摘要：一般的棋牌类网站或者app具有开设好友房间的功能，三五好友可以通过该房间组队玩游戏。比如腾讯的斗地主游戏等。该种玩法很容易被用于赌博，赌客的组织者会组建一个微信群，招揽赌客进群，匹配玩家在游戏网站上赌博，按照网上输赢的积分换算成人民币后在群内兑换。游戏网站的经

剖析游戏网站涉嫌开设赌场罪

一般的棋牌类网站或者app具有开设好友房间的功能，三五好友可以通过该房间组队玩游戏。比如腾讯的斗地主游戏等。该种玩法很容易被用于赌博，赌客的组织者会组建一个微信群，招揽赌客进群，匹配玩家在游戏网站上赌博，按照网上输赢的积分换算成人民币后在群内兑换。游戏网站的经营者会招募代理商推广游戏，代理商往往是这类赌博的组织者。如果游戏网站与代理商在组织赌博方面不存在犯意联络是否构成犯罪呢？

一、从共犯原理上剖析犯罪构成。

通说认定帮助犯观点是：在主观上有帮助正犯的故意。帮助者认识到正犯在实施犯罪，仍然希望或放任通过自己的帮助行为促进正犯行为的顺利进行。客观上帮助行为必须是实行行为以外的行为，对实行行为起促进作用，这种促进作用只要求具有帮助可能性即可，不要求实际起到帮助作用。根据这一原理，如果游戏网站的经营者，认识到自己开发的游戏对他人开设赌场具有帮助作用，如果放任不管或者期望犯罪发生。那么游戏网站的经营者构成开设赌场罪的帮助犯。

然而实践中要想证明游戏网站的经营者存在帮助的主观故意并不容易。游戏网站的经营者也会刻意地规避与代理商之间关于赌博犯罪的交流。一般而言，如果游戏网站提供的好友房间不直接或者变相收取费用，是不能证明经营者存在帮助他人赌博犯罪故意的。这也是为什么有人利用腾讯游戏赌博，却未对腾讯公司追责的原因。

2020年两高一部发布的关于跨境赌博司法解释规定，明知他人实施开设赌场犯罪的，提供技术支持等服务的以开设赌场罪的共同犯罪论处。但同时又在认定共同犯罪上作出了限制：既无上下级关系，又无犯意联络的不是共同犯罪。显然，根据这个司法解释，如果仅以“明知他人赌博犯罪”从而认定行为人构成开设赌场罪的共同犯罪是不准确的。

因此，如果要论证游戏网站的经营者构成他人开设赌场罪的帮助犯，除了需要证实经营者知道他人利用其开发的游戏赌博，还要证实经营者存在帮助他人开设赌场犯罪的故意。

二、帮信罪在相关案件中的适用。

明知他人利用信息网络赌博犯罪，而为其提供技术支持等帮助情节严重的构成帮信罪。根据张明楷老师的观点，帮信罪并不是帮助犯的正犯化。所谓帮助犯的正犯化，我们可以简单地理解为：即使没有此罪，依然可以适用刑法总则关于帮助犯的规定从而认定行为人有罪。也就是说，帮信罪的设置是针对特定的帮助行为设定的量刑规则。由于互联网犯罪的复杂化，办案机关往往只能查清帮助者的身份，或者帮助者的帮助行为不足以认定为共同犯罪。但是按照共同犯罪传统理论，在没有查清正犯的前提下，是无法评价正犯与帮助者之间是否存在共同的犯罪故意的，那么就无法对帮助者进行定罪处罚。

由于帮信罪的量刑较低，此类犯罪的辩护人首选的罪名辩护是构成帮信罪。游戏网站的经营者对于他人利用游戏赌博犯罪只是概括性明知，办案机关又无法提供充分的证据证实经营者存在帮助赌博犯罪的故意，那么适用帮信罪也较为合理。

【案例一】2016年以来，被告人熊虎作为公司负责人，聘用多人组织研发未来棋牌类等多款游戏，并安排未来棋牌类等游戏推广，招募代理，由代理及其发展的下线代理发展成员、建立微信群，出售虚拟房卡。代理人员通过其微信群，从被告人公司购买虚拟房卡，开设网络房间，组织群成员利用游戏，制定赌博规则，组织多人进行赌博。被告人熊虎明知本公司提供的游戏软件被他人用于赌博，仍积极为游戏提供运营服务，测试游戏并推广游戏传播，收取房间费获利。

公诉机关认为，被告人熊虎利用互联网、移动通讯终端，研发并推广赌博游戏，提供给他人组织赌博，情节严重，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。

检察院的定罪逻辑是依据2010的网赌意见，建立赌博网站并提供给他人组织赌博的属于开设赌场行为。但在举证过程中，并未收集到该游戏属于赌博网站的证据，指控自然也就不能成立。

法院审理认为：被告人熊虎等人研发的游戏系符合规定的正规游戏，且推广的部分已经获得国家批准，故不属于赌博游戏；被告人熊虎等人在推广游戏过程中应当是明知代理组织玩家利用其游戏进行赌博活动；被告人熊虎等人对代理组织玩家利用游戏赌博的行为没有制止，并且积极配合，追求该结果发生，其从中获取利益最大化；被告人熊虎等人与代理人员没有隶属关系，对代理人员没有限制，双方是合作关系。

综上，代理人员开设赌场不是在被告人熊虎等人的领导、指挥等管理之下实施，其具有自主实施、不受限制和控制、赌资收益不受抽拔等特点。故被告人熊虎等人没有设置赌博网站，没有研发赌博游戏，没有自己开设赌场，也没有与他人共同开设赌场，其只是对明知他人使用其游戏开设赌场，并积极予以协助、配合、提供帮助，该行为完全符合帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件，应当构成帮助信息网络犯罪活动罪。

尽管本案存在帮助行为，但并未达到共同犯罪的标准。法院最后也是本着谦抑性的原则认定被告人构成帮信罪。

三、游戏网站的经营者依然有可能被认定为开设赌场罪。

游戏网站的经营者应在合法的范围内提供服务，并对经营过程中的网络安全负有管理义务。如果发现有人利用游戏从事违法行为，应当及时制止，如果放任不管，很容易被推定为对犯罪行为具有放任的故意。此类游戏棋牌一般通过出卖房卡获利，而赌博行为正是通过此类虚拟房间实现的，游戏网站和赌博的组织者在出售房卡上具有牟利的一致性。当然，仅凭牟利的一致性也很难认定游戏平台存在帮助他人赌博犯罪的故意，此时对待玩家的举报、技术人员反馈的异常信息、同案犯的供述等，往往会成为认定犯罪故意的有力证据。

【案例二】2016年11月至2018年11月间，被告人田某等合谋开发采用房间、俱乐部等模式，具有积分统计、录像、定位等功能的“大新疆麻将”网络棋牌游戏APP，提供给会员消耗房卡开房后实现赌客在房间内的精准匹配，赌客依据每局麻将结束后的积分数额在微信内进行赌资结算。玩家找到客服成为代理后即可创建一个俱乐部，代理可以消耗房卡创建房间让俱乐部会员进来打麻将，也可以指定某个会员协助创建房间，另外代理可以发展下线。俱乐部的管理员可以邀请游戏注册玩家（通过微信号关联注册）成为会员。

法院审理认为：该网络游戏App利用俱乐部、积分计算、录像等功能，通过互联网、移动通讯终端传输赌博数据；其次，赌资的结算虽然不是在该网络游戏内，但被告人为牟取房卡销售利益，开发运营该网络游戏的初衷就是为了通过代理组织赌博消耗大量房卡而获利，没有“大新疆麻将”代理组织的聚众赌博仅靠微信约定规则是不可能独立、有依据的存在，其行为与组织赌博之间无法分割，是网络开设赌场犯罪众多利益链条中的一部分；第三，上诉人田添、汪亚军作为案涉公司高管明知网络上赌博行为的传播与公司盈收增长之间的因果关系，仍放任其开发的网络游戏继续被用于组织赌博，可以认定其与同案犯的周容容等代理之间具有逐利上的主观趋同性和附和性。综上，可以认定“大新疆麻将”系具有赌博性质的App。

案例一与案例二的经营者都是开发游戏后被代理用于赌博，为何罪名上却有巨大的差异呢？案例二中的游戏，具备了俱乐部的功能，该功能在形式上为他人组织赌博提供了便利，并且可以发展下级代理。另外，案例二中的证据显示，该游戏网站收到过大量的玩家投诉，但并未及时处理，其工作群中聊天记录显示，在明知代理用于赌博的情况下，仍然根据代理的需求完善功能，最终案例二中的游戏网站被认定为赌博游戏。

结语

游戏网站一旦涉嫌开设赌场，首先应考虑能够排除共同犯罪；其次是追究罪名辩护，争取帮信罪是较为理想的辩护策略；第三，根据已有的证据如果能证实游戏网站的经营者存在放任的帮助故意，应当围绕认罪认罚作出辩护策略。

来源：朱崇健律师