摘要：《性侵未成年人解释》此一入罪导向的司法扩张背后主要存在以下质疑：与人身性法益内涵相背离、实行行为的阙如、行为支配力的削弱、“公共场所”概念的类推解释。依据性犯罪刑法规范目的，应将受害人涉性法益精神化，与其自我决定权相结合，确保未成年人最大化的利益保护。法益的精
《性侵未成年人解释》此一入罪导向的司法扩张背后主要存在以下质疑：与人身性法益内涵相背离、实行行为的阙如、行为支配力的削弱、“公共场所”概念的类推解释。依据性犯罪刑法规范目的，应将受害人涉性法益精神化，与其自我决定权相结合，确保未成年人最大化的利益保护。法益的精神化转向需从被害人教义学视角出发，坚持一般人标准，同时辅之以私密部位暴露程度、姿势性暗示程度等量化指标。证成网络猥亵未成年人行为入罪存在双重路径——针对儿童成立猥亵儿童罪的间接正犯与针对已满十四周岁未成年人成立强制猥亵罪的复合行为犯。不必要求强制猥亵罪的强制程度与抢劫罪相当，仅侵犯了受害未成年人性权利的自我决定即为已足。将网络空间解释为公共场所并不会超越刑法文本的文义射程与公众的基本生活经验。内心倾向应作为猥亵行为的辅助判断标准，而非成立猥亵类犯罪的构成要件。
引言
伴随着网络社群空间的扩张与通信交互设备的迭代更新，我国逐渐步入双层社会，即网络实现了由信息媒介向社群空间的功能转型，构建起网络空间与现实场景相互融合的双层社会结构。“技术升级改造网络，网络升级改造犯罪”。传统犯罪通过网络赋能，进而实现质变与异化，呈现出全新的行为样态。“网络猥亵”未成年人便是例证之一。行为人在网络社群中，通过网络交互方式对未成年人实施隔空猥亵。在网络用户低龄化与主体非实名化的双重加持下，网络猥亵未成年人的违法犯罪活动呈现出高发态势。据统计，2018年至2022年9月，通过网络媒介对未成年人施加“隔屏猥亵”以及线上联络、线下实施的犯罪活动占性侵未成年人犯罪的15.8%。就网络猥亵未成年人犯罪行为，全国检察院对1130人次提起公诉。
2018年最高人民检察院公布了2起涉及性侵儿童的指导性案例，其中骆某猥亵儿童案明确提出网络猥亵儿童与传统猥亵儿童行为具有相同的法益侵害性与处罚必要性。随后，2023年生效实施的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《性侵未成年人解释》）第9条进一步扩张网络猥亵未成年人的犯罪圈，勾勒了网络猥亵未成年人的行为轮廓。鉴于指导性案例在我国司法实务界“准法源”的实践地位。上述司法解释及指导性案例的出台使得网络猥亵未成年人的犯罪行为得以类型化，司法机关刑法规制得以规范化，此后对于类案审判形成明确的拘束力。
然而，对于此一入罪导向的司法扩张，理论学界与实务部门并未积淀足够的教义学共识。特别是当前理论学界对于网络猥亵未成年人的行为尚存罪与非罪的争议，同时尚未厘清具体行为样态与刑事可罚性边界。刑事政策导向的合目的解释可能会诱发刑法万能主义治理倾向，以及对于罪刑法定原则僭越的风险隐忧。网络时代我国刑法解释存在明显的扩张化趋势，容易导致为了解决新出现的问题而突破罪刑法定原则。面对理论与实务之间的罅隙，本文通过对于具罪行为类型的分类梳理，主张在网络视角下，理应对猥亵类犯罪的法益进行理性调试，即促成猥亵类法益的精神转向，同时对实务部门扩张犯罪圈以及由此引发的理论争议展开教义学层面的解读，厘定刑罚边界，证成网络猥亵未成年人并未超出“猥亵”一词的解释边界，以此贯通以传统罪名规制新型网络猥亵行为的实践通路。
一、具罪的行为类型定型集合
猥亵行为属于规范的构成要件要素，其内涵与外延不甚明晰，存在较大的解释弹性，行为样态随着社会观念的整体跃迁而改变，“取决于具体社会生活在具体时点细致微妙的心理状态”。基于猥亵概念涵摄范围的易变性，难以对网络猥亵未成年人提供一个明晰、准确的定义，诚如林东茂教授所言：“不存在一个绝对的、普遍的、单一的如自然科学般的精准答案。”因此，应当通过对于具罪行为类型的分类梳理，搭建特征范畴的框架，试图以一组共同行为特征界定何为网络猥亵未成年人。
（一）既有刑法规范涵摄范围的不周延
《性侵未成年人解释》第9条所描述的网络猥亵未成年人行为轮廓为，通过胁迫、诱骗未成年人通过网络视频聊天或者发送视频、照片等方式，暴露身体隐私部位或者实施淫秽行为。该司法解释为实务部门规制网络猥亵未成年人提供了明确的适用依据，但是在行为类型化方面仍存在着未尽之力。通过检视此一司法解释，至少存在以下方面尚待明确或补充。
首先，依照文义解释，不论是“暴露身体隐私部位”还是“实施淫秽行为”都代表着受害未成年人基于胁迫或引诱向行为人单向展示具有性意涵的影像或动作。但是参照现实场景下的传统猥亵行为，受害未成年人还可能作为被动接收主体忍受来自行为人的主动展示。例如，行为人通过网络通信方式向未成年人传输淫秽音视频资料或向未成年人做出具有性意涵的行为。
其次，我国刑法基于刑法家长主义的理论立场，将14周岁拟制为性同意年龄的界分边界，进而规定了强制猥亵罪与猥亵儿童罪两厢刑罚处遇。猥亵未满14周岁的未成年人无需判定手段行为的强制性。另一方面，手段行为的强制性是强制猥亵罪的构成要件要素。那么，该解释规定的诱骗对象是否同样指向已满14周岁的未成年人。并且，该解释后半段同时保留了“符合刑法第二百三十七条规定”的兜底规定，那么该解释规定的“胁迫、诱骗”是法律拟制还是注意规定，换言之，可否直接将“胁迫、诱骗”视作强制性的判定标准。
最后，该解释所提及的“网络视频聊天或者发送视频、照片”的网络通信交互方式与“暴露身体隐私部位”的猥亵行为，其语义内涵较为明确。但是“实施淫秽行为”语义边界较为模糊，存在较大的解释弹性。词义概念本身的模糊性与网络社群的虚拟性相叠加，引发了该解释在司法实践中的适用争议。
（二）网络猥亵未成年人的属性归集
上述司法解释与指导性案例明确了非接触式的网络猥亵行为与现实场景下的猥亵行为具有相同的刑事可罚性，同时描绘了部分构成猥亵犯罪的具体行为样态。但是，该司法解释在类型化方面尚存未尽之力，难以涵盖司法实践中出现的新型网络犯罪。实践面向的零散性、模糊性决定了理论层面类型梳理、理论构建、规范展开的必要性。概念没有类型是空洞的，类型没有概念是盲目的。在尝试走进网络猥亵未成年人争议维谷前，对此一传统猥亵犯罪的“新型变种”予以类型化有助于舒缓“内含于抽象思考中的意义空洞化趋势”。事实上，刑法学界已有部分学者就网络猥亵未成年人的类型化构建进行了有益的尝试。例如，依照猥亵的行为样态划分为言语猥亵、视觉猥亵和动作猥亵；依照心理强制程度界分为引诱型与强制型。但是上述分类并未揭示猥亵类犯罪在新型网络空间下行为结果错时性、物理空间隔空性等差异化特征，便无法就刑法评价问题展开深入讨论。基于此，本文的分类标准拟遵循当前学界理论分野，锚定争议所在，揭示网络猥亵未成年人在“罪质”方面的特殊性。依照猥亵行为与猥亵目之间是否存在时间间隔，可以划分为即时型和错时型。此一界分的意义在于判定错时型的猥亵行为是否满足猥亵类犯罪为即成犯的要求。进一步依照是否发生身体接触，可以划分为接触型与隔离型。此一界分的意义在于揭示网络猥亵犯罪所侵害法益的实质意涵。如表1所示。
表1 “网络猥亵”未成年人的具体行为样态
二、司法扩张语境下的入罪疑义
在论及刑事规范与刑事政策之间的外部张力时，李斯特教授提出了一个至今仍颇具意义的理论定式，“罪刑法定是刑事政策无法逾越的藩篱”。罪刑法定原则作为悬置于刑法解释之上的达摩克斯之剑，反复检视着刑法解释的射程边界。即使刑事政策可以凭借“合目的性”的通路进入犯罪论体系，但仍存在着风险隐忧：目的解释易被结果导向的解释结论所利用、曲解。在功利主义刑法观的裹挟下，刑法教义学摄入了强烈的主体意识与价值取舍，可能存在对罪刑法定原则僭越的倾向。刑法学界就网络猥亵未成年人司法扩张化所展开的激烈质疑，正是此一外部张力的内部缩影。
（一）物理空间隔空性之检视：与法益内涵相背离
“猥亵”一般被界定为行为人对被害人身体所施加的直接或间接的具有性意涵的行为。与此同时，在最高人民检察院发布的指导性案例“骆某猥亵儿童案”中，二审法院裁判说理的核心在于虽然网络猥亵行为并未与受害人身体产生现实接触，但是应当肯认上述行为与实际触及儿童身体的行为具有相同的社会危害性。不论是网络猥亵行为的概念界定，抑或指导性案例的裁判要旨，其都围绕着“被害人身体”所展开，而“被害人身体”背后则牵涉着猥亵类犯罪的实质法益内涵。
一般认为，强制猥亵罪的法益是性自主权，而猥亵儿童罪的法益则为儿童性的不可侵犯性。而不论是性自主权，还是儿童性的不可侵犯性都以防范身体及周边空间免受不法侵害作为规范保护目的。传统猥亵类犯罪中存在着不以身体接触为要件的具罪行为类型，例如强迫被害人观看性交场面。该种具罪行为类型通过前置法益保护始点，将可能产生身体侵犯危险的行为纳入犯罪圈。换言之，虽然该种猥亵行为不以性意味的人身接触为要件，但是要求具备性接触的法益侵害可能性。然而基于网络社群物理空间的隔空性，猥亵行为与受害人之间存在空间间隔，并不符合猥亵类犯罪人身免受现实或潜在性接触的规范保护目的。同时，人身类犯罪的法益侵害和主观罪责取决于非法侵犯身体所造成的侵害危险或实害程度。传统猥亵类犯罪的侵害后果一般表现为被害人的身体损伤等物质形态，同时辅之以相应的医疗证据。刑法的认定可以根据人身在性角度的程度予以实质把握，综合分析不同身体部位对于性象征意义的差别、持续接触的时间长短等因素。而网络猥亵未成年人的损害后果只能求诸主观精神感受，缺乏客观标准，存在一定的模糊性。
（二）行为结果错时性之追问：实行行为的阙如
即成犯是指犯罪行为实行终了，犯罪即告终结的犯罪形态。强制猥亵罪与猥亵儿童罪是典型的既成犯。基于即成犯的规范原理，同时性是构成猥亵类犯罪的必要条件，即猥亵行为与性权利遭受侵犯的法益损害结果同时出现。例如，强行触碰他人私密部位伴随着性自主权遭受剥夺；强迫儿童与自己或第三人进行视频裸聊，“拟在场”的网络交互方式让被害人意识到自身胴体正遭受他者凝视，同时触及儿童性权利的不可侵犯性。而在上表9-12的具体行为样态中，受害人拍摄自身私密照片、做出具有性意味的动作或发出承载性意味的声音，其并不为行为人所实时感知；而行为人在观看、收听受害人所发送的音视频资料时，受害人也无法现实感知。在“错时型-隔离型”双重结构项下，猥亵行为并不满足猥亵类犯罪即成犯的规范构造。
网络猥亵未成年人“时空脱嵌”现象实质是“错时-隔离型”网络猥亵行为实行行为的阙如。在罪刑法定原则的框架下，实行行为发挥着限定符合构成要件的行为范围的作用。而网络猥亵行为实行行为的缺位致使构成要件的行为范围边界游移、模糊。通过分析网络猥亵未成年人的犯罪脚本，可将“错时－隔离型”网络猥亵行为划分为强迫、引诱未成年人自拍私密视频或录制淫秽语音，受害未成年人实施上述行为并将音视频信息传输给行为人，行为人或第三人观看或收听音视频信息，然而无论是哪一个行为时点，都难以认定其触及了猥亵类犯罪的法益，进而导致无法锚定实行行为。
首先，如果行为人并未使用胁迫、诱骗等手段，仅请求未成年人发送裸照或淫秽语音。如若将上述行为认定为实行行为，将不当扩大处罚范围。其次，受害未成年人自拍私密视频或录制淫秽语音的行为，也与猥亵类法益无涉。原因在于，受害未成年人独自实施上述行为，物理空间内并不存在第三人，既难以以强制手段剥夺性自主权，也难言侵害性羞耻心。最后，行为人或第三人事后观看或收听行为也无法被判定为猥亵类犯罪的实行行为。因为行为人在观看、收听受害人所发送的音视频资料时，受害人无法现实感知。此外，仅将观看、收听色情、淫秽音视频的行为认定为实行行为，存在扩大处罚范围之虞。
针对胁迫、引诱未满14周岁的儿童自拍私密视频或录制淫秽语音的行为，可以适用间接正犯的理论构造对上述行为予以规制。而已满14周岁的未成年人，因其基于法律拟制而摆脱了犯罪工具的客体地位，针对已满14周岁的未成年人实施的上述行为只能依照强制猥亵罪的教唆犯予以处罚。然后，教唆犯的成立以正犯实施符合构成要件的违法行为为前提，但是未成年人实施自我猥亵欠缺违法性。与此同时，如果判定行为人成立强制猥亵罪的教唆犯，那么未成年人针对自身成立强制猥亵罪的正犯，此一结论显属不当。
（三）手段行为强制性之省思：行为支配力的削弱
强制猥亵罪中猥亵行为应当满足强制性的要求，即通过暴力、胁迫或其他手段致使被害人陷入不知反抗、不能反抗、不敢反抗的心理状态。在传统的强制猥亵罪中，行为人与被害人处于同一时空条件下，具有支配性的手段行为通常表现为现实、直接的暴力或暴力威胁，或使受害人陷入无意识状态的灌酒、下药等，猥亵犯罪的强制性要件因为物理空间的压制而相对容易判定。但是如前所述，网络猥亵行为的强制性判断只能求诸被害人主观精神感受，缺乏客观样态的现实行为，因而难以判定。
网络隔屏猥亵未满14周岁的未成年人，应当适用猥亵儿童罪，故无需判断强制性此一要件。但是通过强制手段隔屏猥亵未成年人的应当加重处罚。基于被害人承诺而造成的法益侵害是被害人对于自身权利的处分与支配，继而产生阻却构成要件该当性或阻却违法性的法效果。被害人承诺以被害人具备承诺能力为前提，我国刑法推定未满十四周岁的未成年人心智发育尚未成熟，不具备正确表达接受性意涵行为的承诺能力。我国刑事规范基于法律家长主义的实践立场，将十四周岁界定为具备性同意年龄的标志，其规范意旨在于保护儿童因承诺能力不足而不慎处分自身合法权益，其并未否认未满十四周岁的儿童缺乏自由意志。在上表9-12的具体行为样态中，受害儿童并未处于“实时的支配和关注”之下，难以认为受害儿童面临手段行为强制性的影响。
（四）加重情节概念外延之争鸣：“公共场所”的类推解释
强制猥亵罪与猥亵儿童罪均将“聚众猥亵”或“公共场所当众猥亵”作为法定刑升格条件。然而，在网络场域中猥亵未成年人能否适用上述加重情节并非不言自明。网络猥亵行为因发生于虚拟网络社群空间而引发其能否构成“聚众”或“公共场所当众”的争议。首先，聚众猥亵是指三人以上基于同一犯罪故意而当面实施的猥亵行为。在网络交互语境下，聚众猥亵行为表现为在同一时间，三人以上基于同一犯意，各自利用网络通信工具对同一受害人实施猥亵行为。然而在“双层社会”中，由于网络平台单向传输的技术架构以及线上社群空间的匿名性与虚拟性，共同意思联络具有易变性与多样性，导致不断出现网络聚众犯单向意思联络甚至多个行为主体并不知晓彼此存在的新情况，此时是否可以认定为聚众便有待商榷。
其次，行为人利用网络通信工具猥亵未成年人，同时通过网络直播平台将此一过程予以发布。对于上述行为能否依照“在公共场所当众”条款予以加重处罚，便依赖于对于“公共场所”与“当众”的教义学解读。我国实务部分与理论学界普遍认为，“当众”无需要求在场人员实际目睹，第三人仅存在感知可能性即可。然而，不宜将感知可能性作过度扩张化理解。申言之，不宜将网络通信平台的开放性简单理解为网络全体用户的在场感知可能性。假设行为人在网络直播平台，开设名为“儿童色情表演”的直播间，现场直播其隔屏猥亵未成年人的全过程。但是从始至终无一人进入直播间观看行为人猥亵直播。此种情况便不符合“当众”的规范意旨，自然无法证立情节加重犯。
最后，在网络猥亵未成年人的情形下，猥亵行为与损害后果之间存在“时空脱嵌”的现实状态，此时能否将网络社群空间认定为公共场所存在争议。否定论者主张公共场所实为具备长度、宽度、高度的物质载体，唯有如此，方可容纳公众身体的自由出入。而网络仅是虚拟化的数据集合。网络言论的自由表达并不等同于公众身体的自由出入，公共场所也不可径行概念置换为公共空间。如若将网络空间认定为公共场所，那么可以记载思想言论的杂志、报刊都可以类推解释为公众场所。此外，依照文义解释“公共场所”应当理解为修饰猥亵行为的地点状语，而现实中行为人实质是将网络通信工具作为网络猥亵未成年人的手段。将部分网络猥亵行为认定为情节加重犯混淆了犯罪工具与犯罪场所的界限。
三、猥亵类犯罪法益的精神化转向
所谓猥亵类法益的精神化转向，指的是放弃猥亵类犯罪中的人身要素，只要某种行为足以对未成年人产生心理上性剥夺感，就可以被认定为刑法意义上的猥亵。在引入精神法益的同时提出一条适合于网络语境下的考察路径，即在判断网络猥亵行为是否侵犯未成年人性自主权和儿童心理健康时，坚持一般人标准，同时辅之以私密部位暴露程度、姿势性暗示程度等量化指标。这一路径可以有效弥补传统猥亵类犯罪数字化之后所导致的法益评价漏洞，为司法机关破除“同一时空”的桎梏提供可行的方案。
（一）法益的演进路径：由人身转向精神
从柏拉图与笛卡尔创设了精神与身体二元对立的哲学视角，直到19世纪，身体一直在精神与意识为其编织的晦暗地带反复徘徊。肇始于尼采，身体终于摆脱了被压抑的地位，成为个人的决定性基础。此一过程也被称为哲学的“身体转向”。“在个人主义权利观念的发展中，因关注人身性而形成了法益的概念。”人身性背后牵涉着猥亵类犯罪的实质法益内涵。身体不仅是自然的产物，同时也是社会的道德基础。成人间的身体接触暗藏着关于性的联想，甚至从某一角度看，身体接触是性交的同义语。
强制猥亵罪与猥亵儿童罪的法益分别为性自主权与性的不可侵犯性。上述法益都以人身性作为必要依附条件，既包括具有性意味的身体接触，例如强制插入，也包括同一时空下潜在性侵犯的可能性，例如强迫受害人当面观看性交画面。然而，证成网络猥亵行为成立猥亵类犯罪的认定路径却与人身性的法益概念背道而驰，转而求诸主观精神感受。同时，法益概念还发挥着锚定实行行为的机能。但是，实行行为定型化的努力却迷失于以人身性为核心的法益概念之中。质言之，猥亵类犯罪在网络视角下认定困境的关键在于法益的含混，这也导致传统猥亵类犯罪的立法批判机能与规范解释机能难以发挥原有功用。
应当认为宪法与民法中的“人身自由”不仅指向“物质性的自由”，同时囊括了“精神类的自由”，行为及行为结果的自主决定权应当排除他者的干预，并且按照人本身对外界事物的感知和认识自由做出选择。“法秩序统一原理是处理不同部门法之间的矛盾时应当遵守的基本规则。”而片面坚持性自主权以人身性作为必要依附条件的观点并未与宪法、民法等前置法保持一致，违背了法秩序统一的基本原理。
在刑法理论的演进路径中，行为理论大致遵循着因果行为论、目的行为论、社会行为论、人格行为论、规范行为论的发展脉络。前期的因果行为论与目的行为论将自然主义奉为圭臬，着重把握行为的物理属性。而后期的行为论则将价值判断引入刑法教义学的管道，强调基于规范的视角评价行为。在构建行为概念的时候，注重规范评价上的可化约性，进而舍弃了自然意义上的行为要素，保留行为共同的规范本质。具体到猥亵类犯罪而言，人身要素的作用在于为性自主权、儿童性权利的侵害、剥夺提供一个客观的观察视角，但是性自主权的自我保全具有身体、精神的双重面向，并不以人身性为限。如果某一猥亵行为具有同样的效果，哪怕其不存在人身接触的可能性，也仍然可以被评价为刑法意义上的猥亵行为。
之所以前网络时代未将对于联络通信的性意义行为的同意纳入刑法性自主权法益的范围，是因为前网络时代性自主权以及儿童的性权利仍然与被害人身体深度绑定，通过文字讯息或语音交互并不足以彻底形塑网络社群空间的交互方式，那么自然无法改变依附于人身性的猥亵类法益的规范意涵。这也就解释了缘何前网络时代单纯通过短信、电话针对未成年人实施的猥亵行为无法成立强制猥亵罪或猥亵儿童罪。伴随着网络社群空间的扩张与通信交互设备的迭代更新，我国逐渐步入双层社会，传统人身犯罪的保护法益也随之嬗变。网络是一种没有重量的生存，种种围绕身体相关的事务不再迫切。网络社交方式不再局限于尺寸间的文字讯息或语音通话，网络音视频即时传输技术使得高清、动态的图片传输与多人间的、即时性的视频对话成为可能，“拟在场”的通信方式能够带来近似于当面交互的社交体验。甚至伴随着VR体感技术和元宇宙虚拟平台的应用、完善，身体得以在网络空间同质延伸，肌肤触感也可以在数字世界中实现。在新型通信交互方式的加持下，网络猥亵行为完全可以使得未成年人的性自主权与身心健康受到侵犯。行为人“虚拟在场”意味着受害未成年人时刻处于行为人的支配与注视之下，性自主权的被剥夺感伴随始终。同时，基于数字平台的数据存储机制，网络猥亵未成年人的音视频资料，例如与未成年人视频裸聊时的录屏信息，将在网络空间大范围传播、长时间留存。对于此一后果，猥亵行为的受害方同样具有清晰、明确的认知。因此，在行为当时受害方无疑忍受着更大的心理压力与性剥夺感。
（二）法益的判断标准：被害人视角下的主观感受
被害人教义学是指从被害人的视角审视犯罪认定过程，以被害人保护可能性与需保护性两个理论面向为基础向外延伸，构建起被害人法益判断标准，实现犯罪学与刑法教义学两大理论间的视域融合。如前所述，猥亵行为属于规范的构成要件要素。但是以往对于猥亵类犯罪实行行为的规范判断，往往忽视了被害人的意义。猥亵类犯罪中被害人似乎只是被当作冷冰冰的、毫无感情的客体。其最大的作用在于以不同的身体部位及其私密程度表征猥亵行为对于性法益的侵害程度，进而判断该行为是否构成刑法意义上的猥亵。被害人身体似乎只是判定实行行为的辅助工具。上述思维方式将会导致猥亵行为的认定流于被害人客体化、性生殖工具化之狭隘思考。刑法归根结底是为了保护社会中的人的合法权益。所有的基础性思考都应当围绕此一基点向外扩展。忽视了人在社会中的发展和意义，就会对刑法法益产生认知偏差，进而影响刑法的准确适用。
正是“以人为本”的思考，促使本文从被害人教义学的视角理解猥亵类犯罪的法益。性权益的自我保全具有身体、精神的双重面向，并不以人身性为限。精神层面的性剥夺感同样符合刑法意义上对于性自主权及儿童身心健康的侵害。《性侵未成年人解释》第8条将严重摧残、凌辱行为解释为恶劣情节，其背后的规范意旨在于“该类情形并非单纯为了控制被害人而施加暴力的行为，而是指额外增加被害人身体及精神痛苦的行为”。猥亵行为所造成的精神创伤是性侵类犯罪的主要危害后果。未成年人身心发育尚未健全，遭受猥亵行为侵犯后，常常伴随焦虑障碍、精神抑郁、自我伤害等创伤应激反应。如若不能及时发现，并辅之以专业的心理疏导，将对终身造成负面影响。《性侵未成年人解释》将未成年人接受精神心理治疗和康复所需的费用认定为合理费用便是另一例证。精神化的性权益与身体化的性权益，在法益的逻辑位阶段上至少是并列的平等关系。甚至可以认为，相较于物理意义上的强制接触，精神层面的性暴力会对未成年人性自主权、儿童身心健康造成更为严重的侵犯。在网络猥亵未成年人的犯罪认定过程中，法益的精神化转向应当是被害人需保护性原则的应有之义。
着重把握猥亵类犯罪所保护法益的精神面向，因其缺乏客观的物质表现，可能会导致刑事司法的边界扩张。另一方面，被害人的认知障碍同样会导致犯罪限缩。因为被害人缺乏性观念或关涉自身性权益的自主意识淡薄，将不当轻纵犯罪分子。因此，在判断网络猥亵行为是否侵犯未成年人性自主权和儿童心理健康时，应当坚持一般标准。与此同时，借鉴英美法系认定儿童色情制品的细化规定，对网络猥亵未成年人行为的法益侵害程度予以具体量化。英美法系国家创制了COPINE体系，该体系旨在细化儿童色情制品犯罪的法益侵害程度，进而实现精准量刑。通过网络暴露身体部位的私密程度、具备性暗示的姿势、录制地点等行为指标对儿童涉性法益的侵犯程度排列为阶梯式的十个等级。此种量化形式对于丰富涉性法益“一般人标准”的内涵具有创造性的借鉴意义。申言之，对于“隔离型”的网络猥亵行为而言，未成年人被迫暴露的隐私部位的私密程度或儿童经诱导摆弄的姿势的性意蕴有无及程度都从侧面反映出指向性剥夺感的主观心理感受。
四、网络猥亵行为的教义证成与路径建构
“刑法教义学是以形式理性作为其逻辑出发点，然而，刑法教义学并不排斥价值判断。”解释目的源于价值抉择，而解释目的在一定程度上把握着刑法解释的基本走向。然而，单一政策导向的合目的解释思维存在风险一定隐忧，刑法解释的扩张化倾向可能会对社会产生“溢出效果”或“寒蝉效应”。不可否认，坚持“零容忍”态度，织密性侵未成年人犯罪的法网是当前司法实务界的刑事政策共识。并且部分学者基于最有利于未成年人原则，对于具有法益侵害同质性的网络猥亵未成年人行为，肯定甚至鼓励扩张解释。但是此一解释路径有待商榷。刑事规范与法益保护之间的互动，并非“法益一旦遭受侵害”便附随产生刑事可罚性。刑法法益保护机能并不是在法益周围搭建起一圈密不透风的墙，而是通过举止规范禁止行为人以特定的行为方式侵害法益。“刑法不可能设立一个无法确定外延的妨碍儿童健康成长罪，只能将妨碍儿童健康成长的典型行为或者类型性行为规定为犯罪。”因此，为弥合理论学界与实务部门之间的观点分歧，需对网络猥亵未成年人的不法本质进行深入的教义学分析，以此证成网络猥亵未成年人行为入罪的合理性。
（一）网络猥亵入罪路径之建构
“接触型”网络猥亵行为类型本身便存在对于未成年人身体私密部位的触碰，因此成立猥亵类犯罪自不待言。而对于“即时型”网络猥亵行为类型而言，网络音视频即时传输技术无限拟合现实行为模型，行为人可实现“虚拟在场”，受害未成年人也处于实时的关注与支配之下。因此在证成网络猥亵行为入罪的路径上也不存在障碍。网络猥亵行为“时空脱嵌”的质疑主要集中于“错时－隔离型”具罪类型，具体表现为实行行为的阙如、无法满足即成犯的规范构造等。西原春夫教授曾言：“如果在时间序列上来看待犯罪问题，则实行行为在其中的定位便处在第一的位置。”意欲证成“错时－隔离型”网络猥亵行为构罪首先便应当探析何为其实行行为。
当网络猥亵对象为未满十四周岁的儿童时，因其心智发育尚未成熟，不具备接受性意涵行为的承诺能力，行为人引诱或胁迫儿童实施自拍并传输裸照的行为成立猥亵儿童罪的间接正犯。如前所述，基于他人胁迫或引诱自拍裸照或摆出具有性意味的姿势均会侵犯儿童的性权益或身心健康。因此，依照间接正犯的规范原理，此时儿童实施的自我猥亵行为便是猥亵儿童罪的实行行为。应当认为间接正犯理论是网络猥亵行为入罪证成的最佳切入点，实乃证成网络猥亵行为构罪最为直接、清晰的路径。但是，间接正犯要求行为人居于优越的意思支配地位，对犯罪流程具有压倒性的支配力度。已满十四周岁的未成年人具有相当程度的决定能力，继而影响其在支配关系中的工具性格。行为人胁迫已满十四周岁的未成年人实施自拍并传输裸照的行为无法成立强制猥亵罪的间接正犯，故应当探寻网络猥亵行为入罪的第2条路径。
应当将网络猥亵犯罪的实行行为认定为胁迫索取裸照与取得裸照的复合行为。借鉴抢劫罪的规范构造，抢劫罪的实行行为是复合行为，分为手段行为与目的行为。被害人因暴力或胁迫而陷入不知反抗、不能反抗、不敢反抗的心理状态及于始终，故而行为人后续取得被害人财物的行为可视为手段行为的自然延伸。同理，受害未成年人因受胁迫而被迫发送自身裸照或性意味音视频的行为同样可视为行为人索取裸照行为的自然延伸。此外，如前所述，在网络场域下强制猥亵罪所保护的法益摆脱了客观身体的束缚，实现了精神化转向。具体而言，行为人胁迫未成年人拍摄裸照或具有性意味的图片并传输的行为无疑侵犯了未成年人的性自主权，达到了强制猥亵罪实质违法性的入罪门槛。其后行为人获得未成年人色情影音资料的行为也与未成年人性剥夺感之间具有对应性与同步性，获取裸照的行为也借此被赋予实行行为性。综上，证成网络猥亵未成年人行为入罪至此获得双重路径——针对儿童成立猥亵儿童罪的间接正犯与针对已满十四周岁未成年人成立强制猥亵罪的复合行为犯。
（二）网络猥亵强制手段之新探索
传统猥亵类犯罪其猥亵行为本身即暗含着对于受害人性自主权的剥夺，例如暴力强制插入受害人肛门或者在行为人熟睡的情况下，将精液涂抹至受害人的肌肤。质言之，手段行为对受害人性权益的侵犯与猥亵行为对受害人自主意识的控制通过同一行为而同时实现。但是，网络猥亵行为“时空脱嵌”的现实构造决定了该行为必须同时存在胁迫方与受胁迫方，胁迫手段行为是猥亵目的行为的前置程序。手段行为的条件必要性审查便具有了独立价值。依照刑法通说，强制猥亵罪要求作为手段行为具有强制性，致使受害人陷入不知反抗、不敢反抗、不能反抗的境地。换言之，传统观点认为强制猥亵罪所要求的强制程度应当与抢劫罪所要求的猥亵程度相当。
然而，上述立场实质是对于被害人承诺能力地过分要求或者对于行为人强制手段认定得过分轻纵。应当认为，被害人承诺中的法益处分权限存在上限与下限，分别是明确同意与不知反抗、不敢反抗或不能反抗，上限与下限之间的范围便是被害人自由意志的空间或行为人强制手段的程度区间。如果认为强制猥亵罪所要求的强制程度应当与抢劫罪所要求的强制程度相当，受害人基于一般恐惧心理而同意被性侵犯则无法入罪，此一推论显然不符合该罪的立法原意。再者，没有理由认为个人性法益的重要性弱于财产法益，因此应当放松对于强制猥亵罪“强制性”的要求，并不必然使之达到不知反抗、不敢反抗或不能反抗的程度。最后，对于受害人而言，“不能反抗”的要求过于严苛，容易导致受害人为满足“不能反抗”条件而“拼命反抗”，进而招致更为严重的伤害或者为避免更为严重的侵害而被动迎合施暴行为，却因此否认行为人强制手段的违背意志性。
降低对于受害人意志违背程度的要求也是当前世界范围内性犯罪改革的方向。2023年3月，日本刑法对于性犯罪进行了较大幅度的修正，将强制猥亵罪改为不同意猥亵罪，将强制性交罪改为不同意性交罪。2014年伊斯坦布尔公约生效，该公约第36条规定未经合意之性行为的犯罪化。作为该公约签约国之一的德国积极推动性犯罪改革，删除了暴力、胁迫等手段行为，被害人性自主权成为性犯罪认定的中心。
上述修法方向都一改过去行为人视角，转变为被害人教义学视角，从违背被害人意志角度界定猥亵类犯罪的“强制性”。放弃对于受害人意志违背程度的苛求，除非取得来自受害人的明确首肯，否则绝大部分涉性行为都应当推定为对于受害人性自主权的背叛。既然如此，就不必要求强制猥亵罪的强制程度与抢劫罪所要求的强制程度相当，作为强制手段辅助判断标准的“当场性”也不再成为强制猥亵罪的必要条件。对于网络猥亵手段行为支配力削弱的质疑自然迎刃而解。网络猥亵行为入罪路径摆脱了“当场性”的桎梏，不再要求受害未成年人陷入不知反抗、不敢反抗、不能反抗的状态，仅侵犯了受害未成年人性权利的自我决定即为已足。
（三）网络猥亵公共场所之证成
网络社群空间能否被认定为公共场所引发了较大的争议，需要在加重情节设置原理的基础上结合网络特征予以厘清。之所以将“在公共场所当众猥亵”设定为加重情节，是因为在公共场所当众猥亵会使受害人产生更为强烈的性剥夺感，进而显著增加行为的违法性。基于此一规范原理，将网络社群空间认定为公共场所并不存在解释障碍。证成网络社群空间属于公共场所的关键不在于网络社群空间是否具备长、宽、高等物理维度或身体是否可以自由出入，而在于公众可以在网络社群空间发表言论、社交互动、相互影响，进而形成流动的交互共享空间。网络社群空间的交互性、实时性、共享性也是其与同样可以发表观点、表达思想的书籍、报刊最大的区别所在。
网络社群空间能否被认定为公共场所需要结合不同罪名特质予以具体识别，不可一概而论。例如，司法实践中通过网络实施盗窃行为并不鲜见，却从未出现过网络扒窃的相关判例。同时，扒窃要求发生在公共场所，那么是否可以借此否认网络空间的公共属性？答案显然是否定的。扒窃以人身性为要件，换言之，扒窃行为必须发生在人身可以出入的现实空间。同理，强奸罪以性器官的交合为要件，不可能发生在网络社群空间中。猥亵类犯罪所保护法益的精神属性为公共场所的扩张解释提供了可能性。此外，将网络空间解释为公共场所并不会超越刑法文本文义射程与公众的基本生活经验。
同时应当注意，公共场所的认定应当以行为时为限。如前所述，在公共场所当众猥亵成立情节加重犯的理由在于加剧行为当时受害人的性剥夺感。行为人利用网络进行“一对一”的隔屏猥亵，事后在网络社群空间发布被害人裸体照片或私密视频并不会回溯至行为当时，对被害人的受害心理产生影响，进而提升行为的实质违法性。对于上述行为，可适用传播淫秽物品罪另行处置。将事后发布行为认定为“在公共场所当众”，超越了刑法文本文义射程范围，同时也与公众的基本生活经验不符。
（四）网络猥亵主观倾向之否定
目前为止，针对猥亵类犯罪最大的分野便在于该罪倾向犯的立场选择，即行为人是否必须同时具备满足性欲、性刺激的内心倾向。在网络猥亵未成年人的认定中是否要求行为人主观上存在满足性刺激的目的或满足性欲的内心倾向可视为猥亵类犯罪既有议题在网络视域中的延伸。依照我国通说立场，强制猥亵罪属于倾向犯。同时，此一观点也得到了司法实务部门的支持。但是一味强调必须同时具备关于性的内心倾向方可成立猥亵类犯罪，可能会不当限缩犯罪圈，轻纵犯罪分子。例如，实践中行为人仅仅出于牟利的动机，通过网络社交媒体，胁迫多名未成年人向其提供自身裸照，随后在网络社群空间中售卖。依照倾向犯的立场，上述行为无法成立强制猥亵罪或猥亵儿童罪。同时，传播淫秽物品牟利罪又要求其发布的裸照在一百件以上，或实际被点击达到五千次以上，如若未满足上述条件，则存在处罚漏洞。在坚持强制猥亵罪倾向犯立场的前提下，为纾解上述司法困境，有学者主张增设儿童色情信息类犯罪加以规制。然而，解释论未穷尽所有方案之前，不应当轻言修法。解释论优于立法论的适用次序应当是法教义学及其背后法治理念的基本立场。如果网络空间与现实空间的行为之间具有对应关系，那么可以按照利用网络手段实施传统罪名的模式，对网络违法行为予以定罪处罚；如果某行为仅存在于网络空间或者其影响仅波及于网络空间，则应当增设专门的罪名予以惩治。应当认为，网络猥亵行为实乃传统猥亵犯罪的“新型变种”，其本质并无不同，无需寻求立法论层面的解决方案。
首先，从性犯罪体系思考的角度出发，强奸罪与强制猥亵罪是特殊法条与一般法条的关系。较之于法益侵害性更重的强奸罪都不要求具备性倾向，作为一般法条的强制猥亵罪也不应当要求其具备主观倾向。此外，猥亵行为客观涉性并不代表主观涉性倾向，行为人主观上是否存在满足性刺激的目的或满足性欲的内心倾向并不影响猥亵行为是否侵犯了受害人的性自主权或儿童心理健康。受害人性意义的建构主要来源于个人成长背景、社会整体的文化环境，而与行为人的内心倾向无关。“所谓‘猥亵’系指，凡以一般人皆会明显感到性的厌恶感、羞耻心之方法侵害被害人之性自由之行为而言，至于是否以刺激或满足自己或他人的性欲，则所非问。”
所谓主观倾向之否定是指避免将性刺激等内心倾向作为猥亵类犯罪的构成要件，而非彻底舍弃该概念。行为人内心倾向作为规范构成要件要素的填充物仍具有其价值。诚如西田典之教授所言，“将故意之外的行为人的性意图一律作为强制猥亵罪的成立条件是不合适的。”例如，某十六周岁的男生与年仅十三周岁的女童网恋，双方出于对性意义的懵懂探索，相互发送裸照。由于我国刑事立法推定未满十四周岁的儿童不具备性同意能力，因此在不考虑内心倾向的情况下，对于该男生应当以猥亵儿童罪论处。然而考虑到我国刑法规范针对强奸罪设置了“两小无猜”的出罪事由。某十五周岁的男生偶尔与年仅十三周岁的女童发生性关系，未造成严重后果的，按照不认为是犯罪处理。法益侵害更严重的强奸行为按照不作为犯罪处理，而实质违法性更轻的猥亵行为却成立犯罪，存在罪刑不均衡之虞。因此，此时应当考虑将内心倾向作为猥亵行为的辅助判断标准，借此否定猥亵行为的成立。诚如前文所言，猥亵属于规范的构成要件要素。猥亵一词的判定既需要借助于社会公众的一般观念，同时也需要考虑行为人的性观念。对于部分不论是依照受害人的认知感受，还是依照大众观念都难以认定为猥亵的行为举止，此时行为人内心倾向才会例外地被加以考虑。例如，行为人要求未成年人向其直播其尿尿的过程，借此满足自身的特殊癖好。
结语
刑法的后置性、谦抑性与其司法适用维度的规制前伸并行不悖。刑法后置性、谦抑性、补充性更多指向于刑事立法层面，此乃刑法谦抑性的形式面向。“当某种行为并不处于刑法用语的核心含义之内，但具有处罚的必要性与合理性时，应当在符合罪刑法定原则的前提下，对刑法用语作扩大解释。”上述解释路径非但不是对刑法谦抑性原则的背离，反而是该原则实质面向的坚守。对于网络猥亵未成年人此一入罪导向的司法扩张，本文通过对于具罪行为类型的分类梳理，厘定猥亵类犯罪的刑罚边界，证成网络猥亵未成年人并未超出“猥亵”一词的解释边界，以此贯通以传统罪名规制新型网络猥亵行为的实践通路。
来源：上海市法学会一点号
