摘要：学人简介：赵宏，北京大学法学院宪法与行政法研究中心研究员，曾任中国政法大学行政法学教授，研究领域包括德国公法、行政法的基础理论、国家学、个人信息权的公法保护等。
学人简介：赵宏，北京大学法学院宪法与行政法研究中心研究员，曾任中国政法大学行政法学教授，研究领域包括德国公法、行政法的基础理论、国家学、个人信息权的公法保护等。
采访人：刘颖，阎聪聪、魏思雨对此文亦有贡献。
专访赵宏（上）：法治的价值是在不确定中提供确定性
学 人：除了法家的重刑主义之外，我对《盲山》这部电影印象非常深刻，即便是警察已经到了村子里面，要去抓拐卖妇女的那些男性，但是整个村子的人都出来阻挠，甚至把警车都围起来，导致最后营救没有成功。
赵 宏：这就是传统的“亲亲相隐”，在熟人社会里面对陈规陋习，法治又怎么介入。像你说的这种情况，法律的态度一定要明确。“小花梅案”出来后，大家会发现法律对收买妇女的态度是非常暧昧的，比如，收买妇女刑罚是很轻的，只有3年到5年的刑罚。为什么？原因就在于，法律觉得收买妇女，只是侵犯了妇女的人身自由。在这个案子里，小花梅被卖后，得办身份证、结婚证，还生下来那么多孩子，这么长的时间，所有机关都没有介入，其实是默许了。
有些地方有陈规陋习，觉得男性村民经济条件很差，为了解决单身问题，就会默许买卖行为的存在。但妇女不能被买卖和物化，是现代社会不能够被突破的底线。哪怕有这么多的人去围堵、阻挠解救妇女，国家也有义务把妇女解救出来。这里面涉及的不光是被拐卖妇女人身自由的问题，还有女性的尊严问题。
法律的底线，绝对不能因为社会当中的陈规陋习、传统观念而打折扣。也有不少人认为，如果女性自己生活的地方很穷，被卖到一个相对富裕的地方，而且生儿育女了，让她解除现在的婚姻，会给社会造成很大的不稳定性。但这是不能通融的底线，如果这个底线都可以通融，最终还是把女性工具化，当作可以被买卖、繁衍的工具。女性生育权是女性的基本权利，生还是不生，婚内生还是婚外生，都是女性的权利，是对身体权支配的延伸。
电影《盲山》剧照
学 人：卡罗尔·吉利根在他的书《不同的声音：心理学理论与妇女的发展》中提到，女性倾向于从情感上思考道德问题，包括关怀他人以及与他人发生联系，而大部分男性在面对棘手的道德问题时，则会通过个人的自主性和对规则或者原则的公正理性的应用来看待事物。您作为一个女性法律写作者如何看待这种说法？
赵 宏：从我个人观察来说，不一定准确。女性可能会被打上“感情泛滥”的标签，好像男性就比较理性，会从规则的角度考虑事情。这个事情要从两面谈，一方面我不太赞同这个总结，因为这个总结也会从其他角度被解读；但是另外一方面，这当中释放的积极信号是默认女性更容易共情他人。我身边有很多男性的法学老师，从他们身上会观察到男女之间的差异，这种差异性不是说女性就更倾向于从情感上去理解他人，但显然女性共情力肯定更高。
到目前为止，我们仍旧是深受父权观念影响的社会，女性个体或多或少都体会过自己作为弱势群体不被尊重和不被重视的时候。这个体验会变成身体当中的一个基因，在处理案子的时候，也会对弱势群体投入更多的共情。男性，尤其是非常专业、相对成功的男性，可能会习得一些对女性的尊重和共情，但是不太会有作为弱势群体的切身体会，他们或许就会倾向从理论、规则当中寻求解决。回到拐卖妇女的案子，女性的声音几乎都是一致的，无论村里有多大的刚需，都不能买卖妇女，这关系到女性的尊严，但男性可能会有不同的观点。
再举一个例子，西安封城的时候，有个女生因为没有卫生巾，在群里抱怨，就被男性认为非常矫情。这其实是一个两性差异的特别好的范例。因为男性从来都没有体会过女性的经期羞辱，所以会认为基本的物资保障最重要，其他需要都要往后放。
学 人：那么作为一个女性法律人，您有没有什么独特的性别观察或者性别体验呢？
赵 宏：就我个人的体会，不管是什么位置的女性，可能都会有被结构性影响和压制的经历。即便我现在是教授，也经常会遇到很多两性不平等的事情。
比如，很多人问我每天写这么勤，还有没有时间带孩子？这个问题其实在提问时就已经让你陷入了道德两难的境地。你回答不带孩子，对方肯定会在心里对你进行负面评价，因为社会对女性履行好母亲的职责会有很大的期待。但是如果你回答的是带孩子，他马上就觉得你可能不如男性学者专业，因为你没办法全情投入工作。我写东西，确实没有特别强调自己的身份，也没有意识到我是一名女性法律工作者。但是有时候大家会问，会让你觉得女性和男性还是有些不一样，也会不断地把自己作为观察样本观察这种差异性究竟在什么地方。
图：Ponomariova Maria | 来源： Getty Images
但我一直强调，在两性问题上，最重要的义务人既不是男性也不是女性，而是国家。比如抚育孩子的问题，为什么现在女性普遍的生育意愿极低？我认为是国家在某种程度上没有提供一个养育孩子的友好环境，而是把大量的责任都压到母亲和家庭身上，但这不光是两性之间的问题，也是国家责任缺失的问题。
学 人：您写到，对立法者还有大众，“唯愿上苍庇佑”，这个让我比较意外。我的理解是您觉得自己的能力比较有限。您对法治理想国的实现抱有乐观态度吗？
赵 宏：我还是挺乐观的。毕竟我们是学法律的，如果自己都觉得没有希望了，距离退休还有一二十年，我怎么度过这漫漫的时间。虽然会看到很多不法现象，但也会看到一些法治观念的进步。
学 人：有段时间“冒名顶替陈春秀案”和几个类似的案件很火，您对此有什么看法呢？
赵 宏：被冒名顶替上大学的那些人，大部分都是社会群体当中最弱势的一类。他们被一些人盯上之后，命运就彻底被改写了。在条件艰苦的情况下，寒窗苦读十年，最后好不容易考上大学还被偷梁换柱。这对当事人而言是难以消化和接受的。
我还记得那个被顶替的女生，她说每次经过大学，都在想当年再努力一点，能考上大学该多好，人生也许就会改变。20多年之后才发现，根本不是她不努力，而是因为她很倒霉，成为作恶者下手的对象。20多年过去了，法律能替她做什么呢？她想要重新回到大学，但还回得去吗？从法理上来说，这个大学没有义务再接受她。毕竟时过境迁，当时的入学通知是有时效的。过了20多年，即便有国家赔偿，也让几个冒名顶替的人承担法律责任，但是人生损失是很难赔偿的。时间过去了就是过去了，人生没办法重来。
学 人：在您的观察里面，近年来公权力机关违法形式以及数量的变化是怎么样的？
赵 宏：因为没有具体的统计数据，没法从量化角度评价。只是在过去几年里，我们进入了一个权力不断扩张的特别状态。不管是中国还是其他国家，为了应对危机，权力自然就会扩张，一旦扩张，就会带来个人自由和权利的压缩，甚至贬损，所以大家会看到各种极端的案子。这些案子甚至让普通人都觉得有点违背常识，但反过来也给我们很好的机会去思考。
在任何情况下，法治都是很有价值，值得去遵守的。法治提供的是一种非常确定的感觉，它给你的一个最大的担保，是一个稳定的秩序。但是在过去的几年里，大家却觉得不确定感越来越强了。在这种情况下，我们反而应该珍视法治的价值，而不是去消解法治本身。
法律最终的方向是保护个人权利
学 人：江平老师去世的时候，您写了一篇文章。江老师说，私法的空间是公法给的，个人权利的多少取决于国家权力的界限。这句话对您的人生选择还有公共表达有影响吗？
赵 宏：从我上大学开始，江平作为老校长，就是我们的精神偶像。那时候每次他来昌平校区做讲座，礼堂都是挤满的，大家顾不上吃晚饭也要去参加。他给了我们很大的法治启迪：法治是用来限制权力、保护私权的。
他讲明了公法是干什么的，公法不是给行政机关建言献策，而是要时刻恪守国家权力的边界，因为国家权力的边界很大程度上影响了私权的大小和范围。如果国家权力不断扩张，怎么去保障私权呢？这些理念对我个人影响挺大的。江平作为民法大家，他非常清晰地指明了所有法律最终的方向，就是保护个人权利，为权利而斗争。
江平（1930年—2023年）
学 人：这本书名字用的“权力的边界”，跟江老师有关吗？
赵 宏：写的时候没有。《权力的边界》中的每个个案其实都是在探讨国家行政机关的做法到底有没有越过自身应该遵守的边界。普法不是告诉普通人不守法会怎么样，而是让普通人知道，你是有权利、有自由的，权利和自由弥足珍贵。普法主要是面向国家机关工作人员，告诉他们权力不是无限的而是有边界的，国家就应该保护个人权利，恪守行为边界。
学 人：现在到了网络时代，出现了很多新的问题，比如人脸信息被抓取的问题，在数字利维坦面前个人权利很容易受到侵害，您对于加强个人权利的保护有什么样的建议？
赵 宏：最近这几年我做的一个学术研究，就是怎么进行个人信息的公法保护，防止国家权力和数据技术结合之后变成个人更加无法防御的“数据利维坦”。
从法学角度来说，我是坚决反对人脸识别的，因为它太容易造成个人信息泄露。国家对个人数据的监控操纵在过去几年里，出现了不少极端案例。它会极大程度地改变法治这么多年努力达到的权力（power）和权利（right）的平衡关系，让权力变得更难以防御。个人所有行踪被记录下来后，国家很容易实现监控和操纵，这是公法要反对和极力防范的。
一方面，大家对于个人信息保护的意识开始崛起，但还不够；另外一方面，2021年虽然国家出台了《中华人民共和国个人信息保护法》，但是它在很大程度上没有给予个人信息保护本身足够的尊重。比如人脸识别的应用，我们现在坐高铁、坐飞机、进校园，刷脸、刷身份证就过去了，我们觉得很方便，但其实背后的隐患是非常大的。
按照《中华人民共和国个人信息保护法》，人脸是极度敏感的个人信息。在收集的时候，一定要经过个人明确同意，但学校什么时候经过大家同意了？没有。坐高铁、坐飞机或者进小区，人脸识别也完全没有经过个人同意。所以我们现在只有两种选择，要不放弃公共服务，要不放弃个人信息。
从根本上来说，国家对于个人信息保护以及背后所代表的个人自主性的重视程度是不够的，为什么中国有那么多的电诈案？电诈能得逞，非常重要的原因就是个人信息泄露。这个泄露是多个环节造成的，比如刷脸、刷手机都会不断泄露个人信息。对个人信息保护不光是针对第三人，在面对国家的时候，人们也有自主权决定什么时候向国家披露个人信息。但现实中我们很少能够做到这一点，每个人都在被数据化，变成“裸奔”的状态，人的自主空间越来越少，成为数据的一部分，这是很危险的，所以欧盟要全面禁止在公共场所使用人脸识别。
学 人：信息泄露对个人来说是很难追究的事情，取证很难，去告的话也有很大的阻碍，这种状况怎么避免呢？
赵 宏：如果大家都能够正视这个问题，觉得个人信息很重要，不断去呼吁、争取个人权利，就会有一些改变。比如小区里的每个人意识到不能放弃这个权利，或许安装人脸识别这个事情就进行不下去。前一阵裁判文书网就是很好的例子，当大家发现网上发布的文书越来越少，甚至有可能被关停时，好多学者、律师不停地呼吁，声音足够强烈，其实是有作用的。现在并没有太多人意识到人脸识别这个问题的重要性。在疫情期间发生的郑州赋红码的案子，就是一个非常典型的数据操纵案件。当这种极端案子发生的时候，就会发现当国家和数据技术捆绑在一起时，会形成多可怕的数据利维坦。
不能把法律理解为暴力本身
学 人 ：您这本书特别引起大家关注的，可能还有您封底上写的那句话，“对个人来说，法无禁止皆可为，对公权力来说，法无授权即禁止”。您怎么看待法律作为合法暴力和社会规则的关系？
赵 宏：国家要采用暴力机器报应恶行，这是必须的，也符合大家对于正义的期待。假如杀人、强奸都不承担暴力的结果，任何人都接受不了。但这也意味着，国家施加的暴力和行为的违法程度要相当，不能无限膨胀。所以不能把法律理解为暴力本身，暴力背后其实是规则。
但现在最大的问题是，法律已经从报应变成了预防。它的意思就是：如果你在道德上有污点，为了避免你再犯，要特别严厉地惩罚你、震慑你，消灭再犯的可能，同时对其他人也产生强大的震慑作用。这其实已经跨出了边界，变成了过度预防。我们每个人都有可能变成潜在的犯罪分子，一旦有了错，就被社会排挤到对立面，无法再回来，也就被剥夺了改过自新的机会。
学 人：您之前做过劳教相关的研究，我们知道，劳教没有经过法律判决便可剥夺一个人的人身自由，依据的不是法律而是条例。2013年劳教已经被废止，当年实行劳教的工作人员，他们是没有被追究的。您对这件事有什么看法？
赵 宏：执行一部法律，执法人员并没有办法判断执行的是好法还是恶法，只是因为事后被判定是“恶法”，就要追责执行人，可能也是不公平的。因为法律制定出来就是要让所有人都尊重、遵守。如果每个人都可以自己判断，做出决定，整个社会的秩序就没有办法达成。但如果执法人员在这个过程中尚有空间进行道德选择，但他却选择了牺牲他人基本权利的方式去完成僵化执法的，那追究其法律责任我个人觉得也是有理由和依据的。
我儿子经常问我一个问题，现实中是不是所有犯人都会被抓住？因为电影里就是这么演的。我说这个世界不是所有坏人都会被抓住，也不是所有坏人都会在现实当中受到惩罚，这就是法律有限的地方。那为了抓住世界上所有的坏人，是不是可以采取刑讯逼供呢？有个德国的案子，犯罪分子绑架了人质，被警察抓住了，如果只有采取刑讯逼供，才能获取人质的信息，你会怎么选择？法律担心的就是标准的不断降低、不断滑坡，使得刑讯逼供变成被允许的事情。
很多时候，越学法律，越知道没有标准答案。我的书里写了很多案子，也没有标准答案，比如封杀劣迹明星的案子，从我个人角度来说，这样做是不对的。但是我发现，批评我的人会认为我是在替明星洗白，因为他们不能容忍明星有道德瑕疵，所以很多时候，在观念当中进行选择非常困难。
学 人：您在一篇序言里写，您的写作相比罗翔老师和陈碧老师来说可能少有金句或者特别容易引起传播的句子。您在一篇文章里面引用了法学家黑克的一句话，说“小心翼翼、谨慎冷静地在规则和价值之间来回穿梭和调和”。您怎么理解黑克的这句话？
赵 宏：黑克的意思是说，法律肯定是有价值追求的，但是不能直接把价值等同于法律。法律肯定是要符合道德的，但是法律并不等同于道德，所以法律要做的就是通过技术解释和方法，在适用的过程当中朝着大家能够接受的良善方向发展。遵守法律规则不能突破法律追求的良善目的，否则就把法律架空了。
比如，拥抱梅西的小男孩被行政拘留的案子，大众会有两种看法。第一种是，这个行为无伤大雅，表达了一种年轻人的奔放，所以不需要拘留；另外一种是，这个人不被拘留的话，就鼓励了这种行为，那以后看球，每个人都可以冲上去拥抱球员，球赛还怎么进行？球员安全怎么保护？从法律角度来说，这也代表了两种取向：自由更重要还是秩序更重要。
这两种取向肯定都是很重要的，但是怎么从法律上解释？首先，我们要尊重法律。《治安管理处罚法》法条第二十四条规定了扰乱体育秩序要被拘留的情况，但第三类写了个“等”。这是兜底条款，叫作不属于明确列举的。但解释这个兜底条款时，必须要跟之前明确列举的几类行为在社会危害性上互相匹配，才能被拘留，否则罚款就够了。
赵宏（右）与罗翔（中）、陈碧合影
明确列举的两类被拘留的情况，第一个是向球场上的球员、教练投掷东西，造成人身威胁、伤害，第二个是冲到球场展开标语标识。那拥抱梅西的小孩要不要被拘留？案子中这个小孩并没有做明确列举的两类行为，而是在比赛停止的间歇冲下去，整个时长也就一分多钟，没有造成比赛彻底中断。从法律上来说，社会危害性没有那么大，也无法跟前面列举的两类需要拘留的互相匹配，所以我觉得罚款就够了。
在这种情况下，我们的选择，不是单纯判断自由和价值哪个更重要，而是思考怎么样通过合理的解释达到价值的追求。所以不回到法条，单纯讨论应不应该拘留，我觉得是不合理的。所以黑克强调，作为一个专业法律人，要有自己的价值追求，但是要尊重规则、回到规则本身，通过对规则的谨慎解释，体现法律背后的价值追求。
在不确定中找到确定的方向
学 人：您怎么看待一些法学生和法律人感受到的无力？
赵 宏：法治确实有很多困难，但还是需要能做一点是一点，或者曲线救国。我们做的事情确实是受限的，但历史车轮进度有快有慢，可能不是像期待得那么快，但也不能彻底否定它。社会已经发展到了一定的程度，不可能再倒退回到一无所有的状态，就像年轻的小朋友不可能再回到完全没有接触过网络的时代了。
学 人：是不是作为时代的获利者，更有职责去发声，参与公共生活？
赵 宏：我个人觉得不要去强求任何人在这件事情上有行动或者表态，每个人都有自己的状况和考虑。人越长大，背景越复杂，考虑得也就越多。但作为一个法律工作者，当你意识到有可能从这个时代获利的时候，你也的确要想到自己的社会责任。从我个人的角度出发，我参与公共生活的动力和责任可能很大部分是受到媒体工作者的影响，他们让我觉得作为一个专业人士，当你有渠道去发声时，更有义务和责任去参与公共生活。
学 人：我觉得可能是年轻人现在观念有非常多的变化，包括捍卫自己的权利等等，相比于您那个时候可能忍受的阈值更低。
赵 宏：我儿子跟我就完全不是一个类型，他不愿意对事情付出100%的努力，刚开始我很不满。回过头来看，自己年轻的时候非得要考100分，为了追求精准度，耗费很多时间进行重复学习，浪费了很多人生拓展的可能。所以，他未来虽然可能不会像我这样当个大学老师，但我觉得他个人生活应该还是挺幸福的。
他的权利意识特别强，我小时候逆来顺受，好的方面是培养了生活的韧性，不好的方面是自我评价不高，所以在事业上没有特别大的规划和野心。在东亚环境下，受父权制的影响，女性如果有野心，就会被贴上负面的标签。所以我年轻的时候还是会被这种社会规范压抑和规训，被告知不应该跟别人去争，不应该有过多的野心。但现在每次看到自己的女学生，我就鼓励她们把事业搞好，要大胆去想，尽量去争取，不要有心理负担。现在我觉得权力并不一定都是坏事。如果我有更大的事业心，或许可以帮到很多女生。
学 人：法治建设是几代人共同在做的，那您有什么要嘱托的？
赵 宏：哈哈哈，我还没有到要退出战场，可以嘱托大家的年纪。我很怕年轻人觉得我“爹味”“妈味”太重。我也没有资格给大家提出期待、建议或者嘱托。我只是祝福大家在一个不确定的时代，每个人都能够找到一个方向，而不是迷失在不确定之中，不是每天都陷入迷茫、虚无和悲观，因为人生还是挺值得体验的，哪怕是在不好的时候。
来源：学人scholar一点号
