外籍员工被违法辞退，是否可判决继续履行合同？

摘要：外籍员工与某公司签订了无固定期限劳动合同，在某公司违法解除劳动合同后，外籍员工坚持主张继续履行劳动合同，某公司认为因外籍员工购买回美机票、搬离天津、工作许可证到期等原因已经不具备继续履行条件，但上述原因并未构成履行合同的实质障碍，故某公司应当继续履行与外籍员工

【裁判要旨】

外籍员工与某公司签订了无固定期限劳动合同，在某公司违法解除劳动合同后，外籍员工坚持主张继续履行劳动合同，某公司认为因外籍员工购买回美机票、搬离天津、工作许可证到期等原因已经不具备继续履行条件，但上述原因并未构成履行合同的实质障碍，故某公司应当继续履行与外籍员工的无固定期限劳动合同。

【案情简介】

2008年9月18日，美国籍员工约翰和某公司签订劳动合同，约定合同期限为2008年9月16日起至2011年10月31日止，不定时工时制，在天津工作，职位为BusinessAnalyst，月工资为41,750元；2011年11月2日双方续签劳动合同，约定合同期限为2011年10月31日起至2016年10月30日止，不定时工时制，在天津工作，职位为BusinessAnalyst，月工资为44,723元；2016年11月1日，双方再次续签劳动合同，约定合同为无固定期限劳动合同，职位为商务分析，在天津工作，标准工时，月工资为46,531元，工作时间为每周一至周五，上午8：20至下午5：00。

《员工手册》第2.5.4条规定：“员工未按照公司休假流程办理休假手续的自行休假行为将视为旷工”。第6.4条规定：“有下列严重违纪情形之一，公司将予以立即解除劳动合同……b）一年内累计旷工三个工作日或累计旷工五次”。该《员工手册》经过民主程序制定，内容不违反国家法律、行政法规及政策规定，约翰业已签收并知晓。

2019年底，美国某公司合规部门在调查约翰妻子张某合规案件期间，发现约翰存在没有按照公司政策和流程办理请假手续的情形，于2020年1月14日收走了约翰的工作电脑，并于2020年1月至2月间，两次对约翰进行调查询问，调查结果显示，约翰在2018年9月29日、9月30日、10月22日、11月5日至7日，2019年2月2日、2月3日、3月8日、3月11日、3月12日、5月6日、5月23日、5月24日、10月12日、10月14日、10月18日、11月12日、12月20日、12月24日存在未刷卡情况，某公司认为约翰违反公司《员工手册》及《考勤管理规程》的相关规定，属于旷工，严重违反了公司管理规定。

2020年3月4日，某公司向约翰送达《员工纪律处分通知书》，处分结果为：立即解除劳动合同且不支付经济补偿金。同日开具解除劳动合同证明书，与约翰解除劳动合同，并在解除劳动合同以后注销了约翰的GPM系统账号。

约翰向天津市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，仲裁委出具津劳人仲裁字〔2020〕149号《裁决书》，约翰对仲裁委出具的结果不服，诉至一审法院，要求与某公司继续履行劳动合同。

据某公司陈述，其对于员工的考勤管理方式，普通工人与高级管理人员不一致，普通工人当月统计考勤，有违规情况当月即能发现，而对于高级管理人员，每月不予统计考勤。本案审理期间，约翰向一审法院申请调取某公司内部系统中涉及约翰在2018年、2019年、2020年在职期间的年度绩效考核材料（GPM），某公司回复因约翰已经被解除劳动关系，GPM账号已经被注销，信息无法查看，因公司相关软件信息由美国某公司管理，服务器也在美国，美国某公司告知数据已不能恢复，双方均认可该GPM系统包括工作绩效目标（业务目标）和如何完成工作做人目标（人员发展目标）。

一审法院认为，因本案系涉外劳动争议案件，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十三条“劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律”的规定，本案劳动者工作地为天津，且双方当事人均同意适用我国法律，故应适用中华人民共和国法律审理。一审法院认为某公司解除劳动合同缺乏依据，应认定为违法解除。某公司主张双方因约翰工作许可证到期及搬离天津等情况，实际上不具有继续履行的可能。法院认定，即在用人单位违法解除或终止劳动合同的情况下，劳动者可以要求继续履行劳动合同，也可以主张违法解除劳动合同的赔偿金，选择权在于劳动者。本案中，约翰与某公司签订了无固定期限劳动合同，在某公司违法解除劳动合同后，约翰坚持主张继续履行劳动合同，某公司认为因约翰购买回美机票、搬离天津、工作许可证到期等原因已经不具备继续履行条件，但上述原因并未构成履行合同的实质障碍，本案现有证据未证明劳动合同无法客观继续履行，故某公司应当继续履行与约翰的无固定期限劳动合同。某公司不认可一审法院判决结果，提起上诉。

【诉讼请求】

撤销一审判决，依法改判支持某公司一审全部诉讼请求。

【裁判结果】

驳回上诉，维持原判。

【案例分析】

人民法院经审理后认为，根据本案现有证据，某公司以旷工为由解除劳动合同，缺乏一定事实及法律依据，一审法院不予支持，认定某公司系违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”本案中，约翰与某公司签订了无固定期限劳动合同，在某公司违法解除劳动合同后，约翰坚持主张继续履行劳动合同，某公司认为因约翰购买回美机票、搬离天津、工作许可证到期等原因已经不具备继续履行条件，但上述原因并未构成履行合同的实质障碍，本案现有证据未证明劳动合同无法客观继续履行，故某公司应当继续履行与约翰的无固定期限劳动合同。

【案例来源】

天津市第三中级人民法院（2021）津03民终7115号民事判决书。