张应刚 | 专利代理工作中的“上游思维”

摘要：著名商业评论人吴伯凡在“得到”《每周商业评论》——“什么是‘上游思维’”的一期评论中提出一种观点：现在的产业链出现了一个趋势，想获得竞争力和主动性，在以客户为中心的同时，必须足够地关注你的上游，对你的上游进行有效的管理。其中谈到的“上游思维”来自于美国新近出版

引言

著名商业评论人吴伯凡在“得到”《每周商业评论》——“什么是‘上游思维’”的一期评论中提出一种观点：现在的产业链出现了一个趋势，想获得竞争力和主动性，在以客户为中心的同时，必须足够地关注你的上游，对你的上游进行有效的管理。其中谈到的“上游思维”来自于美国新近出版的一本书——《上游：在问题发生之前解决问题》（Upstream：The Quest to Solve Problems Before They Happen）。恰巧“得到”专栏作家万维纲在其“得到”专栏《精英日课》中也对这本书做了整十期的详尽解读。在听了吴、万两位老师对“上游思维”及《上游》这本书的解读后，笔者作为一个专利律师也对当前专利代理行业的一些类似问题及相关现象有了一些新的思考。

一、国内专利申请撰写质量普遍不高的原因分析

为什么国内大多数专利律师或代理师撰写的专利申请文件质量不高？为什么国内很多申请人提供的技术交底书逻辑不清、言之无物？本文认为，除了专利代理费普遍较低、专利律师或代理师水平普遍不高，以及申请人对专利保护的重视程度还很不够等这些客观因素外，在主观层面，某种程度上这两个问题实际是一个问题，那就是申请人（发明人）不知道专利律师或代理师想要看到什么样的技术交底书，所以也就不知道自己在技术交底书中重点应该给到什么。甚至说，因为申请人（发明人）普遍就没有真正搞清楚，专利权到底要保护什么、能保护什么，或除了拿到一个授权证书外申请专利到底还能干什么。所以申请人（发明人）也就很难真正知道自己在技术交底书中最应该、最需要呈现什么？

相比申请人（发明人）完成发明创造，提供的技术交底书、提出的专利申请需求，专利代理机构完成的专利申请文件撰写的工作，其实就是一种下游产业。而专利代理机构与申请人（发明人），之所以会一起面临上述困境，或许很大程度上，正是因为专利代理机构缺乏“上游思维”，以及缺乏向上管理的思路和动作。

二、“上游思维”在专利代理工作中的价值及意义

下面笔者将从“分两步走”完成技术交底书具体如何展开，及其必要性和可行性的分析，以及会带来的三个具体好处出发，具体阐明“上游思维”在专利代理工作中的价值及意义。

（一）“分两步走”完成技术交底书具体如何展开？

大体思路如下：

第一步，先由申请人（发明人）提交一个专利申请意向书（非正式技术交底书）。并在这个申请意向书中简要说明发明构思从“哪里来、到哪里去以及怎么办”的整体逻辑和技术框架。专利律师或代理师在接到该申请意向书后，先让发明人配合自己做一个相关文献和在先申请的查新检索，然后基于查新检索的结果，初步判断该发明构思及其技术要点的授权前景。

第二步，在确认有一定授权前景的前提下，专利律师或代理师再配合申请人（发明人）一起，完成一份专利律师或代理师想要也需要看到的正式的技术交底书。在申请人（发明人）提交了正式技术交底书后，代理机构再基于该正式技术交底书立案，并与申请人签订合同。然后再由专利律师或代理师基于这份由自己与发明人合作完成的技术交底书展开专利申请文件的撰写。

（二）“分两步走”完成技术交底书的必要性和可行性分析

对于专利代理机构而言，一个专利申请案子收费多少钱，专利律师或代理师就会在其上投入多少时间，这一点大体上总是确定的。所以在费用确定的情况下，一项专利撰写质量的好坏高低主要就取决于专利律师或代理师的时间使用效能。而专利律师或代理师在前期技术交底书的形成过程中花的时间多一些，在后期专利申请文件撰写上花的时间通常就能少一些。

如果将一项“发明创造”比作一个思维混乱、精神异常需要专利律师或代理师进行调理医治的“病患”，而将“专利申请文件”比作思维清晰、逻辑严谨的治疗后的“健康人”。那么从一项“发明创造”到一份“专利申请文件”的转化中，专利律师或代理师花在技术交底书形成过程上的时间就相当于花在“治未病”上的时间，而花在专利申请文件撰写上的时间则相当于花在“治已病”上的时间。所以说，专利律师或代理师在调理医治这个“病患”时，所采用的不同的时间分配策略，将会对其时间使用效能产生直接且显而易见的影响。

毫无疑问，一份好的技术交底书对完成一件高质量的专利申请文件撰写至关重要，就好比高质量的大米对高质量的米饭一样不可或缺。而通过上述“分两步走”的办法，必可以帮助申请人（发明人）形成更清楚、更完备、更能准确呈现其可专利技术贡献的技术交底书。专利律师或代理师的时间成本其实就是专利代理机构及专利律师或代理师从事专利代理工作的主要成本或最大支出，所以“钱”（专利律师或代理师时间）能否花在刀刃上以及能否发挥最大效用，会直接决定该项工作的最终质量。而能够提前形成一份逻辑清晰、重点明确、发明实质清楚、技术贡献可靠的技术交底书，必可以使专利律师或代理师在保证撰写质量的前提下，在后续工作中能够节省大量的沟通与撰写的时间。

（三）“分两步走”完成技术交底书的三个具体好处

① 能为专利代理工作节省时间

作为一个曾经从事多年专利代理工作的专利律师，笔者有这样一个判断，如果专利律师或代理师能花一份时间与发明人合作完成技术交底书，并能就技术交底书中的技术贡献、技术要点和技术术语在一开始就与发明人达成共识，则后续的撰写工作中，在保证撰写质量的前提下，至少可以为专利律师或代理师省下三份时间。也就是说，在“上游”的一份付出，就可以节省“下游”的三份付出。这样的好事对谁来说不该是乐见其成呢？而这恰恰正是前述“上游思维”的关键要旨所在，其实也就是“治未病”的性价比往往会远高于“治已病”的性价比的原因。

② 方便使企业职务发明人积极主动地与专利律师或代理师展开合作

“分两步走”完成技术交底书的做法还可以为企业申请人提供这样一个机会，就是通过专利律师或代理师的提前介入，方便使企业职务发明人积极主动地与专利律师或代理师展开合作，从而能尽快完成一个靠谱的技术交底书，以便于专利律师或代理师能够尽快完成专利申请文件的撰写，而不会因为企业职务发明人和专利律师或代理师缺乏有效沟通，从而使一个案子的申报时间被经常性地拖延或为了赶时间而草草了事。

③ 有效化解申请人和专利代理机构双方均存在的时限压力

专利代理工作中通常有一个对委托方和被委托方都很重要的问题，这个问题并非专利申请相关的实质问题，却常常是一个形式上对双方来说都“生死攸关”的问题，那就是从立案到申报的期限问题。但如果在实际的专利申请流程中，经双方协商一致，将专利申请正式的技术交底书的完成交付之日作为该件专利申请的立案之日，那么这个时限压力的问题，在双方之间就会瞬间化解。

这是因为：

一方面，立案之前在技术交底书的形成过程中，专利申请的时限压力会转移到申请人（发明人）一边，这样就迫使发明人不得不积极配合专利律师或代理师一起尽快完成正式的技术交底书，否则，立案都立不上的责任就只能归属申请人（发明人），并最终由申请人自己承担专利申请时间可能被延误的责任；

另一方面，立案之前在通过完成正式的技术交底书的过程，就完成了案件技术内容的预判、梳理和完善，就可以很大程度上缓解专利律师或代理师在撰写新申请案时的期限压力，并且有利于专利律师或代理师在有限时间内完成一份高质量专利申请文件的输出，而不会使专利律师或代理师因为期限压力不得不经常性地草草了事。

如果说不急着立案，或者将正式技术交底书的完成交付日作为正式立案日，既是对申请人的负责，也能对专利律师或代理师及代理机构自己有益，那又何乐而不为呢？相反，如果一个代理机构见到案子就想赶紧立案、揽活，那非但是对申请人的不负责任，也是对专利代理机构和专利律师或代理师自身的不友好、不尊重。

而这种“分两步走”的延迟或者叫附条件立案的做法，可能尤其适合那些没有内部IPR的企业申请人。当然，对那些即使有内部IPR，但技术交底书也写得一塌糊涂、发明点的呈现通常也不明晰、不牢靠的企业，这种做法应该也是同样适用的。而本质上来说，这种做法其实是一个追求专利代理机构和企业申请人双赢的做法。当然，参与其中的专利律师或代理师和发明人也会从中受益，因为这既能有效节省双方的工作时间，更能最大可能地避免双方去做一些徒劳无用、白费功夫的工作，比如发明人提交的技术交底书根本就答非所问或专利律师或代理师撰写的专利申请文件根本就牛头不对马嘴。

（四）关于对“分两步走”完成技术交底书的质疑与回答

虽说“分两步走”的做法看似有上述各种好处，具有一定的必要性和可行性。但在有些代理机构看来，该做法也确实存在一些不利因素。比如，“分两步走”中的第一步可能就会打消掉很多企业申请人申请某件专利的念头，使得还没立案前就先“撤案”了。这对很多走量的代理机构，即不管申请人给的是什么样的技术交底书都能给变成专利申请文件的代理机构，肯定是难以接受的。因为在他们看来，只要申请人撤案了或打消了某个案子的申请念头，就会是他们的损失。而对第二步，这些代理机构更不认为专利律师或代理师有必要花时间去帮助发明人完善和完成一份正式的技术交底书，而与其在这个上面花时间，还不如花这个时间多撰写一份申请文件，多赚一份代理费。

所以说，要不要采用“分两步走”的做法，关键还在一个专利代理机构的自身定位和价值取向，而这恰是业界常说的“数量所”和“质量所”的根本分野所在。如果就是一个以“低收费、高走量”谋取最大收益的代理机构，那“分两步走”非但不能使其赚取更多收益，反倒会害得他们失去原本应得的收益。因为要求质量是“分两步走”存在的前提和基础，所以很显然也只有那些想追求质量的“质量所”才会适用于这种技术交底书“分两步走”的做法。

或有人说，还得看企业申请人是否真正有技术创新，并且是否想要寻求真正意义上的专利保护。如果企业申请人也只是想滥竽充数地拿几个专利证书来获取政策红利，这个“分两步走”的方法申请人自己可能也很难接受。

这个问题其实还得分两方面看：

一方面是，如果企业根本就没什么技术创新，也不想寻求什么真正意义上的专利保护，而就只是想要几个证书吃点政策红利。那真正地想以质量取胜，以质量立所的专利代理机构，就应该拒绝这种客户。正所谓有所为有所不为，有所不为才能更好地有所为。而实际上对一个追求质量、走质量路线的专利代理机构，他们给客户的正常报价一般也就等于是婉拒了那些只为要个授权证书的客户。而如果还有很多这样只为要个授权证书的客户找上门，那只能说这家专利代理机构的质量路线还走得很不坚定、很不扎实，所以才不敢大胆要价。而实际上，专利代理机构的自身定位和价值取向会塑造自己的客户，客户反过来也会塑造专利代理机构本身。这也就是为什么有的专利代理机构的业务水平和客户质量会进入良性循环，有的却恰恰相反。

另一方面是，可能并非企业申请人没有寻求真正意义上的专利保护的想法或需求，而只是由于申请人对专利保护的底层逻辑缺乏认识，所以才很难分清楚什么是“真需求”，什么是“伪需求”。而对客户做必要的需求分析不恰恰是所有服务行业在接洽一个客户时首先要做的事情吗？为什么偏偏专利代理机构在服务客户的过程中会忽略掉需求分析这一重要环节呢？一来可能是过去大家都在追求数量，所以接到技术交底书，立案后尽快提交就完事，甚至都不需要与发明人做沟通，哪还需要有什么需求分析？二来就是这样的钱太好赚了，所以专利代理机构当然就不愿自找麻烦做什么需求分析。但当下来说，那样的日子显然已经一去不复返了，对企业申请人的需求分析可能就会成为一个专利代理机构做好服务，并赢得行业竞争优势的首要环节。而且也只有做好这种需求分析，也才可能让企业申请人明白自己的“真需求”是什么，在哪里？而不只是为舆论、政策，甚至是一些不良专利代理机构所忽悠。

而对于真正想追求质量的“质量所”，在“数量所”认为的那些“分两步法”的坏处，在他们这里反倒恰恰是好处。因为第一步的做法在一开始就能过滤掉那些不太有授权前景的申请案，从而促使发明人进一步去寻找那些更有价值、更具可专利性的发明点。这样一方面，为申请人节省了时间、金钱和精力，为申请人获得真正价值创造了条件；另一方面，也提高了专利代理机构的专利授权率，同时也提升了其机构的行业信誉。而在“数量所”看来的那些损失，其实也可以不算损失。因为只要是为客户创造了价值就不能叫损失，而只要是客户价值，最终都会直接或间接地转化为提供了相应服务的代理机构的收益。

至于第二步中专利律师或代理师协助发明人一起完成交底书，在有质量要求且以追求质量为其价值取向的“质量所”这里，这其实不是在浪费专利律师或代理师的时间，而反倒是在为专利律师或代理师节省时间，因为在有质量追求的专利代理机构或代理师来说，当接手那些逻辑不清、重点不明、主次不分的技术交底书时，沟通和梳理技术交底书的技术内容才会造成对专利律师或代理师时间的最大浪费。而“分两步走”的做法显然是在为专利律师或代理师节省时间而非浪费时间，除非像那些“数量所”一样，对质量没有要求时，那这种做法才可能是在浪费专利律师或代理师的时间。但那样的专利代理机构还能称其为专利代理机构吗？那样的专利律师或代理师又能称其为专利律师或代理师吗？是很值得打上一个大大的问号的。

三、总结与思考

本文尝试提出一种能促使申请人（发明人）积极改进技术交底书质量，同时能有利于专利律师或代理师提高专利申请文件撰写质量的方法。该方法依据当前很多互联网企业所采用的“上游思维”的向上管理策略，对企业申请人提交技术交底书的过程，设想了一种“分两步走”的做法，一方面，可以帮助申请人形成更清楚、更完备、更能准确呈现其可专利技术贡献的技术交底书；另一方面，使专利律师或代理师在保证撰写质量的前提下也能节省很大一部分沟通与撰写的时间。

正如吴老师在“什么是‘上游思维’”的这期评论中所言，很多大企业跨界到对方现有业务的可能性并不高，但在有效管理自己的上游产业链这一点上又都是相通的。专利代理行业跨界到其他服务行业的可能性也不是很高，但对客户需求进行必要分析，提前介入客户的相关工作实现向上管理，进而达成服务方与被服务方双赢的道理和逻辑在这里也是完全相通的。

作者：张应刚

编辑：Sharon