【读书笔记】《日本的行政刑法现象及其考察》

摘要：您对“日本行政刑法及其现象“问题有何看法呢？欢迎大家在下方留言或来稿参与讨论。对于在本微信公众平台发送的原创稿件，将结合阅读量酌情给予奖励，湖南省刑事法治研究会每年还将对原创文章进行评奖并予以不同等级的奖励。还等什么，快来投稿吧！

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一、文章信息

文章标题：《日本的行政刑法现象及其考察 ——兼谈我国行政犯立法模式的转换》

文章来源：《比较法研究》 2022年第4期，第87-100页。

作者信息：付立庆，中国人民大学刑事法律科学研究中心教授，法学博士。

摘要：日本刑罚法规的载体不限于刑法典，也包括由准刑法和行政刑法构成的特别刑法。日本多年来不但呈现出了刑法的行政刑法化现象，且行政刑法存在一定程度的肥大化倾向，值得警惕。应该在承认法益的立法规制机能的同时，结合比例原则和刑罚的一般预防功能，共同检讨行政刑法的立法正当性。中国的刑事立法应该放弃单一制立法模式而选择双轨制立法以使得附属刑法名符其实，并且有必要制定轻犯罪法。这样，更能体现刑事犯与行政犯的内在差异，在保证刑法典稳定性的同时，也不会导致刑法典权威性的削弱。

关键词：行政犯；行政刑法；法益的立法规制机能；立法双轨制；轻犯罪法

二、阅读笔记

论文的第一部分从实质刑法和形式刑法（准刑法）的区分出发，全面剖析了日本行政刑法的特征、问题及发展趋势，旨在为我国刑事立法的改革提供借鉴。从罪刑法定的角度出发，刑法是指规定犯罪的成立要件与作为犯罪的法律效果的法律。这种意义上的刑法，是关于犯罪与刑罚的总称，是实质意义上的刑法。另一方面，在日本存在拥有“刑法”这一名称的法律，这称为形式意义上的刑法。由于形式意义上的刑法也是实质意义上的刑法中的一种,则可以将形式意义上的刑法称为狭义刑法,而将实质意义上的刑法称为广义刑法，即包括准刑法和行政刑法构成的特别刑法。

在第二部分，作者通过比较法的视野讨论了日本的这种多层次、多载体的刑法体系，使其国家的刑法具有明显的形式意义和实质意义区分。在这种立法框架下，《刑法典》的总则条款对其他法令中的犯罪具有指导意义，而特别刑法中的行政刑法则通过“罚则”附属于具体的行政法规，重点在于通过刑罚保障行政规制的实施。这种立法模式反映了日本刑法的技术化特点，同时也表现出刑法与行政法在具体规制上的紧密联系。

因此，从日本行政刑法的范围的变迁来看，随着国家行政管理职能的扩大，行政刑法逐渐从传统刑法中分化出来，其独立性和作用也日益凸显。行政刑法与固有刑法的区别，主要体现在犯罪类型和规制目标上。固有刑法通常针对侵害基本社会生活秩序的自然犯（如杀人、盗窃），而行政刑法则针对技术性违法的法定犯（如税务和环境领域的违规行为）。但是，这种区分实质上并不明确。作者指出，刑事犯与行政犯之间的界限并非一成不变的，在其中间存在无限的过渡阶段，另外,还能够肯定伴随着社会意识推移，两者界限的变动，尤其是伴随社会技术化与管理精细化而逐步显现的“行政刑法化”现象与法定犯的自然犯化现象。后者是指随着社会道德观念和法律意识的变化，这两类犯罪之间的属性可能发生转化。例如，日本醉驾犯罪从行政犯逐渐自然犯化的过程，体现了法定犯因社会规范变化而伦理化的可能性。与之有类似观点的是日本学者平野龙一所说的“刑事责任的扩散”(或者“刑事责任的淡化”)和而我国学者储槐植教授所说的“法定犯时代的到来”。

而论文的第三部分，作者特别强调，日本行政刑法的扩张趋势及其带来的“肥大化”现象是当代立法的重要问题之一。近年来，日本的特别刑法数量激增，尤其是在行政刑法领域，覆盖了从交通安全到环境保护再到经济监管的多个领域，数量已超过800部。然而，这种膨胀趋势也引发了一系列问题。首先，许多行政刑法的条款过于抽象或技术化，违背了“明确性原则”，导致普通民众难以理解甚至难以遵守法律。其次，行政刑法的扩张增加了立法和执法的成本，同时对刑法体系的权威性构成挑战。此外，过多的行政刑法可能导致国民普遍的“违法感麻痹”，即人们对于轻微违法的容忍度提高，从而削弱了刑法的威慑力。作者指出，行政刑法的膨胀不仅在立法层面需要检讨，在执法和司法层面也需要警惕其可能带来的不平等和任意性。

针对上述问题，论文从法益保护原则出发，对行政刑法的正当性进行了理论检讨。法益保护原则要求刑罚的设立必须以保护具体的法益为目标，而非单纯为了维持伦理或道德秩序。例如，日本《猥亵物有偿散布罪》的设立依据往往诉诸“社会健全性”或“文化环境”的保护，但这些抽象概念是否具备法益的实体性，仍然值得怀疑。同时，作者承认，单靠法益保护原则不足以全面检验行政刑法的正当性，还需结合比例原则和一般预防效果。比例原则要求刑罚手段与其保护目标相适应，例如在醉酒驾驶的规制中，通过对轻重情节分层处理来实现立法的合理性。而一般预防效果则强调刑罚对社会整体行为的规制作用，立法者需要衡量刑罚是否能够有效减少特定类型的犯罪行为，以此作为行政刑法设立的补充依据。

在论文的第四部分，在日本经验的基础上，作者指出了我国刑事立法的现状和改革方向——我国目前采用的单轨制立法模式存在显著问题。我国的刑事立法将自然犯与法定犯混为一谈，统一规定在《刑法典》或单行刑法中，而附属刑法通常只用“依法追究刑事责任”等模糊表述代替具体的罪刑规范。这种模式虽然保持了刑法典的统一性，但在实践中却加大了执法和司法的难度，同时削弱了刑法典的稳定性。作者提出，我国应借鉴日本的双轨制立法模式，将自然犯集中于《刑法典》中，而将法定犯以具体罪刑条款的形式直接规定在行政法或经济法中，从而实现刑法典的稳定性与行政法律规范的灵活性兼顾。双轨制改革的优势在于，能够及时调整法定犯的构成要件和法定刑，同时避免刑法典因纳入过多行政犯罪而陷入不必要的重刑化倾向。

最后，作者强调设置轻犯罪法对于解决我国刑法所面临问题之意义。其认为这是双轨制改革的重要补充。轻犯罪法旨在对轻微违法行为进行独立规制，既避免将其纳入刑法典而破坏其稳定性，又能够通过相对独立的立法实现对社会秩序的维护。通过制定轻犯罪法，可以更有效地区分严重犯罪与轻微违法，减轻刑法典的负担，同时强化附属刑法的实效性。作者指出，我国刑事立法的改革不仅需要制度层面的调整，更需要在立法理念上转变思路，摆脱单一制立法模式的束缚，为实现刑法典与附属刑法的协调发展奠定基础。

三、阅读感悟

从行政刑法立法的正当性角度，行政犯所处罚的系违反国家行政规范，致使某种公共秩序受损的行为。与日本的行政刑法所规定的犯罪一样，法定犯是行政违法行为刑事化的产物。基于行政刑法的这种特征，一方面，得到国家立法肯定的行政犯，当然是具有正当性的，是为了达到行政目的,实现相应政策所期望的状态,或者去除相应政策所不期望的状态,基于一般统治权,对于国民的自然权利加以限制或者科处义务等负担的场合,为了担保其实效性,对于义务违反而采用刑法所规定的刑罚。但在另一方面，行政犯所维护的是抽象的法秩序，而非具体的法益。在社会危害性和刑罚当罚性的层面上与自然犯罪均存在显著的区别。如何给与其适当的评价，并科处与其行为相适应的刑罚，则是一个永恒的课题。

自刑法修正案（八）以来，我国刑法中行政犯的数量和司法实务中对行政犯案件的裁判均呈爆发性增长，而我国单一制的立法模式面对这种社会情况存在缺陷。

刑罚是刑法最基本的范畴之一，刑法机制是刑罚的运行方式，也是刑法目的实现的过程。从刑法机制的角度，这种刑法立法的单轨制是刑法机制运作不畅的外发性原因。单轨制刑事立法不区分法定犯与自然犯，将两者混为一谈，统统归属于刑法典和单行刑法（特别刑法）中，而在大量的附属刑法里往往只用“依法追究刑事责任”等含糊用语。总结付立庆教授的观点，这种单轨制的立法模式会带来诸多弊端：（1）增加立法与执法成本；（2）容易导致立法留下空白，使执法无法可依，或者对行为人的肆意执法；（3）给实现刑罚轻缓化增加难度；（4）不利于保持刑法典的稳定。如储槐植教授所言，单轨制不可避免地使刑法规范与其所依托的相关法律形成毛与皮相分离的状态，统一刑法典立法模式表面上没有肢解刑法典，但实际上肢解了诸多刑法规范，将有关行政犯的刑法规范的内容部分存在于刑法典中、部分散在于其他法律中，这会导致行刑衔接的困难，不利于刑法规范的适用。

此外，从罪刑均衡的角度，刑与罪的法律规范只存在于刑法典和单行刑法中，对以违反行政规范为基础的行政犯，施加与严重侵害公民其他基本权利的自然犯同等的刑罚，亦是不妥当的。行为人不服从行政规范和秩序，犯罪的目的和动机仅仅是求取更多的财务利益，对法益的实在侵害也仅限于侵害了国家某种行政秩序下，所能获取的收入。以逃税罪、走私普通货物物品罪为例，对受侵害的抽象法益进行还原，实质上仅为国家的税收、海关收入利益。实现刑事立法的双轨制非但不会“导致重刑化趋势”，反而可以尽可能地避免法定犯与自然犯同在一部法典之中所造成的法定犯攀比自然犯的配刑与量刑，从而避免重刑化的倾向。

事实上，双轨制的立法模式早在1893 年斯托斯的《瑞士刑法典》草案和1922年拉德布鲁赫主持的《德国刑法草案》中就已经明确地进入刑事立法，并为现行《德国刑法典》所继承。这种体系旨在建立刑罚——保安处分的双层次处置。十九世纪初期，以李斯特为代表的现代学派主张刑罚不应作为绝对的报复刑而存在，而是应当将矫正视为与报应同等的地位进行考虑。发展出一套有别于传统刑事司法体系的制裁体系，这种制裁体系不以个人罪责为原则，而是以行为人的再犯危险性为基础。按照德国刑法学界的通说，刑罚与保安处分之间存在根本的区别:刑罚所针对的是行为人已经实施的犯罪，其基本目的在于惩罚，并且以罪责原则为基础;正如在自首案件中不适用刑罚，仅单处惩戒的立法规范，则体现了保安处分不以罪责原则为基础，而是立足于行为人的再犯危险性，以预防为基本目的在于立场。当然，德国等国家所表达的双轨制模式与付立庆教授在前文中所言的刑法典、单行刑法的模式也存在区别，而是刑法典、保安处分（或轻犯罪法）的二元模式，是在刑事法体系下建立双层次的立法机制，旨在实现真正的罚当其罪，实现刑法预防犯罪的目的，避免自由刑的滥用。

此外，笔者认为双轨制立法模式的真正价值，也体现在法定犯时代到来的应对上。在我国，大量的轻罪和行政犯所面临的重要问题是与其社会危害性不匹配的犯罪附随后果。虽然我们反对刑法万能主义，也反对将一切寄希望于刑法的这种缘木求鱼的心理，但是，与法官不得拒绝裁判的法谚一样，国家和法律也无法拒绝回应国民的需求。当社会失信管理失策之时，与国民直接要求政府法外处罚行为人、国民以私刑处罚行为人相比，呼吁通过立法制裁危害行为，是国民法治观念增强的体现，是社会进步与社会成熟的表现。也如西原春夫教授所言，由行政机关直接处罚轻微犯罪，导致“在实际效果上远甚于刑罚的行政制裁相当严重”，将这种行政制裁不是交由法院，而是交由行政机关裁量，更加违反保障程序公正的宪法精神。

因此，真正有效的做法或许是双轨制与德国的“替代主义”思想所主张的那样，一方面，透过对自然犯、行政犯和轻罪、重罪的划分，将一切面临“刑罚”，即剥夺公民基本财产权、自由权的的制裁措施统一在严格的刑事程序之下，有利于保障公民的基本权利，而另一方面，适用轻犯罪法减少自由刑的适用，取消犯罪的附随后果，并对自由刑外附带判处保安监管的，允许这种监管替代刑罚，或许是解决轻罪时代的重要方向。

参考文献

[①] 周佑勇、刘艳红: 《行政刑法的一般理论》，北京大学出版社2008年版，第8页。

[②] 储槐植主编：《刑事一体化论要》，北京大学出版社2007年版，第68页。

[③] 参见储槐植、宗建文、杨书文、付立庆：《刑法机制》，法律出版社2004年版，第25页。

[④] 周光权:《法典化时代的刑法典修订》，载《中国法学》2021年第5期，第47页。

[⑤] 储槐植:《刑事“三化”述要》，载《中国检察官》2018年1月上，第5页

[⑥] 即《德意志通用刑法典草案》(Entwurf eines Allgemeinen deutschen Strafgesetzbuchue)，参见【德】克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》，王世州译，法律出版社2005年版，第61页。

[⑦] 江溯：《从形式主义的刑罚概念到实质主义的刑罚概念———评欧洲人权法院2009年M诉德国案判决》，时代法学2012年第4期，第98页。

[⑧] 张明楷:《刑事立法的发展方向》，《中国法学》2006年第4期，第21页。

[⑨] [日]西原春夫:《日本刑法与中国刑法的本质差别》，黎宏译,载赵秉志主编:《刑法评论》（7），法律出版社2005年版，第123页。

监制：张永江

作者：程楠，湘潭大学法学院2024级刑法学