摘要：《刑法》第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

近日，海棠作者因涉嫌“传播淫秽物品牟利罪”被抓事件引起了法律人和网友的所关注。

此类案件中，“实际被点击数”作为定罪量刑的关键指标，其审查与认定直接关系到罪与非罪、罪轻与罪重的判断。

《刑法》第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

两高《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2004〕11号)

第一条 以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：

(一)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的;

(二)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的;

(三)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的;

(四)制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的;

(五)以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的;

(六)利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的;

(七)数量或者数额虽未达到第(一)项至第(六)项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的;

(八)造成严重后果的。

利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施第一款规定行为的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。

第二条 实施第一条规定的行为，数量或者数额达到第一条第一款第(一)项至第(六)项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”;达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。

结合司法实践和以上的规定，不难看出，没有加重情节的强奸罪法定刑在3年以上10年以下，正常情况下，法院一般会在3-4年量刑，如果取得被害人谅解，也有很大可能适用缓刑。而对于传播淫秽物品牟利罪，制作、传播淫秽电子信息，点击数达到25万次以上或者获利25万元以上，法定刑就是10年以上。海棠文学，虽然是备受争议的一种文学形式，但一直有庞大而稳定的读者群体，群体成员的付费能力、信息获取和共享能力都很强，这些都促使创作者一旦涉嫌犯罪，动辄就符合10年以上有期徒刑的条件。

这就是为什么写黄色小说会判的比强奸罪重。

而海棠作者事件的之所以引发争议，焦点在于法律适用、执法程序、量刑标准：

一、法律适用与量刑标准的争议

点击量计算方式争议

警方将小说每章节点击量累加计算(如72章小说累计点击量达10万次作为定罪依据)，而非去重统计独立访问量。这种计算方式被批评夸大社会危害性，尤其在免费章节占据多数的情况下，实际有效传播范围存疑。

盈利认定与量刑失衡

部分作者实际收入仅数千元(如2000元打赏)，却被要求缴纳三倍罚金，并面临三至十年刑期。相比之下，某些针对未成年人的严重犯罪行为与偷拍等直接侵害人身安全的案件量刑引发讨论(如某恶劣刑事案件仅判两年)，公众质疑法律对“虚拟危害”与“实际伤害”的权衡标准。

法律滞后性问题

现行法律依据多为2004-2010年司法解释，当时互联网传播效率较低，如今“点击量五千次”门槛易被突破，导致轻微盈利或免费创作也可能触发重刑。律师指出，这种标准未能适应网络时代特征。

二、执法程序与权力滥用质疑

跨省“远洋捕捞”合规性

兰州警方通过电话传唤作者自费前往当地接受调查，未出示完整法律文书(如搜查令)，部分案例存在脱衣验身、强制提供隐私账户密码等行为，被指违反《公安机关办理刑事案件程序规定》中异地执法需协作或委托的规定。

海棠作者事件不少法律人提出了刑法谦抑性原则的讨论。

刑法的谦抑性，是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。

谦抑性原则，是由刑法在法律体系中的地位以及刑法的严厉性决定的。即由于刑法的制 裁措施最为严厉，其他法律的实施都需要刑法的保障，刑法便在法律体系中处于保障法的地位，只有当其他法律不足以抑止违法行为时，才能适用刑法，这就决定了必须适当控制刑法的处罚范围。又由于刑法所规定的刑罚方法在具有积极作用的同时具有消极作用，故必须适当控制刑法的处罚程度。

▼微博知名法律博主@Miss汉谟拉比-法律版 就此事件发表了自己的看法

一、关于入罪门槛这里澄清一个误区，很多人说非牟利的传播淫秽物品罪好像入罪门槛是5000次，不是这样的。需要文章数量达到 100件 (牟利罪第(三)项标准200件的一半：200 / 2 = 100件)。点击数达到5,000次 (牟利罪第(四)项标准10,000次的一半：10,000 / 2 = 5,000次)。这样同时组合，才是以5000作为入罪门槛。

二、办案中的问题

此类案件最大的问题就是模糊地带太多了。大致如下：

1.“实际点击数”的认定存在技术困难：

jc往往依据网站外部显示的浏览数截图/录屏作为证据。但网站可能人为虚增点击数（如初始值设高、点击一次计数多次、自点击刷量）。那么我们实际计算实际点击数时需要扣除虚增部分。

实践中，辩护律师很难有效证明并扣除虚增点击数，特别是当服务器在境外无法扣押时，取证和质证难度极大。

2.“淫秽物品”的认定标准模糊且争议巨大

我们从本罪名所侵犯的客体利益能看出，其核心争议就是淫秽的证明。“诲淫性”与“艺术价值”界限不清： 如何区分纯粹挑动性欲的“诲淫”与服务于情节、人物塑造的文学性描写？许多著名的文学经典作品都包含性描写，但其核心价值是否在于“诲淫”？

那么如何用文字表达，一个人，最基本的情绪与需求？

这么理解巨大的主观标准，该用什么作为标尺？是否应当引入文学或艺术方面的鉴定？如果鉴定过程侧重于是否存在“露骨性描写”及其数量和程度，对作品的整体立意、文学价值、社会意义如何评估？

最后，此类文章造成了哪些社会后果呢？有个作者质疑，“一场除了被告，无人受害的犯罪，到底是一种怎样的罪行？”

多说一句，此类案件之所以引发巨大的争议就是因为我们不能拘泥于陈旧的法条，以及用泛道德化的标准去成为入罪标准，比如抽象的“破坏社会道德风尚”和“妨害文化管理秩序”，因为人人尺度不一样，那说实话我们每个人都可能是受害者。我们以强奸罪来说，强奸罪（刑法236条）， 一般情形量刑为三年以上十年以下有期徒刑。即使有加重情节（如强奸多人、公共场所当众强奸等），起点也才是十年以上。这意味着，写文获利15万，判得比强奸一个人还重。这在公众的朴素正义观中是难以理解和接受的，

之前看到罗老师的文章，当传播虚构色情内容（无直接人身侵害）的刑罚重于直接侵害妇女性自主权的强奸罪时，法律的正当性和公正性必然受到公众的强烈质疑。他主张在个案中，若机械适用标准导致量刑明显过重，应考虑向最高院申请在法定刑以下量刑。

而现在，我们所有人都可能被其他的高度不确定性的陈旧的滞后于时代的法条所笼罩。这也是大家发声的原因。

3.“违法所得”的计算可能不够精确：

作者可能创作了非淫秽内容（清水文），这部分获得的收入是否应计入“违法所得”？辩护中可主张扣除，但实践中区分和证明困难。

最后则是管辖权的问题，去年是安徽，今年则是甘肃。

三、法律是否存在滞后性的讨论

海棠作者案集中暴露了我国在规制网络色情内容创作与传播，特别是涉及虚构文学时，法律滞后、标准模糊、执法鉴定程序存在缺陷、刑罚严苛且比例失衡等问题。以点击量为例2004年司法解释制定时，互联网尚未普及，1万点击量是天文数字；而今天，一篇普通微博都可能轻松破万。法律未能随技术爆炸更新，导致标准严重脱离现实。其后果就是普通人日常行为（如创作、分享）可能因20年前的标准被定罪。此外，20年过去了，公众对性表达、多元文化的包容度显著提升，但法律仍将相关内容简单归类为“破坏道德风尚”。更何况此类案件，还存在创作边界不明，“淫秽”认定主观的问题。

这几天看了很多很多案例，多数都是年轻的孩子，因为兴趣创造文学作品，就要背上几年的刑罚以及巨额的罚金。又无助，又心痛。

当法律不再是一座由陈旧砖石垒起的神坛，而是一条流动的、与人民同行的河，我们才能真正摆脱“达摩克利斯之剑”的恐惧。

那把剑，悬在我们每个人头顶上，不是这把，就是那把。

▼附传播淫秽物品牟利罪入库案例（编者注：该案例为2015年判决，距今已经10年过去了）：

彭某传播淫秽物品牟利案（入库编号：2023-04-1-374-006）

——传播淫秽物品牟利罪中“实际被点击数”的认定

关键词：刑事传播淫秽物品牟利罪淫秽作品整体实际被点击数

2013年8月，被告人彭某入职北京某信息技术有限公司，担任原创运营部编辑，负责对原创作品进行审核，并与作者沟通签约。2013年12月30日，被告人彭某与个人作者吴某某签订协议书，吴某某授权北京某信息技术有限公司将其创作的小说制作成电子出版物并发行，后该小说在网络上公开发行。经北京市公安局对该小说进行审查鉴定，认为该小说存在淫秽内容，为淫秽小说。经查，该小说网络点击数为1431348，在互联网上共发行103章，该小说实际点击次数经折算为13897次。2014年4月11日，被告人彭某被公安机关抓获归案，后如实供述所犯罪行。

北京市海淀区人民法院于2015年6月26日作出(2015)海刑初字第513号刑事判决：被告人彭某犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币五千元。宣判后，被告人未提出上诉，检察院未提出抗诉。判决已发生法律效力。

法院生效裁判认为：现有证据足以证明北京某信息技术有限公司通过在网上发行图书，并向读者收费，与作者进行分成，具有获利的事实。被告人彭某也供称其关心图书的销售情况，具有为公司牟利的目的。被告人彭某的行为更符合传播淫秽物品牟利的行为特征。因此，公诉机关对被告人彭某犯传播淫秽物品罪的定性有误，被告人彭某的行为应构成传播淫秽物品牟利罪。

本案争议焦点是，如何判断淫秽作品的实际被点击数。2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(一)》第一条第四项规定：“制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上”的情形，构成传播淫秽物品牟利罪。可见，实际被点击数的认定是衡量被告人行为是否应当受到刑事处罚以及如何量刑的重要依据。

本案中，起诉书中认定的点击数为1431348次，这一次数是来自对淫秽小说全部章节各自点击数的累加;这种认定方式实际上并未将淫秽网络小说作为一个整体看待，而是认为每一章节都是独立的，因而得出本案中淫秽网络小说的实际被点击数是各个章节点击数之和。但本案中的网络淫秽小说作为一本书籍，其内容具有连贯性，不宜将各个章节作为独立个体，而应作为一个整体看待来考察其传播量和判断社会危害性。在互联网的环境下，点击数等指标可协助判断淫秽小说的传播数量。本案中各个章节点击数之和为1431348，案情中也无更详细的各个章节点击数可供参考，因此可采用除以全书章节数的方法得到平均每章节的点击数、即估算连续阅读完所有章节的读者数量，来得到较为合理的该淫秽小说的真实传播量级。本案涉案小说共有103章，与各个章节点击数之和相除得到13897次，生效裁判即使用此数字作为最终认定的该小说实际被点击数。

1.制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的量刑情节判定时，两高解释使用了“物品数量”、“实际被点击数”、“注册会员数”、“违法所得”等各种指标;指标背后的精神是在各种复杂的现实案件情形下尽可能衡量淫秽物品的真实传播量级和获利情况，以判断行为的社会危害性。因此，在应用“实际被点击数”等指标时，也应遵循此精神，以真实传播量级作为着眼点和落脚点。

2.真实传播量级应结合互联网特征，将淫秽作品视为整体的原则指导下进行。如果案件环境下具有类似作用的其他指标，例如某网络视频的实际观看人数，也可以作为估算“实际被点击数”、判定真实传播量级的工具。

一审：北京市海淀区人民法院(2015)海刑初字第513号刑事判决(2015年6月26日)(刑三庭)

转自法务之家

来源：法律与生活