摘要：引言：“建设工程类案件数量庞大，且具有专业性强、审理周期长、法律关系错综复杂、涉及证据量大等特点。为高质高效地处理好这些复杂的建设工程类案件、提升裁决的质量、推进审理要素的一致性，上海仲裁委员会于近期出版了《建设工程合同纠纷裁决指引》，本篇内容节选自该书施工合

引言：“建设工程类案件数量庞大，且具有专业性强、审理周期长、法律关系错综复杂、涉及证据量大等特点。为高质高效地处理好这些复杂的建设工程类案件、提升裁决的质量、推进审理要素的一致性，上海仲裁委员会于近期出版了《建设工程合同纠纷裁决指引》，本篇内容节选自该书施工合同价款纠纷编。”

在建设工程施工、采购商品或者服务等合同中，常见约定付款义务人(如承包人或采购方)在收到第三方(如业主或上游采购方)向其支付的款项后再付款，或约定按照第三方向其拨付的进度款比例支付款项，该类以第三方支付款项作为付款前提的条款即为“背靠背”支付条款。

关于“背靠背”条款的效力，原则上应遵循当事人意思自治达成的一致合意，认定“背靠背”条款有效。然而，实务中，时常存在以违反公平原则主张或抗辩“背靠背”条款无效的情形。

2024年8月27日《关于“背靠背”条款效力的批复》施行后，对于“机关、事业单位和大型企业”与“中小企业”,是否参照适用《关于“背靠背” 条款效力的批复》,会很大程度上影响“背靠背”支付条款的效力认定。据此，在认定“背靠背”条款效力时，应审查是否参照适用《关于“背靠背” 条款效力的批复》。

另外，主张“背靠背”支付条款无效或可撤销的情形，在实务中亦时有发生。

一、认定“背靠背”条款效力时，应关注的事实和证据

(一)审查案涉合同是否存在《新建设工程司法解释(一)》规定的无效情形

审查案涉合同无效情形应当关注的事实和证据，详见《本指引》关于认定合同无效的相关裁决指引性意见。

(二)审查“背靠背”条款的约定

1.合同是否约定了不合理的付款期限、方式、条件和违约责任等交易条件。

2.合同有关结算、付款的约定，是否有违行业规范、交易习惯。

需要特别注意的是，仲裁庭可根据具体案情和当事人举证，同时结合双方当事人的市场地位及合同缔约过程，就是否存在违反《支付条例》第6条及第8条规定而导致无效的情形，综合作出判断。

(三)审查是否存在应当适用《关于背靠背”条款效力的批复》的情形

1.审查合同订立时双方的企业规模，承包人(采购方)是否为大型企业，

分包人(供货方)是否为中小企业。 认证指标包括企业从业人员、营业收入、资产总额等指标，同时，中小企业应当为境内企业；具体适用需参照《中小企业划型标准规定》和《统计上大中小微型企业划分办法(2017)》进行认定。

2.审查合同类型，是否为建设工程施工、采购货物或者服务等典型的合同类型。审查合同类型，需结合合同名称、内容及实际履行行为进行综合认定。

关于前述《支付条例》之适用对象、争议事宜、合同订立时间、相关举证责任的查明及认定，详见《本指引》施工合同价款纠纷编【争议问题7】第一条。

二 、认定“背靠背”条款效力的基本原则及注意事项

(一)“背靠背”条款效力认定的基本原则

1.在满足如下条件的情况下，原则上应认定“背靠背”条款有效。

在建设工程合同或采购合同中约定承包人或采购方(即付款义务人)向分包人或供货方(如债权人)的付款，以发包人或上游采购商(即第三方) 向其付款为前提，对承包人或采购方(付款义务人)而言具有控制支付风险、减轻垫资压力的商业功能，是市场链条中重要的交易结构，在审查确认符合如下情形的情况下，应当认定其合法有效：

(1)不属于应当适用《关于“背靠背”条款效力的批复》的情形。

(2)“背靠背”条款是双方关于付款事宜的真实意思表示，不违反法律行政法规规定。

(3)“背靠背”条款是合同双方对风险共担所形成的真实合意，不违反公平原则。

(4)“背靠背”条款已经双方平等协商，不构成排除对方主要权利的格式条款。

2.不适用《关于“背靠背”条款效力的批复》时，存在以下情形的， 一般不对“背靠背”条款作否定性评价。

(1)与承包人/采购方签订分包/采购合同的分包人/供应商属于第三方指定分包/采购，第三方未作为一方当事人参与分包/采购合同签订，但分包人/供应商知晓的；

(2)第三方作为一方当事人参与分包/采购合同签订，合同中“背靠背” 条款约定明确的；

(3)合同明确约定专款专用，即付款义务人在收到第三方就案涉合同款项后即转付或背书支付给分包人/供应商的。

据此，原则上，应遵循当事人意思自治达成的一致合意，认定“背靠背” 条款有效。但是，需特别注意，如案涉合同被认定无效的，“背靠背”支付条款一并无效。

(二)如存在以下情形的，则可能导致对“背靠背”条款约定合理性的负面评价

1. “背靠背”条款约定模糊、不明确或存在歧义，例如仅约定“甲方收到业主/客户付款后向乙方支付”的；

2.合同中关于付款进度和比例的约定，与承包人或采购方和第三方在相关合同中约定付款进度和付款比例的匹配度不合理、过分苛刻的。

(三)适用“背靠背”条款的注意事项

在确认“背靠背”条款不存在无效事由的前提下，仲裁庭应通过审查合同文件、工程实体完成情况、工程款收付款情况等证据材料，查明合同约定的“背靠背”付款条件是否成就。

1.付款义务人以“背靠背”条款作为抗辩的，仲裁庭应当注意审查如下情形：

(1)第三方(发包人/上游采购商)向付款义务人(承包人/采购方)实际付款的进度和金额，以及该付款进度和金额与付款义务人向债权人(分包人/供货方)付款进度和金额之间的关联性和对应关系。

(2)第三方(发包人/上游采购商)与付款义务人(承包人/采购方)之间款项结算情况。

(3)第三方(发包人/上游采购商)拖欠结算或付款的，是否由于案涉分包人/供货方的施工/供货质量等原因所导致，是否存在非案涉分包人/供货方的原因导致的情形，例如第三方拖欠结算或付款，系承包人不履行或者不完全履行对发包人的合同义务构成违约，或是由于其他分包人施工范围内的原因造成的。

(4)付款义务人是否存在怠于行使向第三方主张权利的情形。原则上，付款义务人怠于行使其与合同外第三方的权利并根据该“背靠背”条款拒绝向权利人支付款项、损害了相对方的合理期待利益、导致债权实现障碍的情况下，有必要限制“背靠背”条款的适用。

2.在审查付款义务人是否存在怠于向第三方主张权利的情形时，仲裁庭可从以下几方面进行考量：

(1)审查工程进度(材料采购)结算/竣工结算审批单、付款申请等文件，查明付款义务人是否及时向第三人提交结算付款所需的完整资料等；

(2)案涉项目竣工验收合格后，审查往来函件等，查明承包人是否积极与发包人办理结算，是否积极催告发包人支付工程款；

(3)付款义务人虽已催告，但第三人一直拒绝支付的，应当查明付款义务人是否及时通过诉讼、仲裁、申报破产债权等方式积极向第三人主张支付相应款项。

3.第三方丧失偿债能力出现履行不能情形的处理。

在当事人意思自治基础上，合理分担商业风险，是“背靠背”支付条款有效性的逻辑基础。如付款义务人不存在自身违约情形，且已通过诉讼、仲裁、申报破产债权等方式积极主张权利，但第三方已丧失偿债能力出现履行不能的情况，此时“背靠背”条款客观上无法实现，双方利益明显失衡，与双方订立合同目的不符，亦有违诚信原则、等价有偿原则和公平原则。故仲裁庭应根据公平原则予以处理。

付款义务人应就第三方向其支付款项和结算的情况、付款义务人未怠于向第三方主张权利等事项承担举证义务。仲裁庭应根据双方举证质证情况，根据公平原则对此作出综合认定。

三、“背靠背”支付条款无效的法律后果

(一)“背靠背”条款被认定无效后，付款期限的确定

“背靠背”条款被认定无效后，付款期限可由仲裁庭按照行业规范、双方交易习惯等，酌情确定合理付款期限。例如，合同约定采取履行进度结算、定期结算等结算方式的，付款期限应当自双方确认结算金额之日起算。约定以货物等交付后经检验或者验收合格作为支付款项条件的，付款期限应当自检验或者验收合格之日起算；拖延检验或者验收的，付款期限自约定的检验或者验收期限届满之日起算。

(二)“背靠背”条款被认定无效后，迟延利息或资金占用损失的处理

1.已作约定的，按约定处理。

双方对迟延/欠付款项利息计付标准有约定的，按约定处理。

2.约定违反法律行政法规规定、未作约定或约定不明的处理。

经审查约定违反法律行政法律规定、未作约定或约定不明的，参照《本指引》施工合同价款纠纷编【争议问题6】“承包人主张逾期支付工程款违约金或利息的处理”处理。

双方对迟延/欠付款项利息计付标准未作约定，但经审查合同价款已包含对逾期付款补偿的，仲裁庭可以酌情减轻违约责任。

四 、适用《关于“背靠背”条款效力的批复》对“背靠背”支付条款进行认定的注意事项

自2020年9月1日起施行的《支付条例》第6条第1款及第8条规定，大型企业不得要求中小企业接受不合理的付款期限、方式、条件和违约责任等交易条件；大型企业从中小企业采购货物、工程、服务，应当按照行业规范、交易习惯合理约定付款期限并及时支付款项。合同约定采取履行进度结算、定期结算等结算方式的，付款期限应当自双方确认结算金额之日起算。

自2024年8月27日起施行的《关于“背靠背”条款效力的批复》第1条规定“大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的，因其内容违反《保障中小 企业款项支付条例》第六条、第八条的规定，人民法院应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定该约定条款无效”。

据此，大型企业和中小企业之间关于“背靠背”支付条款争议的认定，宜按如下方式参照适用《关于“背靠背”条款效力的批复》的规定：

1.审查案涉争议适用《支付条例》是参照适用《关于“背靠背”条款效力的批复》的前提，审查案涉争议是否适用《支付条例》的审查，参见《本指引》施工合同价款纠纷编【争议问题7】第一条。

2.案涉争议不适用《关于“背靠背”条款效力的批复》的，“背靠背”支付条款并非当然有效，需参照本争议问题【裁决指引性意见】第一条及第二条，根据具体情形判断是否存在其他无效情形。

来源：巨子令工程咨询