条款的评估与TFEU第101条下的“商业辅助性限制”原则紧密相连。潜在竞争的概念在评估市场行为和制定相关政策时发挥着至关重要的作用。25本案法院判决中提到，非竞争条款有可能限制潜在竞争者的市场进入能力，这样的做法违背了TFEU第101条的宗旨。26这种限制只有在能够证明其对是按合法商业目标绝对必要且与目标成比例的情况下才能接受。27法院的评估综合考虑了非竞争条款对市场进入的实际和具体可能性的影响，以及这些条款是否超出了保护合法商业利益所必须的范围。Niamh Dunne在其论文中提出了一个法律测试，这个法律测试用来评估潜在竞争者进入市场的实际和具体可能，也考虑了进入市场的时间范围以及潜在竞争的固有不确定性。28Niamh Dunne在他的这项法律测试中为法院评估非竞争条款的过程奠定了坚实的理论基础也为在后续的法院的判决中凸显了维护自由竞争市场的重要性。29在如今变幻莫测的市场环境中法院重申了对市场中潜在竞争者的保护承诺尤其是在防范市场排斥行为方面。在EDP案件的判决中法院明确指出在评估自由竞争市场的潜在竞争时必须要考量多种关键因素，包括潜在竞争者在进入市场时的能力与意愿、市场结构、对现有市场参与者的认知程度以及进入市场时的时间框架，这些多方面的考量确保了自由市场竞争的公平性同时也促进了市场的健康、可持续发展。30在本案的判决中，法院详细阐述了在评估潜在竞争时应全面考虑的多种因素，这些因素包括潜在竞争者进入市场的能力与意图、市场的结构、现有市场参与者对此的感知以及进入市场的时间框架。31上述法院所考虑的多方面因素共同构成了判断潜在竞争是否存在的重要标准。上段Niamh Dunne的法律测试在理论上具有相关性，而且在实际的法律实践中也非常具有前瞻性。32EDP案有助于我们深入理解和应用潜在竞争的概念，这个案件也特别强调了在市场变化这么快的大背景下，保持公平竞争和市场开放是一件极其重要的事情。
(b) 辅助限制原则的适用
本案，欧洲法院深入探讨了关于非竞争条款作为商业协议中的辅助性限制的合法性问题。这一问题触及了欧盟竞争法中辅助性限制原则的核心，尤其是在评估非竞争条款时，需要考虑的关键要素包括三个方面，是直接关联性、客观必要性和成比例性。33即（i）非竞争条款必须与主合同直接相关。 (ii) 非竞争条款对于实现主合同的合法目的客观必要。 （iii) 非竞争条款与主合同的合法目的成比例。34本案中，直接关联性体现在非竞争条款是EDP与Modelo Continente之间的协议的一部分，目的是为了保护EDP的商业利益，避免Modelo Continente利用其在零售市场的优势地位来进入电力市场。客观必要性的评估相对复杂一些。尽管非竞争条款可能有助于确保Modelo Continent不会利用其在零售市场的优势来对抗EDP的电力供应业务，但是法院还必须审慎考虑是否存在其他更少限制竞争的方法来保护EDP的利益。35此外，关于成比例性，要求非竞争条款的持续时间不应超出保护EDP合法商业利益所必须的期限。36欧洲法院在判决中强调了对辅助性限制原则的严格应用，并重申了MasterCard案件中的标准，37即如果某个行为或活动因为它对竞争产生的中立性或积极效应而不违反欧盟竞争法第101（1）条的禁止规定，那么为了实现这个行为或活动，对一个或多个参与者的商业自主权进行的限制，只要这种限制对于该操作或活动的实施客观必要且与一个或另一个的目标成比例，那么这样的限制也不应被禁止规则所涵盖。38在实际的应用中，法院指出了几点要点，首先，不能将这种限制和主要活动分离，否则会危及其存在和目标。39其次，不能简单地因为主要协议在没有相关限制的情况下更难实施或利润较少，就认为该限制具有“客观必要性”。40法院强调必须确定是否存在其他对竞争限制较少的解决方案，而且在签订协议时协议各方可以选择使用这些方案来实现他们的目标。41法院指出，非竞争条款可能会构成对竞争的“按对象”限制，这一判断基于对该限制的内容、目标及其法律和经济背景的分析，如果这一分析显示该条款确实具有明显的损害性。42然而，如果条款所声称的积极竞争效果具有相关性和显著性，并且足以引发对这种损害性判断的合理怀疑，那么就不能简单地将其归为“按对象”限制。43最后，如果一个限制不是主协议的辅助性部分，提交法院时必须将其界定为“按对象”或者“按效果”限制，并确定各方所声称的积极竞争效果是否确实特定于该限制本身，而不仅仅是与主协议相关联。44该案判决对如何在保护企业的合法权益与推进市场竞争之间找到平衡点提供了明确的法律指导，也对非竞争条款在欧盟竞争法中的地位产生重要的影响。通过EDP案，法院获得了一个对辅助性限制原则实际应用进行详细阐述的机会。45这种详细阐述在一定程度上确保了辅助性限制原则在促进合法商业活动的同时，又不会对市场的自由竞争造成不必要的限制。这些有助于确保法律在维护经济秩序和激励商业创新之间找到一个平衡点。
参考文献
21.Dunne N, 'Potential Competition in EU Law' (2021) 2.
22.ibid 4.
23.EDP (n 2), paras 64-66.
24.ibid, para 71.
25.Dunne N, (n 17) 9.
26.EDP (n 2), para 45.
27.ibid.
28.Dunne N, 'Potential Competition in EU Law' (2021) 10.
29.ibid
30.EDP (n 2), para 60.
31.EDP (n 2), para 75.
32.Dunne (n 18) 10.
33.Sabockyte D, 'Non-compete Clauses as Ancillary Restraints: Are Non-compete Clauses with an Indefinite Duration Always Illegal?' (2017) 9.
34.ibid 10.
35.EDP (n 2), para 93.
36.ibid.
37.Case C‑382/12 P MasterCard Inc. and Others v European Commission EU:C:2014:2201
38.ibid, para 89.
39.EDP (n 2), para 89.
40.ibid, para 90.
41.ibid, para 93.
42.ibid, para 101.
43.ibid, paras 103-104.
44.ibid, para 105.
45.ibid, para 94.
*上下滑动查看
JINGSHZZ
四、实践意义
欧盟法院在本案中的裁决，以及随后ISU、ESL等案件的判决对于进一步理解应用辅助性限制原则提供了深刻洞见。尤其是在ISU v Commission（Case C-124/21 P）中，该判决强调了regulatory ancillary restraints和commercial ancillary restraints之间的区别。在EDP案件判决中，法院明确指出，辅助性限制原则不能应用于那些本质上追求公共利益目标并因此限制竞争的协议或实践。46根据“规范性辅助性限制”原则，一个旨在追求公共利益合法目标的协议或实践，如果其实施手段确实必需且其反竞争效果不超过必要限度，那么《TFEU》第101(1)条的禁止规定不会适用于这些仅在效果上的限制。47这表明，当一个行动主要为了实现公共利益，且符合必要性和比例原则时，其可能的反竞争行为可以被豁免。这与EDP案中的观点相呼应，后者着重强调了潜在竞争的概念以及辅助性限制原则的适用。48在商业环境下，当主要协议或实践及其目标具有商业本质时，"商业辅助性限制"原则将适用。这一原则不仅适用于那些对实现协议目标确实必要的限制，还包括了那些本质上可能限制竞争的行为。49在此情况下，为了将某个限制性条款视为主协议或实践的辅助性限制，首先需要证明该主协议或实践在竞争方面具有中性或积极的影响。此外，这种影响可能需要根据《TFEU》第101(3)条的条件进行评估，以确定是否符合允许例外的标准。50这两个原则的使用表明欧盟法院在审查非竞争条款时的审慎权衡。商业辅助性限制原则的应用相对直接，而规范性辅助性限制原则则需要更深入地审视协议中的公共利益目标。51商业辅助性限制原则与规范辅助性限制原则这两种原则在商业的法律实践过程中占据着很重要的地位。对于这两种原则的区分不仅仅体现了在商业环境中法律原则的具体应用，还更加突显了法律框架对一些商业行为的影响。所以我们在运用辅助性限制原则时必须要对协议的性质以及目标进行全面的考虑以确保商业行为的合法性和规范性。
根据以上观点可以让我们了解到EDP案件以及随后的ISU和ESL案件的裁决，这些裁决共同细化了辅助性限制原则并且为平衡商业实践和公共利益的目标提供了一个明确的指引。它们共同强调了在评估非竞争条款时必须要全面的考虑其对竞争环境的整体影响以及是否存在另一种代替方案可以减少竞争的限制从而确保整个市场的竞争性和效率。
参考文献
46.Case C-124/21 P, ISU v Commission, EU:C:2023:1012, para 113.
47.Case C-519/04 P, Meca-Medina v Commission, EU:C:2006:492.
48.EDP (n 2).
49.Opinion of AG Rantos in Case C-333/21, ESL, EU:C:2022:993, para 91.
50.Commission Notice on restrictions directly related and necessary for concentrations, [2005] OJ C 56/24, para 10.
51.EDP (n 2), para 97.
*上下滑动查看
JINGSHZZ
五、结语
本篇文章在对EDP案件进行了深入的剖析的基础上结合了对ISU案件、和ESL案件的参考后总结出了一些结论如下。欧盟法院的裁决为辅助性限制原则在评估非竞争条款中的应用确立了明确的界限，特别是在这些条款与追求公共利益的协议相关时的应用。法院通过区分“本质上”的限制和“效果上”的限制，为竞争法实践提供了更明确的指引，这一做法跟随了全球竞争法的发展趋势。
本案的裁决对未来的竞争法的实践和政策发展产生一定程度的影响。例如，受此裁决影响，法院和其他监管机构会对于分析裁决中的非竞争性条款有了一定的经验，此外，上述机构对于非竞争性条款也会抱有更加认真谨慎的态度。从企业的视角来看，其在订立和履行合同时，也会更加关注非竞争性条款与主合同的关联性，及其对市场竞争的实际与潜在影响；从立法者的角度来看，这些裁决也可能促使立法者重新考虑现行竞争法规定，以确保现行竞争法框架能够适应市场和社会方向的变化。从个人角度来看，该裁决足以显示对非竞争条款进行深入分析是很重要的。这可以确保这些非竞争条款不会过度限制市场竞争。所以，当在分析非竞争条款是否限制市场竞争时，要考虑到条款的直接经济影响以及条款对市场结构和竞争长期动态的潜在影响。
在全球范围内，这类案件的裁决也符合不同司法管辖区的竞争法发展趋势，尤其是竞争法在完善发展中更加注重平衡商业利益与公共利益方面的发展前景上。总体而言，EDP案及其后续案件在欧盟竞争法的发展中具有标杆意义，并为全球竞争法以后的实践发展提供了重要参考。这些裁决强调了，在评估非竞争条款时，必须全面考虑其对竞争的影响、与主协议的关系，以及实现合法目标的必要性。这种强调为法院、立法者、监管机构以及企业等诸多主体在制定和评估商业协议时提供了较为明细的指导框架。
JINGSHZZ
作者简介
陈 爽
北京市京师（郑州）律师事务所
实习律师
来源：京师珠海律所
