摘要：专利开放许可制度，作为我国专利法改革的重要内容，旨在降低交易成本、简化许可程序，促进专利技术的广泛应用与快速转化。该制度正式设立已三年有余，实践中取得了一定的成效，但仍然面临巨大挑战。通过对专利开放许可理论依据的重新阐释，明确开放许可的构成要件和核心特征，同时

专利开放许可制度，作为我国专利法改革的重要内容，旨在降低交易成本、简化许可程序，促进专利技术的广泛应用与快速转化。该制度正式设立已三年有余，实践中取得了一定的成效，但仍然面临巨大挑战。通过对专利开放许可理论依据的重新阐释，明确开放许可的构成要件和核心特征，同时从法理层面和实施层面对当前我国实施开放许可的现实阻碍进行剖析，针对申请和撤回条件、激励措施、被许可人诉权、行政机关职能和具体实施方式进行创新优化，以期提高制度的吸引力和执行力。

一、问题的提出

随着全球科技创新步伐的不断加快，专利作为激励创新、保护创新成果的重要法律工具，其作用日益凸显。然而，在传统的专利许可模式下，高昂的许可费用、复杂的谈判过程以及许可条件的严格限制，往往成为技术传播与应用的壁垒，特别是在资源有限的发展中国家，这一问题尤为突出。在此背景下，2021年专利法正式引入专利开放许可制度，旨在通过简化许可程序、降低交易成本，促进技术的快速扩散与利用，进而激发次级创新和经济增值。

专利开放许可制度正式引入我国并实施已三年有余。据国家知识产权局2023年的统计数据：自制度设立以来，超过20个省份的1500余名专利权人参与试点运行，涉及专利累计3.5万余件，许可达成已有8000多项。这一数据表明，专利开放许可制度在促进专利技术流通和应用方面取得了一定成效。然而，这一制度并非不存在挑战和问题。首先，尽管专利开放许可的数量在增加，但与庞大的专利储备相比，实际的转化率仍有待提高。其次，专利开放许可的实施过程中，专利权人和使用者之间的信息不对称问题仍然存在。再者，专利开放许可的法律框架和操作细则仍需进一步明确和完善。最后，为了进一步提高专利开放许可的实施效果，还需要从多方面进行优化。

基于此，本文按照“理论阐释-实践检视-路径优化”的逻辑，对专利开放许可的实施问题进行研究。试图重新阐释专利开放许可的法理基础，揭示其在平衡创新激励与公共利益方面的核心价值。同时，通过梳理我国专利开放许可实施中的现实障碍，力求展现一个全面而细致的问题图谱。从而提供为推动专利开放许可实施提供创新策略，加速科技成果的转化应用。

二、理论依据：专利开放许可的法理基础

（一）专利开放许可的学理争议

专利开放许可又称为专利当然许可（license of right），是促进专利实施和转化的重要手段，同时亦是帮助专利权人收回专利研发成本的方式之一。我国设立其制度的目的主要在于减少专利信息不对称的问题，降低专利权人许可专利的成本，更好地促进专利的转化和运用。

从专利开放许可制度概念出发，国内学者站在不同的角度，呈现出的解读亦不同。从专利权人自愿的角度出发，黄玉烨、李建忠认为，开放许可是指，在自愿的前提下，专利权人提出开放许可协议，表明愿意将其专利权许可给他人实施。从国家知识产权局提供主导的角度出发，穆向明认为，就开放许可而言，其提出的主体是专利申请人或者专利权人；提出的方式是书面形式；具体的内容是专利权人表明同意他人实施自己专利；同时，专利权人需要在提出申请时一并提出许可的条件和费用；最后由国务院专利行政部门将其申请进行公告。从被许可人范围的角度出发，刘鑫认为，任何人在开放许可模式下的地位都是平等的，即只要其接受声明许可中的条件，就可以进行实施。从国务院专利行政部门的审查责任出发，胡建新认为，开放许可成立的先决条件是专利权人的申请经过国务院专利行政部门的审查批准，随后，社会公众在公示完成后即可向专利权人发出承诺，并支付许可使用费，从而进行专利的开放许可实施。

虽然站在不同角度，学者对于开放许可的定义略有差异，但综合而言，专利开放许可是专利许可的一种方式，在政府相关部门的主导下，通过一定信息渠道增加专利许可信息供给，高效、便捷地促进专利许可的达成，从而促进专利的运用。此种制度需要专利权人自愿提出申请，经过公示方能进入实施阶段。我国专利法在第四次修改中明确了专利开放许可的概念，有以下几个要件构成。

第一，专利权人主观自愿。在专利开放许可的实践中，构成要件之一为专利权人主观自愿的原则。在专利开放许可框架下，专利权人主动放弃了部分排他性权利的严格控制，转而采取一种更为开放和包容的态度，允许他人在其设定的条件下自由或相对自由地使用其专利技术。这一自愿性不仅体现在专利权人决定是否参与开放许可的初始决策上，还贯穿于许可协议的条款设定、许可对象的选择以及后续的合作与监督过程中。

第二，采取书面形式。在专利开放许可的法律实践中，采取书面形式是确保许可协议法律效力、明确双方权利义务的重要保障措施。根据民法典及专利法的相关规定，技术许可合同应当采用书面形式，这不仅符合合同法律行为的基本要求，也适应了专利技术交易的复杂性和专业性特点。书面形式不仅限于纸质文档，随着信息技术的发展，电子合同、电子邮件确认等形式也被法律所认可，前提是这些电子形式能够准确反映双方的真实意愿，且易于保存、查阅，确保交易的透明度和可追溯性。采取书面形式的专利开放许可协议，需详细记载许可范围、许可期限、使用条件、费用支付（如果有的话）、违约责任、争议解决方式等关键条款，以法律文书的形式固定下来，为后续可能出现的任何法律争议提供直接、清晰的依据。这种方式有助于预防和减少因口头约定不清而引发的误解和纠纷，保护双方当事人的合法权益，同时也便于相关行政管理机关和司法机关进行审查、监督和裁决。

第三，向国务院专利行政部门提出。在专利开放许可机制中，向国务院专利行政部门提出申请，是确保许可活动合法合规、有序进行的关键步骤。通过这一正式渠道的申请，专利权人可以获得官方记录与认证，使开放许可状态具有公示效力，任何有兴趣的第三方都能方便查询到相关信息，从而促进技术的高效匹配与广泛应用。同时，这一举措也有助于防止潜在的侵权行为，为专利权人和被许可方提供了法律上的保护伞。国务院专利行政部门在收到申请后，将负责审核内容的合法性和完整性，并在必要时提供指导或建议，确保开放许可协议符合国家的法律法规及产业政策。

第四，提出的内容为授权他人许可实施其专利，并且包括相对应的条件和许可费。专利权人提出的核心在于公开声明许可他人实施其专利技术的权利，这一声明不仅涵盖授权的基本意图，还应详尽列出许可条件与相应的许可费用安排。许可条件可涉及使用范围、地域限制、是否允许再许可等，旨在保障技术传播的同时，维护原专利权人的合理利益与技术使用的可控性。许可费的设定或豁免，则直接关联到技术获取的成本与激励机制，确保开放许可既能促进技术普及，又不影响创新动力。通过官方渠道公布这些细节，增强了许可行为的透明度与可操作性，为技术市场的繁荣与公平竞争提供了坚实的法律基础。

由此可见，专利开放许可的主体为专利权人和被许可人，行政机关形式上进行公示，但并没有实质参与到许可中。开放许可的内容为专利权人自愿将其专利许可给任何同意其许可条件的第三人实施。开放许可的后果是将专利权人的专利广泛许可给他人进行使用。

（二）专利开放许可的核心特征

专利开放许可制度是我国尝试将专利市场化的一次改革，通过开放许可，使得专利能够高效的进入市场进行交易流通。在许可达成过程中，开放许可模式具有其自身的特点。

第一，专利开放许可具有开放性。开放性的具体体现在于：专利开放许可的申请主体是任何专利权人，被许可主体是任何单位或者个人，主体的广泛给开放许可带来了实质上开放的特征。这里立法用语采用了“专利权人”一词，从语义解释上来看，专利权人包括已经获得专利权的单位和个人以及非法人组织，不允许尚未获得授权的申请人提出专利开放许可。专利权人主要可以分为三种类型：发明人，即完成发明创造的自然人；发明人所在单位，即发明人所属的法人或者非法人组织；共同发明人，即两个或者两个以上合作完成发明创造。从被许可人范围来看，立法用语上采用了“任何”一词，尽可能地扩大了被许可的范围。在互联网的背景下，通过网络对专利许可信息的传播，不仅让有需求的企业或者个人安全可靠的获取到信息，还可以在国家知识产权局的引导下，与专利权人取得联系。在海量的信息中，提高了专利许可成功的概率，为扩大专利实施范围提供渠道，促进专利的运用。

第二，专利开放许可具有自愿性。申请专利开放许可时，专利权人主观层面是出于自愿、客观层面是以书面的形式向国务院专利行政部门提出的一种许可。“自愿”体现出开放许可是区别于强制许可和排他许可的一种普通许可，主要是申请者意思自治的体现。这种意思自治一方面需要基于民法的意思自治原则，属于契约自由的表现，即申请开放许可是自由的，那么也就赋予了申请人可以撤回的权利，国家公权力机关并不过分对许可情况进行干预。自愿性主要可以体现在几个方面：首先是否提出申请，由专利权人自行选择。其次许可内容由专利权人自己确定。最后申请许可后，专利权人可以提出撤回申请。另一方面，这种自由也受到一定限制，即申请者需要明确许可费的支付方式和标准，并由国务院公告，在缔约许可过程中，出于对效率的考量，专利权人不可以选择被许可人，也就是说一旦任何人接受专利权人的开放许可条件，即可成为被许可人。同时，专利权人申请的形式是书面，这里的书面申请有学者从专利权本质及自愿性的角度将其定性为民法意义上的要约邀请。

第三，专利开放许可具有公平性。三种专利均可申请专利开放许可，但实用新型专利和外观设计专利需要提供专利权评价报告。这是因为发明专利需要经过实质审查后才可以授权，审查比较严格，而实用新型专利和外观设计专利授权条件相对于发明专利来说较为容易，质量相对低于发明专利。为了防止大量低质量的专利搭上专利开放许可制度的“便车”，因此需要让授权相对容易的实用新型专利和外观设计专利在申请开放许可时，多一个附加条件，即提交专利权评价报告。这种公平性还体现在许可方式和许可费用上。对于被许可人来讲，最重要的是许可使用费。在传统的许可中，都是“个案原则”，即由当事双方进行协商，因此可能会出现同一许可，不同许可费的情况。在专利开放许可的模式下，不需要考察被许可人的经营状况、经济情况、地域因素，只要接受专利权人向国家知识产权局提出的开放许可内容，即所有的被许可人都是相同的地位，享受相同的许可范围，缴纳相同的许可使用费，对于被许可人来讲消除了不平等可能。在专利市场化交易的环境中，杜绝同一许可，收费不同的情况，从而保证专利市场竞争的公平性。

第四，专利开放许可具有低成本性。从专利的其他的许可来看，达成许可是一个漫长的过程。首先是许可主体的确定，即专利权人和被许可人互相寻找的过程，这有太多不确定因素以及搜寻成本，需要耗费双方大量的时间。其次是许可内容的确定，即许可主体之间就许可方式和许可费进行协商，又需要大量的磋商，消耗双方的经济成本。利用专利开放许可，首先直接免去了专利权人的搜寻成本，将其交给国家知识产权局公示即可。其次，这减少了被许可人的搜寻成本，被许可人只是需要在国家知识产权局公示的信息上搜寻即可，保证了安全可靠。最后，开放许可省略了双方磋商的过程，免去了二者进行协商的交易成本。因此，实施专利开放许可，可以有效地减少许可双方的搜寻成本、协商成本，为双方简化许可达成过程的流程，增加许可达成的概率。

第五，专利开放许可具有可靠性。目前，我国专利交易市场并不完善，专利权市场化的道路比较艰辛，国内目前还没有形成一个可靠的专利交易平台。以网络购物平台京东为例，专利好比商品，可以在平台内流通。但是平台内商家质量良莠不齐，导致了商品的质量也有差异。专利开放许可制度的出现，就好比平台内的“旗舰店”。经过国家知识产权局公示后的专利能够给被许可人更高的信赖，类似于大众购物会优先选择平台内的旗舰店一样。由国家知识产权局引导，可以增强专利开放许可双方的互相信任，起到稳定交易、增强双方信赖利益的作用。被许可人可以在网站上找到专利权人的公示信息，避免了私下进行许可交易时的顾虑和审查。

三、实践困境：专利开放许可的现实障碍

（一）制度层面

1.申请和撤回条件的缺失

从目前专利法第五十条的规定来看，我国申请程序过于简单，缺乏对已经实施其他许可的情形进行限定。对申请前置进行限定的意义在于：一是避免许可类型冲突，即已经实施其他许可的专利权人再申请开放许可，导致不同许可的范围交叉从而引起纠纷；二是防止已经授权其他许可的专利权人进行申请，从而损害被许可人的在先权利。

由域外国家的规定来看，部分国家如法国、德国明确了独占许可不能申请开放许可。然而我国立法过程中却没有考虑到这一因素，并没有明确对开放许可的前置申请程序进行限制。也就是说，专利法没有设置禁止条款，明确将已经实施的独占许可或者排他许可排除在外。学界对于专利开放许可不属于独占许可和排他许可没有争议，认为开放许可当然属于一种特殊类型的普通许可，不必要在此进行强调。但本文认为，在这里强调的目的是为了给予专利权人威慑，避免专利权人在已经施行其他许可的前提下，又申请开放许可，加大了国务院专利行政部门的审查负担。

同时，我国撤回程序规定尚不完善。从正式确立的专利法第五十条来看，专利权人只需要书面向国家知识产权局申请撤回开放许可，撤回许可的行为没有溯及力，并不影响在先许可效力。值得肯定的是，立法考虑到需要保护被许可人的信赖利益，因此，明确撤回的开放许可不溯及已经实施的开放许可。但是，对于撤回许可声明的条件，专利法第五十条并没有进行规定。

首先是撤回许可声明的时间限制，从法律规定来看，专利法只是提到需要专利权人进行书面申请，专利行政部门加以公告即可。这里并未对时间进行一个说明，可理解为在提出申请后的任意时间进行撤回申请。这带来一种后果即是：恶意申请人在申请开放许可后随即撤回申请，造成申请的滥用。一方面浪费了国家资源，另一方面也损害了被许可人的信赖利益，从而导致被许可人对开放许可制度信任度下降。其次，撤回声明许可的法律后果并未体现在立法文件中。如果有专利权人并不是为了达成许可目的从而申请许可，一旦其撤回申请，不能够依照法律规定对其进行惩戒，从而会导致开放申请滥用的可能。

综合而言，如果不对专利权人撤回开放许可进行限制，不仅会造成准备实施专利的公众的损失，还会加大相关部门的公示负担，导致公众信任的缺失。

2.“相应减免”的激励措施缺乏吸引力

我国专利开放许可制度中设立的激励措施规定还不明确。专利法规定，在进行开放许可实施的期间，国家会针对专利权人的申请，给予其年费相应减免的优惠政策。“相应予以减免”，赋予了行政机关太大的自由裁量权，不够具体，难以吸引专利权人的注意。

专利开放许可制度设立能够运行的前提是有专利权人申请开放许可，那么针对专利权人的激励措施就显得尤为重要。对于域外国家而言：一般国家规定的激励措施是采取年费减半的方式，对专利权人进行激励，鼓励专利权人申请开放许可。

从我国这一款规定来看，对于减免表示肯定，即当然会对专利权人的专利年费进行减免，表明如果专利权人申请开放许可，即会获得一定方式的奖励。但同时，“相应予以减免”从字面解释来讲，对于专利权人缺乏吸引力。

首先，从法律用语上，我国规定存在较大的模糊空间。“减免”一词包含了两层意思：一是减少，二是免除。既然立法采用该术语，从法律层面上来看，两种情况都有适用的空间。但目前已经实施开放许可制度的实践经验一般是采用年费减半的方式，并没有完全免除这一情况。并且，完全免除年费也是不存在实施可能性的。其次，“减”并不能体现出幅度。减少幅度并不清楚，不能够给专利权人清晰的引导。专利权人不能从减免的幅度上直接看到实施开放许可的好处，导致申请开放许可的数量不多。另外，这样的方式给予行政机关的自由裁量权过大，没有一个统一适用减免的标准，会导致减免年费的适用情况混乱。

因此，我国专利法中所规定的“相应予以减免”条款并不清晰，赋予行政机关的裁量权过大。导致其很难达到激励效果，难以吸引专利权人的兴趣。

3.未明确赋予被许可人诉权

我国针对因专利开放许可发生纠纷，施行的是行政或者司法二元的保护方式。专利法明确规定，当未经权利人许可从而使用，出现专利纠纷时，在当事人协商未果的情况下，可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。这里的利害关系人根据相关司法解释，范围明确但不限于以下两种：一是专利许可合同中的被许可人；二是专利权的合法继承人。专利开放许可中的被许可人属于上述解释中的第一种情况，当然属于相关的利害关系人。

实践中，被许可人的诉权保障问题一直是学界探讨的热点。目前学界针对被许可人诉权问题形成了四种学说：债权学说认为，因为许可合同性质属于债权，从而确定诉权这样的实体性权利具有相对性，解释了普通许可的被许可人不享受诉权的原因。准物权学说将债权物权化，进而给予被许可人诉权。但这种学说将债权等同于物权，难以实现其对世性。约定诉权学说认为，在不违反法律、行政法规的前提下，可以允许当事人之间通过合意的方式赋予被许可人诉权。用益知识产权学说提出，被许可人在登记后所获得的知识产权，可以获得诉权。综合上述四种观点，并不能完全解决被许可人诉权的问题。针对不同类型的许可，需要对其适用不同的规范。

而在专利实施许可合同被许可人中，形成的处理办法如下：第一，独占实施许可合同的被许可人因其独占的特权，可以单独向法院提起诉讼；第二，排他实施许可合同的被许可人介于原专利权人的使用，既可以与专利权人作为共同原告提起诉讼，也可以在专利权人不申请的情况下，可以提起诉讼；第三，普通实施许可合同中的被许可人只有在许可合同中明确授权的情况下才可以向法院提起诉讼。专利开放许可不同于上述三种许可类型，针对不同类型的许可，需要适用不同的法律规范。就专利开放许可的被许可人的诉讼地位而言，虽然目前专利法规定可以向法院起诉，但具体实践中如何适用，并没有明确指导。同时《专利法实施细则》以及相关的司法解释中也没有明确赋予专利开放许可的被许可人诉权。一旦发生侵权诉讼，被许可人合理的利益将难以保障。

（二）实施层面

1.行政机关仅公示和调解的职能不完善

专利开放许可制度设立在鼓励专利权人转化和实施其专利的同时，亦应尽可能的保护专利权人的利益。专利法修改中，只是简单提到“由国务院专利行政部门予以公告”。本文认为这里行政机关的任务不仅仅是公告，还应尽到相关的审查义务。原因在于，在专利许可达成过程中，被许可人难以获取到专利权的法律状态。如该专利权是否被他人提无效或者该专利权是否涉及重大诉讼，被许可人难以从专利权的外观获取到相关信息。因此，在专利权人申请开放许可时，行政机关不仅需要对专利权人提出申请的文件进行形式审查，看其是否申请文件是否符合法律规定；还应当行对其进行实质审查。

从很大程度上来讲，正是因为行政机关的公信力保证了交易的安全性。如果行政机关只是公示而不确定专利权的稳定，那么针对被许可人会存在重大法律风险。有问题的专利一旦达成开放许可，被许可人可能会因为专利权自身的问题，牵扯到专利侵权法律纠纷。

因此，从保护被许可人信赖利益的角度出发，国务院专利行政部门的公示义务并不完善。同时，与其他自愿许可相比，开放许可正是有了国务院专利行政部门的介入，从而给予被许可人一种公权力参与的信赖利益。所以，从保护被许可人信赖利益以及树立国家机关权威的层面，应当对申请开放许可的专利权进行实质审查，避免法律状态问题专利的引入，从而引起专利侵权纠纷，导致背离开放许可制度设立的目的和初衷。

2.开放许可实施方式不具体

在专利开放许可制度的框架下，如何进行许可达成，并不具体。当专利权人完成申请，在专利行政部门完成公告后，具体如何达成许可协议并没有一个官方的指引。

在专利许可模式下，任一许可的达成都离不开许可协议的签订。专利法只说明要求专利权人提供许可费支付方式和标准，而关于许可协议的签订却没有作出规定，因此在实践中具体如何达成许可协议有不清晰的地方。

在现实实施中，达成开放许可需要经过以下步骤：专利权人申请——国家专利行政部门公示——被许可人了解并同意——被许可人向专利权人发出同意通知——开放许可达成。在达成许可之前，专利权人和被许可人二者之间应当存在一个开放许可协议，即在专利权人申请开放许可时已经完成，被许可人只需要签字同意即可。这样可以作为双方的权利保障，而法律规范中并未提及许可协议的问题，光是专利权人在网站上的声明公示以及被许可人同意的回复，略显单薄。

此外，关于开放许可实施中核心的许可使用费，完全交由专利权人确定存在不妥当的地方。一方面，在具体实施中，从法律地位上来看，专利权人和被许可人处在平等的地位，不能因为追求开放许可达成的效率而完全舍弃被许可人的权利；另一方面，专利权人可能对专利交易市场和地域并不熟悉，对于专利的价值难以估计，所给出的许可费价格可能并不合理。鉴于此，本文认为国家专利行政部门可以提供一个官方的计算模型，这样既能够给专利权人一个参考的模板，又可以让被许可人有合理预期。

由此，是否可以在开放许可制度背景下，具体实践操作仍然留有很大空间。可以设立一个相关的许可平台，为公众提供“一站式”的开放许可申请实施流程。类似于淘宝、京东这样的交易平台，将专利“商品化”后进行展示。不过与其不同的是，平台的运营方是国家专利行政部门，具有较强的官方指导性。可以尝试用平台建设的方式，对开放许可制度的具体实践操作提供方向。

四、优化路径：专利开放许可的创新策略

（一）完善专利开放许可制度

1.明确申请和撤回开放许可的条件

本文建议将具体规定措施纳入《专利法实施细则》中。主要原因如下：一方面，我国专利法刚刚完成修订，不宜立即对其进行修改，否则有悖于法律的稳定性；另一方面，我国《专利法实施细则》在专利法修改后，应然随之修改，因此，将其纳入《专利法实施细则》合法合理。

关于申请条件，要立法需释明。申请开放许可的专利权人，在专利开放许可达成后，不可就该专利达成独占许可或者排他许可，但普通许可可以。原因在于，独占许可和排他许可具有较强的“对世性”，许可对象的范围较小，与开放许可有冲突。一旦专利权人先达成开放许可，在开放许可期间又将专利权以独占或者排他的许可方式许可给其他第三人，那么在现实中会造成在先达成专利开放许可的被许可人就可能会陷入实施不能的情况。因为如果其实施该专利权，就可能会侵犯在后达成独占或者排他许可的被许可人的合法权益，从而引发专利侵权纠纷。但普通许可不在限制范围之内。因普通许可的被许可人数量是不特定的，同时在被许可人之间并没有影响和制约。因此，立法应当明确专利权人不能够在达成开放许可后再授权他人独占或者排他实施之一前置条件。

关于撤回程序的设置，还应当从两个方面进行完善。第一，撤回申请的条件。如果不对撤回申请进行限制，那么有可能导致申请随意，然后撤回的情况。这不仅会导致资源的浪费，也会造成相关公众对开放许可制度本身是否稳定表示存疑。鉴于此，应当给撤回开放许可申请明确的时间限制。从巴西规定的一年时间来看，有点过长。在当前互联网背景下，从公示的传播效力和范围来看，可以参考我国诉讼程序中的公告送达期限，即六个月。在专利权人申请开放许可满六个月且无人申请实施的情况下，可以申请撤回该开放许可。六个月的时限规定，一方面考虑到现在互联网发达，从诉讼送达文书的角度借鉴而来，推定在六个月时间内，社会公众有条件、有能力知晓相关信息；另一方面，六个月时间相较于一年来讲，相对宽裕，避免设置时间过长。另外，如果专利权人在无正当理由的情况下，撤回专利开放许可申请后又向专利行政部门提出申请，应当在一定期限予以禁止。这个期限建议设置为一年，避免专利权人随意申请。第二，撤回申请的法律后果。应当规定撤回专利开放许可的法律后果，具体表现为让专利权人承担补缴先前所获得的年费优惠。在撤回条件和法律后果规定的结合下，能够很好地避免专利权人仅是为了年费优惠政策来申请开放许可而真正投入实施的情况。

2.施行有幅度的年费激励政策

从德国已经实施的数据来看，在施行开放许可制度后，专利总价值大幅提升，而年费收入仅占开放许可价值的12%。作为我国新设立的许可方式，如何吸引专利权人进行许可申请是制度构建中需要重点考虑的问题，否则开放许可制度将无法发挥其制度功能，导致该制度只是制度，而实践效果不佳。前述部分对我国专利开放许可制度中的激励政策不明确进行了阐述，因此，在立法文件中明确开放许可的激励措施，对制度更好地实施有着催化作用。

纵观世界上其他国家的激励政策，除了法国没有明确规定以外，其他国家均采用了年费减半的激励政策吸引专利权人申请开放许可。在英国，年费减半的政策意味着专利权人一年可以节约几千英镑，优惠力度和幅度很大。这样直接明确的方式可以让专利权人看到实际优惠的幅度。但我国不应直接照搬年费减半的优惠政策，应当立足于我国实际的国情，制定一套符合我国实际情况的激励政策。

第一，针对分类型激励。主要是根据三种不同的专利权，依据发明专利、实用新型专利、外观设计专利的顺序，建议进行有梯度的减免（比如将减免幅度分别设置为35%、25%、20%）。这主要是取决于三种专利权获取的难易程度以及创新程度。申请发明专利的难度最大，实用新型专利次之，外观设计专利最易。那么专利权人对其专利投入的研发费用也会随着专利申请的难度而提升。在我国规定的专利年费中，发明专利的年费最高可达8000元每年，实用新型和外观设计专利年费相同，最高年费是发明专利的四分之一。由此，可以根据专利权类型的不同，从而对其进行不同幅度的减免优惠。

第二，针对分阶段激励，主要是按专利权存续的时间进行激励。比如专利权满5年、10年、15年，可以分别按照15%、10%、5%的比例进行激励。专利权存续越久，表明其越稳定。同时，我国专利年费也是随着专利权存续时间的增加而增加。以发明专利为例，第一年的专利年费为900元，到了第十六年的专利年费增长为8000元，涨幅比例接近十倍。由此可见，对于不同年限专利的价值也不同。如果采用统一的年费减半的标准，对于专利年限长的高价值专利依旧难以吸引。所以，合理根据专利存续年限进行激励，也是有效吸引专利权人的手段。

第三，针对分实施情况进行激励。这里主要是指针对开放许可实施的情况，对专利权人进行年费优惠。具体执行标准主要参考开放许可达成的数量，基于数量的多少对专利权人进行奖励。如可以设置减免措施为：每多达成5个开放许可，则年费在第一、第二种情况的基础上，继续减免5%，并且不设上限。那么针对真正的高价值专利，如果其能够良好地进入到开放许可模式中，年费是完全可以全部减免的。并且，在这三种激励方式下，对专利权人的激励完全取决于该专利是否可以有效的进入实施，实施得越多，则减免优惠的力度越大。

3.附条件赋予被许可人诉权

为了平衡当事双方的利益以及在保障被许可人权利，可以附条件地赋予被许可人诉权。附条件赋予被许可人诉权的主要核心在于：第一，确定合理条件；第二，明确授予权限。需要给开放许可的被许可人获得诉权附条件。因被许可人并不是专利权人，其在侵权诉讼中的法律地位是作为相关利害关系人。不同于独占许可和排他许可强大的对世性，开放许可的被许可人并不唯一，且互相之间并没有利益关联。因此，在达成开放许可时，出于对被许可人保护和对司法资源的配置，不能完全放开被许可人的诉权授予，需要给其做一定限制。需要明确授权给被许可人诉权。本文更加倾向于“约定诉权”的做法，即在开发许可达成后，由当事双方基于意思自治的进行协议，明确在侵权诉讼中享有诉权的条件以及行使诉权的方式。

鉴于此，我国可以参照英国专利法的做法。当在开放许可期间发生专利侵权的情形，被许可人首先应当请求专利权人提起诉讼。当专利权人怠于行使诉权时，被许可人可以以自己的名义进行起诉。同时，需要明确这个行权的期限，参照英国规定的两个月，本文认为两个月的时间过长，建议我国在立法的过程中设立一个月的行权期限。即当专利侵权发生时，被许可人请求专利权人提起诉讼的时限为其知道或者应当知道侵权发生之日起的一个月。如果专利权人在接到被许可人请求后的一个月，没有作出回应或者实质性处理，则被许可人可以以自己的名义向法院进行起诉。这样在激励专利权人积极行使权利的同时，亦有效地保障了被许可人自身诉讼的权利。

同时，在开放许可实施期间还可以对于非故意侵权人，进行责任的免除。具体应该规定在诉讼或行政处理过程中，允许被告或被请求人可以单方面按照开放许可条件转换为合法实施人。即如果被告在诉讼活动中表示自己愿意接受开放许可声明条件，成为合法的被许可人，则法院可以酌情将其侵权责任免除。这样不仅有助于快速解决纠纷，也能促进专利实施，同时专利权人利益也得到了保护，还减轻了司法行政机关的负担。

（二）严峻落实专利开放许可实施

1.完善专利行政部门的职权配置

在专利法中，我国国务院专利行政部门的职能主要有两个：一个是针对开放许可申请和撤销的公示职能；一个是针对开放许可纠纷的调解职能。在正式修订专利法之前的审议稿中，行政机关还有对许可合同进行备案以及对纠纷进行裁决的职能。但在正式法律规范中，却将其删去。这样是否适合我国开放许可制度运行仍有待考究。

首先，完善专利行政部门的审查职能。按照专利法的规定，在开放许可申请阶段，专利行政部门只是负责形式意义上的审查，即对申请文件进行审查，而并不会对专利本身进行实质审查，这样的审查义务是不完善的。出于对许可达成的安全保障，专利行政部门具体审查的内容应当涉及以下几个方面：第一是基本的形式审查，即对专利权人书面申请文件是否符合形式要求，以及声明内容是否符合专利法规定；第二是专利权存续状态审查，审查申请的专利是否到期；第三是专利权法律状态的审查，即需要对专利权的属性进行审查，比如该专利权是否被质押、抵押，该专利权是否涉及无效宣告，该专利权是否涉及重大诉讼等。行政机关从申请阶段进行严格审查并不是加大其工作内容、增加负担，而是尽可能保证申请开放许可的专利权属清楚，没有瑕疵。以免“问题”专利搭乘开放许可的便车，从而造成不良后果。

其次，完善专利行政部门的纠纷解决职能。审议稿中确定专利行政部门具有行政裁决的职能，但在专利法中将其调整为调解。不调整反而可以实现行政裁决于行政调解并存的多元化纠纷解决方式。在开放许可制度下，可以将纠纷救济的途径交由当事双方进行选择，即当事人可以选择请求专利行政部门进行裁决或者进行调解。因为在调解过程中，政府机关的强制性不能体现，完全取决于双方自主意思，不能够高效完成纠纷的解决。本身调解过程花费时间较长，同时不确定因素较大。因此，将行政调解和行政裁决职能并存，交由当事人选择，能够弥补只有调解职能所带来的效率问题。

最后，完善专利行政部门的服务职能。为人民服务是我国行政机关的任务之一。专利开放许可制度是在国家主导下，由专利权人和被许可人意思自治达成许可的有效保障。在此过程中，国家专利行政部门的服务职能如同催化剂一般促使开放许可制度落地实施。第一，对开放许可数据库的搭建。在已有公告的前提下，制作开放许可数据库方便社会公众进行查询，从而能够使其清晰的对比分析，与公告形成互补关系，避免遗漏。第二，具体操作指南的制定。参照《专利审查指南》，专利行政部门亦可制作《开放许可指南》，以清晰的引导社会公众了解、达成许可。

2.建立专利开放许可平台及给出许可费计算参考

在专利开放许可制度平台搭建的过程中，需要从两个方面进行完善，一方面是国务院专利行政部门，另一方面是被许可人。

关于国务院专利行政部门，需要重点完善的是对于专利开放许可交易平台的搭建。首先，需要明确专利开放许可交易平台的主体性质，它不同于淘宝网、京东等电商平台，它是由我国国务院搭建的，由国家监管的平台，即体现了其官方主导性，以增加交易双方的信赖利益。其次，专利开放许可交易平台需要借助大数据分析平台，建立专利交易、许可、转让信息登记公示制度。在平台中，专利权如同有形的商品进行陈列，平台需要公示该专利的权属和法律状态。同时另设专栏，专门对已经实施的开放许可进行公示。再次，专利开放许可交易平台的责任主要分为安保责任和评估责任。即国务院专利行政部门需要在开放许可达成过程中保障交易的安全性，本文建议由国务院专利行政部门在平台上给出开放许可声明的模板，专利权人只需要上传主体信息和使用条件以及使用费。另外，针对公示的专利，平台主体负有选择、监管的责任。如果一旦发现问题专利，应当及时从网站上撤下，否则将对权利人的损失承担相关赔偿责任。最后，明确政府的宏观调控职能，确定政府在平台运行过程中的参与程度。

关于被许可人在开放许可期间，应当定期向交易平台上传实施情况。虽然专利已经进行了许可，通过网站公示具体实施情况，一方面可以帮助专利权人了解该专利转化实施的现实状况；另一方面，可以对被许可人进行监督，促使其合理、规范的进行许可实施。如果双方仅是达成许可，而不真正投入使用，则依然不能实现专利价值，改善实施现状。特别是当专利权人和被许可人恶意串通，通过开放许可制度实现年费优惠，从而仅仅达到继续该专利权存续的目的。这样的情况极大地损害了开放许可的设立价值，导致资源的浪费。因此，借助于开放许可平台，由被许可人定期向平台上传实施情况，便于平台对开放许可实施状况的监管。

专利权人对其专利清楚熟悉，但其不一定了解专利的市场价格。专利的价格由专利的市场决定，并且站在不同的位置，专利权人可能产生不同的理解，不能形成一个清晰的认识。

开放许可的特性在于其高效、便捷，省去磋商的复杂，实践中就会出现以下几种情况：第一，专利权人提供的许可使用费极其不合理，完全超出了被许可人的预期，被许可人不会选择接受专利权人声明的条件，从而不能达成开放许可。第二，专利权人提供的许可使用费只是超过被许可人预期一小部分，但由于没有磋商过程，被许可人如果选择妥协，那么开放许可达成，如果被许可人不妥协，那么开放许可依然不能成立。第三，专利权人提出的许可使用费符合被许可人的心理预期，被许可人接受声明条件，许可达成。从实践可能性来看，第三种情况发生的概率要小于第一和第二种情形。由此看来，许可使用费是否能够达成开放许可的核心。因此，在专利权人不清晰的情况下，建议国家知识产权局给出一个官方的计算参考。

从英国的判例中来看，其计算许可使用费的参考标准主要有三种：“类比法”“第41条的方法”和“利润分配法”。我国在给出相关依据时，可以对其进行参考，并结合我国实际国情，相关的建议路径如下：

第一步，确定专利权人是否在申请开放许可之前进行了其他的许可。如果是，则可以让专利权人提供参考先前的许可合同，参照之前的收费标准；否则进入第二步。第二步，以专利权人的研发成本为基础，具体包括研发专利的成本、进行宣传的成本和一定比例的利润率。即给出具体计算公式，许可费的具体金额等于所有研发费用的总和乘以对该专利评估后的利润率。第三步，即以上两种办法都不能够确定合理的许可使用费时，进行假设。假设专利权人不许可该专利，自己直接进行实施所能够获得多少利润，然后按照可能构成的比例分成，将该利润在专利权人和被许可人之间进行分配，从而确定许可使用费。

通过对专利开放许可平台的搭建，以达到完善开放许可具体实施的指引手段。将协议模板、专利信息公示、许可费计算参考、监督公示等功能设置在开放许可平台中，打造“一站式”开放许可流程，为开放许可在现实中的实施提供具体的执行方式。

结语

随着专利开放许可制度在我国的逐步推进与实践，其在促进专利技术流通、激发创新活力以及推动经济发展方面展现出巨大潜力。本文通过深入分析专利开放许可的法理基础，揭示了其在平衡创新激励与公共利益中的核心作用，同时针对实施过程中遭遇的现实障碍，如信息不对称、转化效率低下、法律框架待完善等问题，提出了具体的优化路径和创新策略。未来，随着技术的不断发展和全球知识产权保护环境的变化，专利开放许可制度的持续优化和创新将成为推动科技创新和经济社会发展的关键力量。因此，应当持续关注国际趋势，适时调整和完善相关政策，确保专利开放许可制度能够与时俱进，有效服务于创新驱动发展战略，为构建开放、合作、共赢的全球创新生态贡献力量。

来源：上海市法学会一点号