摘要：贸易自由化一直是国际贸易谈判中的核心话题，非歧视待遇规则是推进贸易自由化实现的法律基础。在数字贸易迅速发展的背景下，传统的非歧视待遇规则不可避免地在适用对象、适用范围等方面存在滞后性。随着数字贸易规则协商制定的区域化转向，不同时期的贸易协定开始通过规则类比和多

贸易自由化一直是国际贸易谈判中的核心话题，非歧视待遇规则是推进贸易自由化实现的法律基础。在数字贸易迅速发展的背景下，传统的非歧视待遇规则不可避免地在适用对象、适用范围等方面存在滞后性。随着数字贸易规则协商制定的区域化转向，不同时期的贸易协定开始通过规则类比和多边谈判两种路径对数字产品非歧视待遇规则进行塑造。然而没有统一的国际规则就意味着数字贸易规则领域的博弈和竞争会日益激烈，最终导致全球经济利益分配的不均和贸易政策保护主义的加剧。推动数字产品非歧视待遇规则的国际构建，需要我国积极参与数字治理，从国内法层面明确数字产品的服务属性、调整市场准入规则、加强数字产品知识产权保护，在对接高标准国际数字规制的同时，结合全球数字经济发展态势推动相关制度的发展。

一、问题的提出

在世界贸易体制从《关税和贸易总协定》（以下简称《关贸总协定》）到世界贸易组织（以下简称世贸组织）的发展历程中，非歧视待遇规则一直被作为多边贸易的基石，它奠定了国际贸易自由与平等的主基调。在该规则下，世贸组织各成员方之间应当在无歧视的基础上进行贸易，相互的贸易关系中不应存在差别待遇。经济全球化的推进使得国家之间的贸易领域不断扩展，非歧视待遇规则也随之被适用于各类交易之中，该项规则的应用使得参与跨境贸易的国家不至于因本国产业发展情势而肆意构筑贸易壁垒。在数字时代背景下，数字贸易自由化义务依旧是数字贸易国际规则谈判的核心内容。作为传统贸易体制下不可或缺的一项规则，在面对数字贸易带来的变化中，非歧视待遇规则不可避免地在适用对象、适用范围等方面存在滞后性。

根据世贸组织多边贸易体系下非歧视待遇的适用规则，数字产品交易应当归属于何种贸易类型至今没有统一的定论，这导致数字产品非歧视待遇适用的不确定性问题；传统贸易规则中单一的歧视待遇判定机制难以应对复杂多样的数字产品，导致数字产品贸易保护路径缺失的问题；非歧视待遇规则例外条款未能给成员方提供数字贸易所需的可操作空间，导致世界数字贸易秩序的不稳定性问题。由此可见，传统国际贸易中的非歧视待遇规则难以直接适用于数字产品。数字贸易涉及数据要素的提供，关系到数字经济的发展和社会整体利益，是社会财富的新源泉。相较于传统的国际贸易，数字贸易规则的构建以数据跨境流动、源代码披露等数据相关问题以及数字包容性发展等各类新兴议题的谈判为主要内容。数据作为数字经济时代出现的生产要素，在对贸易秩序产生巨大影响的同时游离于传统国际贸易机制之外，随着数字贸易发展而出现的国家数据安全保障、数字产品知识产权保护等问题，均对数字产品非歧视待遇规则的塑造提出了挑战。

基于目前世贸组织体制规则缺位于数字贸易治理的情境，各国开始利用双边或区域贸易协定来监管数字贸易。这不仅弥补了世贸组织内部机制的不足，而且为数据驱动型经济创造了一个高度灵活的全球治理框架。然而，没有统一的国际规则就意味着数字贸易规则领域的博弈和竞争会日益激烈，最终导致全球经济利益分配的不均和贸易政策保护主义的加剧。各国在数字贸易协议上存在的分歧不利于多边数字贸易的发展，数字贸易规则的构建需要从区域贸易协定逐渐转向多边规制。

二、数字产品非歧视待遇规则的演进

“数字经济”这一概念最早出现在20世纪八九十年代，互联网技术的逐渐成熟推动着传统生产部门的信息化发展，催生了诸如电子商务、共享经济等典型的应用模式。由于数字经济覆盖的内容过于宽泛，因此世贸组织在最初开始探讨这一领域中的贸易问题时选择了“电子商务”这一更为具象化的概念，并于1998年通过《电子商务工作计划》，开启了多边框架下相关问题的谈判。然而，随着经济活动数字化的进一步发展，“电子商务”这一表述已经难以涵盖与数字相关的商业活动，自世贸组织主导的“2019年联合倡议”谈判过后，在贸易政策学术研究以及区域和双边协定中均开始果断地采用“数字贸易”这一术语。基于此，数字贸易规则的发展可以大致分为电子商务与数字贸易两个时期。尽管世贸组织一直致力于推进数字贸易规则的构建，但由于世界各国数字经济发展水平差异巨大和各自立场不同，因此想要在多边框架下达成广泛的数字贸易规则共识实属不易。在电子商务议题的推进工作中，世贸组织仅在电子传输免征关税的问题上多次达成一致，由于始终没有将数字贸易纳入《服务贸易总协定》和《关贸总协定》框架下，因此成员方就无须承担非歧视义务，由此阻碍了跨境电子商务的开展。随着数字贸易的飞速发展，虽然世贸组织各成员方对相关议题的重视程度大幅提升，但仍然在对各项议题的谈判中存在较大分歧，因而多边框架下数字产品非歧视待遇问题的解决始终未能出现实质性的进展。目前，数字规则协商制定的形式和路径出现了区域化转向，对数字贸易在不同发展阶段代表性协定中的数字产品非歧视待遇规则进行分析，将有利于未来在塑造全球性规则时争取更多话语权。

（一）数字产品非歧视待遇规则的首次设定

1996年联合国国际贸易委员会首次在《电子商务示范法》中提到了电子商务，但它并未明确电子商务的定义。世贸组织自成立不久后就开始对这一问题进行研究，1998年《电子商务工作计划》将电子商务定义为“通过电子方式进行的货物和服务的生产、分销、销售或者交付”，该定义为当时多个成员方所采纳。在此基础上，2003年《美国和新加坡自由贸易协定》（以下简称《美新自贸协定》）率先设置了专门的电子商务章节，就数字产品的非歧视待遇规则进行了规定，足见非歧视待遇规则在贸易体系中的核心地位。这一时期大多数的数字产品储存在载体介质当中，电子商务的主要交易方式是通过网络进行交易，而产品本身以实体方式进行交付；小部分具有数字化特点的产品则直接通过网络传输。因而《美新自贸协定》在电子商务章节中将数字产品界定为：“经过数字编码的计算机程序、文本、视频、图像、录音和其他产品，无论它们是固定在载体介质上还是以电子方式传输。”明确了数字产品的范畴后，该协定确立了给予“在缔约方境内以商业条款创建、生产、出版、存储、传输、签约、委托或首次提供的数字产品”或“对于作者、表演者、制作人、开发者或发行商为另一缔约方人员的数字产品”不得低于非缔约方同类数字产品的待遇。在规则适用方面，出于数字贸易规则尚不完善的考量，《美新自贸协定》并未要求缔约方对数字产品非歧视待遇义务作出具体承诺，而是采用援引其他章节的例外规定，并专门在该条款中制定了“非交互视听内容例外”，也即对单方面线上传播的视听内容不适用数字产品非歧视待遇规则，实际上已然将当时具有线上交付特性的大部分数字产品排除在该项规则的适用范围之外。

（二）数字产品非歧视待遇规则保护范围的修正

自数字产品非歧视待遇这一议题提出以来，基于各国立场分歧，数字产品作为一种贸易标的究竟该适用世贸组织体系下何种贸易规则始终是一个悬而未决的问题。我国有学者提出，电子商务的使用形式总体来说可以分为3类：（1）通过互联网订购后进行实体交付；（2）交易与传输均以线上形式进行；（3）全程在网上进行的各类服务。根据此种分类，第一类基于实体货物交付这一特征可以明确适用《关贸总协定》的货物贸易规则，第三类基于内容的服务性可以明确适用《服务贸易总协定》的服务贸易规则。但是第二类贸易形式通常既具备货物的形式，又具有服务的本质特征。例如，当网络用户在油管视频（YouTube）上观看视频时：一方面，油管视频作为一款软件可以被视为货物；另一方面，该项产品还包含了软件更新、远程处理、远程存储等服务内容，本质上又使其成为销售服务的平台。进入21世纪，移动设备的普及使用将数字贸易活动与实体经济活动紧密地联系到了一起，线上线下商业活动的边界不再泾渭分明，数字信息技术不仅仅是数字商业活动的手段，更是数字贸易标的的构成要素之一，第二类交易形式逐渐成为电子商务活动的主要内容。这一阶段的区域性自贸协定中，电子商务章节内容的重心进一步由产业数字化转向数字产业化，全球电子商务规则开始进入向数字贸易时期过渡的一个阶段。《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》是该时期在区域框架下探讨前瞻数字议题的代表性自贸协定，该协定第14.1条指出：“数字产品是指计算机程序、文本、视频、图像、录音或其他经过数字编码、为商业销售或分销而制作并可以电子传输的产品。”这已然将数字化订购线下流通的产品排除在规制对象之外，明确了以数据作为载体的新型资源是数字贸易发展的核心内容。基于此，协定在文本中修正了数字产品非歧视待遇规则的保护范围，将“存储”“传输”这两项随着数据跨境传输变得常用的属地因素进行删减，也不再将发行商作为数字产品流转过程中的保护对象。此外，将“非交互视听内容例外”修改为“广播例外”，在限缩了对象范围的同时，扩大了规则的适用范围，并增设了“知识产权例外”“补贴例外”等战略保护条款。

（三）数字产品非歧视待遇规则适用范围的扩大

数字贸易这一概念虽然在2019年才普遍在数字规则领域中被采用，但早在个别国家开始发现电子商务的范畴难以覆盖与数据紧密关联的“新型商品”时，数字贸易规则就已经开始萌芽。美国贸易代表办公室2017年发布的《数字贸易的主要障碍》提出：“数字贸易应当包括产品的线上销售与在线服务，还应当包括实现全球价值链的数据信息、实现智能制造的服务以及无数其他平台和应用。”这一定义极大地丰富了数字贸易的内涵，电子发票、金融科技、人工智能和数字身份等内容均成为数字经济的重要内容，支撑起完整的跨境数字经济制度框架。随着《数字经济伙伴关系协定》《美国和日本数字贸易协定》等专门性数字经贸协定的出现，数字贸易规则的发展进入了一个全新的阶段。相比于自贸协定中的数字产品非歧视待遇规则，数字贸易协定体现出对实现数字贸易更高水平自由化的追求，具体表现为对非歧视待遇规则适用限制情形的减少、对缔约方所应当承担的非歧视待遇义务设定下限。以《数字经济伙伴关系协定》为例，该数字协定继承了《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》的部分规则，有关数字产品定义、非歧视待遇规则适用对象及例外规定都在构建高水平数字贸易规则的层面上实现了统一。不同之处在于：包括电子商务章节的自贸协定，由于缺乏非歧视待遇义务下的具体承诺条款，电子商务章节通过援引自贸协定中“金融”“投资”等章节的内容来对非歧视待遇义务进行规范。而《数字与经济伙伴关系协定》《美国和日本数字贸易协定》在没有设立具体承诺规则的情形下，规定缔约方之间的数字产品在贸易中将完全基于数字协定中的数字产品非歧视待遇规则进行交易。《数字与经济伙伴关系协定》鼓励数字产品享有更优惠且自由的待遇，根据该协定第1.2条的规定及有关解释，只有当缔约方在其他贸易协定赋予数字产品的非歧视待遇低于《数字与经济伙伴关系协定》赋予数字产品的非歧视待遇时，缔约方才可以通过磋商决定相关数字产品最终应享有的待遇；反之，高于《数字与经济伙伴关系协定》所给予的数字产品非歧视待遇均可以参照较高待遇直接适用。

三、数字产品非歧视待遇规则塑造路径辨析

鉴于传统国际贸易规制的滞后，双边和区域自贸协定逐渐成为数字产品规则演进的主要平台。传统贸易中的非歧视待遇规则在数字产品上的适用受制于世贸组织关于“货物说”与“服务说”的争论，难以形成普遍的标准。在此背景下，各类自贸协定和专门性数字贸易协定开始探寻飞速发展的数字贸易与滞后的制度规范间不适配的解决方法。但区域经济体基于自身数字经济发展水平的差别，对“数字产品”的定义与分类，都有着各自的解释与治理模式，这也是经济发展与合作组织（以下简称经合组织）、世贸组织和国际货币基金组织在2020年共同发布的《数字贸易测度手册》仍将数字贸易定义为所有以数字方式订购和以数字方式交付的国际交易的原因。全球性数字贸易规则的塑造，既不能完全脱离传统贸易体制，又需要促进全球数字经济平衡发展。通过对现行具备数字规则的自贸协定与数字贸易协定进行探究，可以发现数字产品非歧视待遇规则的塑造既有在传统非歧视待遇规则基础上作出的调整式塑造，也有在数字技术发展过程中传统非歧视待遇规则存在滞后性亟须更新而对其进行的发展式塑造。前者以促进数字贸易规则与传统贸易规则之间的衔接融合为目的，后者则致力于填补数字贸易实践中与数字产品非歧视待遇相关的法律空白。

（一）基于传统非歧视待遇规则的调整式塑造

在传统国际贸易法律体系中，《关贸总协定》对货物贸易进行规制，而《服务贸易总协定》对服务贸易进行规制，两者共同缔造了全球贸易的规则框架。而今数字贸易的发展对国际规制提出了更高的要求，传统国际贸易规则难以充分囊括数字贸易所涉及的社会关系，其中非歧视待遇规则的塑造是维护平等自由贸易环境的关键。数字产品非歧视待遇规则调整式塑造的内涵就在于，根据传统贸易规则的框架对数字产品规则进行塑造，使其不仅不脱离这一具有权威性、全球普适性的规则体系，又能够根据数字贸易实践需要进行调整进而逐渐完备。

1.数字产品非歧视待遇适用规则的确定

第一，适用对象的认定兼采属地和属人两项标准。于《关贸总协定》而言，若货物原产地位于缔约方，则货物可以获得非歧视待遇；于《服务贸易总协定》而言，服务贸易则需要根据各国的豁免清单给予相应的非歧视待遇。从数字产品的货物性质来看，相对于普通货物而言，数字产品的生产更依赖于人力基础而非物质基础，仅以生产地作为数字产品能否获得非歧视待遇的要素不利于数字贸易的发展。从数字产品的服务性质来看，《服务贸易总协定》下的非歧视待遇实质上并不属于一般性原则，其适用范围受到豁免附件的约束，而数字产品作为服务产品可以同时涵盖多种类的服务部门，《服务贸易总协定》关于服务项目的分类已难以对其进行规制。世贸组织体制下现有的判定方法和标准已经无法判断一项数字产品能否相应地获得国际条约规定的给予缔约方的非歧视待遇，在此基础上，自贸协定确立了相应的属地标准和属人标准，以此作为根据来认定非歧视待遇规则的适用对象。

在属人标准的确定上，由于数字产品在一定程度上可以被视为知识产权领域中的“作品”，因此基于数字产品本身的特性，自贸协定确定属人标准的内涵在于对参与创作的人员利益进行保护。电子商务时期的自贸协定最初设定了“作者、表演者、制作人、开发商和分销商”等5项属人标准，即只要数字产品与缔约方产生上述特定联系，该项数字产品就可以享受非歧视待遇。由于逐渐明确了数字产品的非歧视利益需要授予对数字产品生产过程发挥重要作用的人，因此不断发展的国际规则最终删除了“分销商”标准，并加入了“所有者”标准，以确保数字产品中蕴含的智力成果和人格属性利益能够受到保护。

在属地标准的设置上，一项数字产品从生产到终端消费的过程中往往会涉及许多国家，导致该项数字产品的“原产地”难以确定，因而自贸协定结合数字产品的基本特征重新设置了与传统贸易产品截然不同的属地标准。《美新自贸协定》作为代表性的自贸协定以“创建、生产、出版、存储、传输、签约、委托或首次以商业化条件提供”作为属地标准。其中“创建、生产”保护的是开发者、创作者的利益，“存储、传输”两项标准保护的是数字产品在市场中流转的利益，“出版、签约、委托或首次以商业化条件提供”保护的是缔约方数字市场相关方的利益。随着数字传输技术的不断发展，数字产品实现了在线传输形式的泛化，固定在载体介质上的数字产品逐渐被取代，计算设施成为数字产品进行数据传输的基础。这一发展趋势使得各国在“禁止计算设施本地化”上达成共识，同时，由于数字产品的“存储、传输”与物理基础设施联系紧密，因此《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》之后签订的自贸协定大都删除了“存储、传输”两项属地标准。

第二，适用待遇的认定以国家间的磋商为主要手段。要确定某类数字产品能否适用非歧视待遇规则，以及应当适用“国民待遇”还是“最惠国待遇”等何种程度的待遇，就必须把数字产品的定性与归类始终作为适用该项规则所必须进行的前置判断。《美新自贸协定》率先在特定章节中提出非歧视待遇规则的方式回避了对数字产品“货物”与“服务”的定性之争，即涉及电子商务章节的贸易往来均可以获得非歧视待遇，除非违反了协定中其他章节的硬性规定，而不论相关的国际贸易产品属于货物还是服务。《数字与经济伙伴关系协定》等专门性数字贸易协定也沿用了此种方法，往往直接在注释中表明：“数字产品的定义不应理解为反映一个缔约方对通过电子传输的数字产品贸易是否应归类为服务贸易或货物贸易的看法”。但出于对贸易自由化高标准的推崇，《数字与经济伙伴关系协定》并未设定或援引任何内容具体的缔约方义务。

相关协定打破了传统非歧视待遇规则适用与产品性质之间的硬性关联，使得缔约方在数字产品待遇的选择上具备了更高的灵活性，同时深刻影响了后续签订的国际条约，奠定了数字贸易高度自由化的基调。尽管数字贸易规则中非歧视待遇规则逐渐成为一项核心条款，但没有公约内容对数字产品待遇作出具体承诺，国际上对于国家需要承担的数字产品非歧视待遇义务没有统一规定，如果不对《关贸总协定》和《服务贸易总协定》中的非歧视待遇义务进行援引，国家对自己应当承担的义务范围享有绝对的裁量权，那么将会导致非歧视待遇规则沦为难以发挥实效的宣誓性口号。国家间通过磋商实现数字产品非歧视待遇而自主选择的规则设计，让国家对应给予数字产品何种非歧视待遇这一问题拥有了更大程度的自主选择权，同时可以通过传统国际贸易规制对此种选择权进行限制，以避免国家不当扩张选择权的内涵。

2.歧视待遇认定机制的更新

在国际贸易秩序发展完善的历程中，歧视待遇的认定是国家之间进出口贸易纠纷的主要问题之一。根据国际条约的一般规定，非歧视待遇是指对来源于其他缔约方的相同类型产品不应给予差别待遇，目前对何为“产品同类性”及“差别待遇”并无明文规定，实践操作往往遵循相关判例的指引。根据《数字与经济伙伴关系协定》等数字贸易协定的规定，缔约方必须给予不低于其他同类数字产品的优惠待遇，可见数字产品的歧视待遇认定机制仍然需要对相关措施进行“同类产品”及“歧视措施”的考察。而基于数字产品多样性的特点，歧视待遇的判定标准也需要作出相应的更新。

第一，“同类产品”的判定采用技术中立原则。在1998年“欧加石棉案”中，对于如何认定产品的同类性，世贸组织专家组提出了一般性标准，即产品的物理特性、最终用途、消费者偏好、关税分类。随着案件审理的进行，上诉机构将竞争关系作为认定产品同类性的一大因素，进一步完善了《关贸总协定》项下关于判定同类性产品的法理。对于服务贸易中服务同类性的认定，“欧共体香蕉Ⅲ案”的专家组报告确定了依据所提供服务的性质和特征来认定服务的同类性。“中国音像制品案”的专家组报告确立了服务提供者的同类性的判定标准，即除来源地之外，服务提供者的所有实质性方面均应相同。“中国电子支付服务案”引入了服务产品的竞争关系作为判断服务产品同类性的考量因素。数字产品兼具货物与服务双重特征，但数字产品同类性的认定并非各种判断要素的简单整合，许多数字产品虽然具有不同的物理特性，如具有载体的数字产品与仅靠数字传输的线上数字产品，但最终用途可能是一致的。新型数字产品的不断涌现，对传统国际贸易下产品同类性的认定规则提出了巨大挑战。况且如今“数字产品”的内涵并未实现全球范围内的统一，具有载体的数字化产品仍然是数字贸易的主要标的之一，这使得全球各国在进行数字贸易过程中产生的纠纷更为复杂。

现代国际贸易正处于由传统贸易向数字贸易过渡的阶段，同类产品认定标准的不适配将会导致数字贸易保护司法路径的缺失，然而判定标准在目前的数字贸易法律规范中并没有明确规定，实践中援引技术中立原则处理数字贸易中的相关问题或能成为一个有效的方法。技术中立的概念最初出现在世贸组织的争端解决中，专家组在审理“美国博彩案”时认为，提供跨境服务的有关技术和方式的变化不应当影响《服务贸易总协定》和成员方相关承诺的适用。此前在基础电信服务领域也已经存在相关实践，即不论以何种方式提供基础电信服务，只要成员方没有作出限制就应当适用《服务贸易总协定》相关待遇的规定。然而，技术中立原则并未被世贸组织确立为一项基本原则，该项原则目前也仅在特定领域和个案中适用，尽管提供服务的本质内容没有发生变化，但由于交易方式已经涉及网络科技的应用，不可避免地存在许多技术与安全审查问题，因此也难以短时间内在各个成员国之间达成共识。虽然该项原则的法律地位未得到确认，在跨境贸易实践中也没有形成一般性的适用规则，但是技术中立原则可以直接将部分内容与传统服务内容相似的新型数字服务产品归类到《服务贸易总协定》项下的现有范畴之中，以适应当前跨境贸易中不断变化的服务形式。此项原则虽然发端于服务贸易领域，但是依然可以类推适用至货物贸易，传统货物与实现数据化的同种货物仅仅存在物理状态和传输形式上的区别，就仅以否认产品同类性而加诸的歧视性措施而言，中立技术原则依旧可以发挥抗辩作用。可见，面对部分传统贸易内容的交付方式更新迭代后产生的数字产品，技术中立原则不失为一种确定产品待遇适用问题的过渡性安排。签订贸易协议的双方只要在事实上经过谈判，避免双方承担不合理的市场准入义务，就可以显著提高数字贸易在该项问题上的便利化程度。

第二，歧视措施的认定采用负面清单管制。根据《服务贸易总协定》第17.3条的规定，缔约方根据进口货物、服务及服务提供者的来源给予差别待遇并不足以就此认定歧视待遇的存在，关键在于是否改变了相关市场的竞争条件。参照世贸组织争端解决的相关实践，构成歧视待遇的要素可以概括为两点：（1）排除形式上的待遇差异，缔约方的相关措施是否影响了进口产品有效平等的竞争机会；（2）涉案措施究竟是服务于合法的规制目标，还是仅服务于对进口产品的歧视性目的。将此种判定标准应用于数字贸易情境下的问题在于，数字贸易市场中竞争关系的形成更具复杂性，且各国对于数字贸易多持审慎态度，对数字产品的进口都采取了一定管制措施，因此在尚未对数字产品非歧视待遇问题达成共识的情况下，很难评判相关措施是为了维护国家权益还是为了达成某种歧视性目的。

依据各国在数字贸易监管上的普遍做法，当外国数字产品或互联网服务提供者进入国内时，往往需要通过申请许可或者完成审批程序。《服务贸易总协定》第6.1条规定：“在已作出具体承诺的部门中，每一成员应保证所有影响服务贸易的普遍适用的措施以合理、客观、公正的方式实施。”然而，目前各大经济体对数字产品进口所主张的监管力度已然出现分歧，发达国家推崇数字贸易自由化的发展，如《日本和欧盟经济伙伴关系协定》第8.74条要求缔约方一般不得对以电子方式实现的服务施加事先授权要求或具有同等效力的任何其他要求，而发展中国家更倾向于通过数字产品进口监管措施来保护国家数据安全。

在数字贸易中，数字产品无形化的特点导致进口国对该项数字产品的审查与监管不能通过商业存在的形式进行，国家出于对国内数字产业的保护和对国家数据安全的考虑，必然会在国内加强对数字产品的审查力度。如果笼统地通过数字产品非歧视待遇规则对国家的数字监管措施进行审视，那么会使其陷入冗杂的合法性自证之中。目前应对此种冲突最行之有效的方法莫过于将需要采取特别监管措施的数字行业列成负面清单。负面清单作为一种贸易管理模式，其内涵在于倡导贸易开放及高度自由化，是“法无禁止即可为”在贸易实践中的体现。在对跨境服务贸易的管理中，应用负面清单已然成为各双边和区域服务贸易规则的主要特点之一。目前对数字贸易规则构建具有一定影响力的贸易协定，如《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》《美国-墨西哥-加拿大协定》（以下简称《美墨加协定》）等大多采用负面清单模式对数字产品待遇问题进行规制，根据协定中的相关内容，一项数字产品只要不涉及服务贸易、投资及金融章节项下的规定情形，就可以获得非歧视待遇。但其并未根据数字产品的特性制作具体负面清单的内容，而是直接适用跨境服务贸易负面清单中的内容。其实，根据缔约方之间的需要来协商负面清单内容将更有利于国家间数字贸易的灵活发展，如《美国和日本数字贸易协定》直接放弃了对《服务贸易总协定》项下负面清单的援引，追求的是两国之间数字贸易的高度自由化合作；反之，相对保守的国家可以依需求设定本国数字产品负面清单的内容。

3.专门性例外条款的设置

在世贸组织体制下的相关条约乃至各国之间签订的经济贸易协定中，一般例外和安全例外为平衡自由贸易义务与国家政策利益提供了规范性框架。对于贸易协定的一般章节来说，总则中规定的例外条款已经给国家在大部分领域的跨境贸易管理预留了足够的可操作空间。然而在如今的大环境下，数字技术发展迅速，数字产品愈发多样化，国家的数据网络安全已成为国家安全的重要组成部分，仅靠普遍适用的例外条款将难以满足国家对数字贸易管理的需要。鉴此，许多自贸协定对于数字贸易章节的相关内容商定了一系列的例外条款，区别于普遍适用的例外条款，该类例外条款仅适用于数字产品。数字产品的主要特性体现为以信息形式为用户所接收的物理特性，以知识成果为主体的内容特性，以新兴科技为生产力的经济特性，目前关于数字产品非歧视待遇规则下的例外条款均是基于上述特性而设定的。

“广播例外”这一条款的设置主要是为了缓和数字贸易自由化与国内文化安全、数字产业发展等领域的冲突。在数字跨境贸易发展的初期阶段，数字产品通过视听内容提供服务促进了国家间的社会文化交流，各国为了对境外文化输入进行管控，早期签订的自贸协定均设定了“非交互视听内容例外”。随着数字贸易自由化程度的提升，基于视听内容数字产品数量的不断增长，自《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》后签订的自贸协定不再将视听内容服务的数字产品排除在非歧视待遇规则之外，在视听内容上仅保留了“广播例外”条款。“政府服务”与“补贴赠款”两项例外条款是各国避免他国政府假借贸易之名干涉跨境经济往来的常用条款。数字贸易作为国际贸易中最新开发的领域，各国力求与国际高水平数字经济规则接轨，并通过对国内数字产品的支持来积极开拓国际市场，故这两项条款在数字贸易中亦值得特别关注。

由于数字贸易对象多是知识密集型的产品和服务，因此各国开始提高知识产权在贸易规则构建中的战略地位，知识产权保护问题自然成为数字贸易治理中的核心议题。知识产权与数字产品价值密切相关，《美国和韩国自由贸易协定》《中国和韩国自由贸易协定》的签订最早将国际传统的知识产权规则扩展到数字贸易中来，旨在通过知识产权规则和贸易规则对数字产品价值及数字贸易相关方的利益进行双重保护。数字产品非歧视待遇规则对知识产权的保护，通过例外条款主要表现为对更高待遇适用的支持，即当某项数字产品通过知识产权保护条款获得的权利和义务与非歧视待遇规则不一致时，就不再适用非歧视待遇规则中的“不低于待遇”规定。

（二）基于数字贸易规则多边谈判的发展式塑造

自区域贸易协定成为数字产品经贸规则构建的主要平台以来，各大数字经济体纷纷聚焦区域贸易协定的谈判，在推动世界数字贸易秩序构建的进程中，力求推行符合自身利益诉求的数字贸易规则。在现行有效的包含数字贸易规则的协定中，几乎全都设立了数字产品非歧视待遇条款，然而发端于传统贸易模式的非歧视待遇规则，即使在经过自贸协定的再造后从适用范围、适用对象以及例外条款的设置上都更贴合于数字产品的特点，仍然难以单独在数字贸易中发挥实效。在数字产品待遇问题上，设置非歧视待遇规则仅仅是开始而不是结束。在数字贸易迅速发展的背景下，数字技术在消解传统贸易壁垒的同时，也在重构以边境后措施为核心的数字贸易壁垒。诸如各类协定中“跨境数据自由流动”“数据存储非强制本地化”及“源代码保护”等条款的出现，其实质就是在数字贸易歧视性问题上进行的博弈。国际贸易中的非歧待遇规则作为一项基础性规则，既以推动贸易自由化作为宗旨，又能根据国际贸易形势在各国的磋商中不断催生出更为详细的规则。数字产品非歧视待遇的发展式塑造的内涵就在于，发现数字贸易领域中那些与非歧视待遇规则有根本性关联却又未被明文规制的问题并对之进行规制。

1.以例外规定应对国家数据安全保障

在传统国际贸易规则中，为了给国家依据合法目的采取的限制性措施留出可操作空间，平衡国际贸易秩序利益与国家利益，《关贸总协定》与《服务贸易总协定》都设定了豁免成员方履行非歧视待遇义务的条款，即一般例外条款与安全例外条款，规定在数字贸易背景下认定一国的相关措施是否构成歧视待遇也必须考虑该项措施能否援引例外条款来进行合法性抗辩。在数字规则话语竞争的背景下，世贸组织各成员方之间的数字经贸协定多援引一般例外条款中“保护公共道德或维护公共秩序所必需的”这一规定，即援引方必须在“基本公共利益”与争端中的贸易限制措施之间建立一种“合理的联系”，“以期对采取违背非歧视待遇义务措施的免责”。然而根据世贸组织援引该项条款的相关实践，很难确定“公共道德”一词的内涵与外延。例如，在前述“美国博彩案”中，上诉机构认为如何定义“公共道德”属于一国自行判断的事项，这极大地拓宽了该条款的适用范围。传统贸易体系相对成熟，为了维护稳定的贸易秩序，少有国家在国际贸易中援引上述例外条款，但世界数字贸易秩序尚处于构建过程中，过于宽泛的解释也可能会导致潜在的滥用，因此一般例外条款需要增设与数据有关公共利益的相关内涵。

基于国家主权和安全利益至上的原则，国家安全例外条款被纳入多边贸易规制。根据《关贸总协定》第21条的内容，除非涉及裂变材料、军火贸易，否则只有在战时或出现国际关系的其他紧急情况下才能实施差别待遇措施。其中，“国际关系中的紧急情况”指向的情形在严重程度上至少应与战争相当，而网络安全风险是常规的和普遍存在的，很难被认定为紧急情况。《关贸总协定》项下现有的安全例外条款难以为处理国家网络安全问题提供法律依据，只能随着规则的不断演进系统地加以解决。如今稀缺资源的经济竞争、数据传输的战略前景，以及贸易战、信息泄露导致的巨大损失，导致很多主权国家将目光转向以经济安全、网络安全为代表的非传统安全。区分安全例外措施与主要基于经济竞争考虑的非法保护主义措施就显得尤为重要，因为政府正在通过仅以经济风险等级为依据采取措施的方法来保护网络安全。因此，基于传统安全问题提出的国家安全例外条款亦需随国家安全范围的扩张而扩张。

2.以独立条款加强数字产品知识产权保护

从国际贸易的角度看，发展中国家的知识产权保护力度偏弱，高附加值产品在这种市场情况下更易发生经济效益损失，并导致贸易壁垒的形成，而发达国家以知识产权保护为由对发展中国家出口贸易进行限制也会导致非关税壁垒的形成。数字贸易依托于信息网络和数字技术而发展，其中知识与信息作为核心要素，使得数字产业的发展对知识产权制度的依赖性变得更强。《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》首次在数字贸易规则中提出了专门的数字知识产权规则即“源代码非强制本地化”，至此数字贸易知识产权规则的发展进入了全新的阶段。目前各类区域贸易协定中的数字知识产权规则主要包括5个方面，即以传统知识产权内容向数字产品领域延伸的“数字内容版权保护”和“电子商标系统”两项内容，以数据跨境流动与数字产品知识产权交叉而产生的“数据非强制本地化”和“计算机中的商业秘密保护”两项内容，以及因知识产权间接侵权问题而产生的“网络服务提供者责任”。其中出现在自贸协定电子商务章节及数字贸易协定中的知识产权关联性内容，包括“数据跨境流动”“数据存储非强制性本地化”“技术非强制转移”和“源代码和算法处理”4类条款。显而易见，数字产品知识产权保护内容集中在“数据非强制本地化”和“计算机中的商业秘密保护”两个方面。

“数据本地化”广义上是指对数据跨越国境所采取的各种类型的限制，狭义上是指数据来源国要求相关数据的存储和处理只能在其境内进行，以绝对掌控数据的方式对数据跨境流动进行监管，数据本地化条款对数据的管控极其严苛。故“数据本地化”被学者称为数据跨境流动的核心议题。而数据跨境流动是一个非常复杂的议题，没有哪类议题能够像它一样，包含如此复杂的讨论维度：数据主权、隐私保护、法律适用与管辖乃至国际贸易规则。“数据本地化”对数字产品知识产权保护提出的挑战在于，数据通过集合手段在满足了独创性的要求后，可以构成著作权法意义上的汇编作品，如果对此类数据提出强制本地化存储和处理的要求，那么将会实质上损害数字产品所享有的著作权。而计算机中的商业秘密保护主要体现在“源代码披露规则”，在数字贸易时代，源代码作为数字技术核心资产的组成部分仅仅依靠知识产权规则进行保护，知识产权规则中存在的大量豁免性规则容易成为国家实行贸易保护主义的幌子，因此需要在数字产品规则中重申源代码数字产权保护的重要性。无论是权利滥用还是知识产权限制政策，都有可能产生知识产权壁垒，数字技术的发展引发了许多无法为传统知识产权体系所涵盖的内容。鉴此，在未出现相对应的独立条款之前，数字产品知识产权保护需要以非歧视待遇规则为出发点，通过设定数字产品非歧视待遇规则下专项例外这一形式给予各国在相关问题上的磋商空间。

四、数字产品非歧视待遇规则的中国回应

经合组织发布的《2020年数字经济展望》指出，在制约全球数字经济发展的各项因素中，数字贸易壁垒的制约作用最为突出。随着大数据、区块链和云计算等数字技术的高速发展，全球经济发展开启了数字化进程。发达国家之间开始通过签订数字贸易条款实现强强合作，对于尚未掌握新兴数字技术且缺乏基础设施的国家而言，鲜少能与发达经济体签署有关条约，最终导致数字技术发展与经济发展严重滞后。欧盟、美国、日本等发达经济体在数字贸易市场中占比较大，引领着数字贸易规则的演进完善。而发展中国家由于在数字发展水平上相对滞后，因此容易在数字贸易中成为发达国家的数据供应者。在数字经济协定的协商过程中，发展中经济体往往需要让渡协定的部分条款利益，确保维持其在数字价值链的流通位置以便适应数字经济发展的新需求。对世界数字经济发展而言，数字产品非歧视待遇规则是削减数字贸易壁垒的有效手段。我国需要在对接高标准国际数字治理规则的基础上，考量如何调整数字贸易政策以应对非歧视待遇要求对国内数字产业保护所带来的挑战，同时发挥数字贸易政策在大环境下的外溢效应，积极参与完善国际数字产品非歧视待遇规则，促进全球数字治理的包容性发展。

（一）推动数字产品服务性质之认定

1.明确国内数字产品的定义

目前，数字贸易实践中进行交易的数字产品分为两类。第一类数字产品的交易行为与“电子商务”这一概念更贴合，而此种产品交易活动在我国发展得更早也更为繁荣，因此国内立法仅明确了电子商务行为的法律内涵，而并未提及如何定义数字产品这一概念。近期世界各国签订的自贸协定表明第二类数字产品的交易活动逐渐成为国际数字贸易规制的主要内容，大量的双边以及区域自贸协定开始采用“数字贸易”来替代“电子商务”作为章节标题，并采用“以在线方式传输”等文本定义数字产品。明确数字产品的定义是国内法对接国际法上数字产品非歧视待遇规则的先决条件，只有回答了何为数字产品这一问题，才能进一步对国际规制下争论的数字产品定性问题提出对策。我国目前还不存在基于“数字贸易”这一概念的国内立法，也没有对“数字产品”概念的相关定义。《中华人民共和国电子商务法》（以下简称《电子商务法》）第2条规定：“本法所称电子商务，是指通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的经营活动”，并且明确规定“金融类产品和服务，利用信息网络提供新闻信息、音视频节目、出版以及文化产品等内容方面的服务，不适用本法”。《电子商务法》指向的标的仅仅是通过数字方式订购而非通过数字进行在线传输的商品与服务，目前该法主要侧重于对电子商务交易规则的完善以及加强对市场秩序的监督管理，并未涉及基于数据跨境流动进行的数字贸易。从国际法的角度看，我国与欧美等发达国家所认定的两种“数字产品”都可以归到数字贸易视域下，两类数字产品的边界并非模糊不清，我国可以选择通过设立其他法律来对接基于第二类数字产品产生的新一轮贸易规则博弈。

2.将数字产品定性为服务

数字产品定性不明一直是影响数字产品待遇水平和数字贸易自由化进程的一个难题，世贸组织体制目前也未对此作出回应，区域经贸协定的谈判也更倾向于模糊数字产品的定性，由国家之间自主选择双方贸易合作中数字产品适用何种待遇规定，以期最大限度上能够求同存异。然而模糊数字产品定性并非长久之计，在多边规则缺位的情形下，各国在进行数字贸易时需要将协商选择产品待遇作为前置程序，但这样将大幅度降低数字贸易效率，与当今世界贸易便利化改革的趋势不符，甚至更可能加深国家间数字经济发展的差距。尽管数字产品归根结底既不是传统意义上的货物，也不是传统意义上的服务，但推出全新的规制体系需要经过漫长的谈判，数字技术的发展速度远快于国际规则的形成速度，因此规制数字产品待遇最可行的方法是归于现有的法律框架下进行监管。若数字产品被定性为货物，根据《关贸总协定》下规定的负面清单型非歧视待遇规则，则无论未来出现何种形式的数字产品都不得在贸易自由化上对其加以限制，这不利于我国应对跨境贸易中不断更新的各类数字产品。因此，我国应当在数字贸易中坚持将数字产品定性为服务并纳入《服务贸易总协定》框架，理由有二：（1）《服务贸易总协定》成员方可以在一定程度上自由选择是否开放某项服务，从而减弱市场开放对我国数字产业的冲击。（2）由于我国在加入大型的自贸协定时要面临文化产业监管措施合法性抗辩上的难题，因此若将此类数字产品归入《服务贸易总协定》框架中，则我国可以借助承诺清单对该类产品保留设限的权利。目前，《电子商务法》规制的是以线上订购、线下交付方式进行的数字产品贸易，对于通过线上进行传输的数字产品的相关规制，应当是今后关注的重点。在进行相关立法时应当参照《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》等经贸协定对“数字产品”的含义作出明文规定，便于我国与数字贸易国际治理规则相衔接。同时，在区域性电子商务谈判中坚定将数字产品定性为服务的立场，以便将其纳入《服务贸易总协定》框架下进行规则协商。

（二）调整市场准入制度

在数字产品准入限制方面，我国的法律法规主要对网络形式的书籍、期刊、音乐以及网络游戏等涉及文化传播的数字产品进行规制。国家新闻出版署《出版境外著作权人授权的互联网游戏作品审批》规定：“出版境外著作权人授权的互联网游戏作品，著作权合同需先向国家版权局进行登记并取得批复。”因为国产游戏的发行审批程序相较于境外游戏的发行审批程序更为简单，所以此类管制措施一直被他国指责为实质上违背了国民待遇原则。根据《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》等自贸协定给出的定义，我国大量的文化产品将会被纳入数字产品的范畴，因而对接数字产品非歧视待遇规则亟须我国对相关市场准入、内容审查等诸多方面的监管或规制作出调整。

对于数字产品准入实施的监管措施是否违反数字产品非歧视待遇规则的判断进路为：先考虑该项措施对他国产品在境内的竞争条件是否产生影响，然后再对由此产生的差别待遇进行合法性探析。数字贸易背景下交易的商品种类可以横跨传统贸易体制下货物与服务的各种分类，数字产品与传统货物及服务内容的重合必然会导致我国在加入其他自贸协定时所应承担的义务与在世贸组织项下所作的承诺之间产生冲突。此外，当例外条款作为一国豁免数字产品非歧视待遇规则适用的合法依据时，例外规定中具体含义的模糊也阻碍着国家的适用。根据国际贸易规制的相关实践，诸如《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》《美墨加协定》等自贸协定都将《服务贸易总协定》的“一般例外”和“安全例外”纳入其中。其中“一般例外”中的“公共道德例外”成为颇具影响力的抗辩工具，但由于“公共道德”的定义在世贸组织专家组所审理的案件中被归结为一国自行判断的事项，而“安全例外”的文义又并未涵盖国家数据安全内容，因此援引现有的例外条款作为数字产品监管措施的抗辩理由并不利于本国数字贸易的发展。

基于我国在数字贸易监管措施合法性依据上的缺失，在明确数字产品定义及其性质的基础上，我国应当及时调整相应市场开放清单，规范数字产品非歧视待遇规则的适用范围。在数字产品市场准入清单列表的模式上，我国可以采取混合清单模式。《服务贸易总协定》项下的正面清单模式是指成员方只对其承诺表中列明的内容承担市场准入和国民待遇的义务，区域自贸协定中广泛应用的负面清单模式是指缔约方在服务市场上有给予外国服务及服务提供者提供非歧视待遇的基本义务，除非通过负面清单列表排除某些服务部门的开放。而混合清单不同于上述两类清单模式，其针对的是同一外国服务及其提供者在不同义务方面提供不同的承诺。例如，《服务贸易协定》对市场准入采取正面清单模式，对国民待遇则采取负面清单模式。我国可规定数字产品非歧视待遇的给予在市场准入上采取负面清单模式，在国民待遇上采取正面清单模式。首先，负面清单模式有助于促进更多的服务自由化，因而嵌套至数字产品政策中可以顺应数字贸易自由化的发展趋势。其次，随着数字贸易中各国的贸易保护措施正在从边境措施向边境后措施迁移，在开放数字市场的基础上，将国民待遇义务以正面清单的方式作出承诺，可以作为我国审查境外输入的涉文化类型数字产品的合法依据，而不必因此采用安全例外条款进行抗辩，从而有效防止抗辩事由的“泛安全化”。

（三）加强数字产品知识产权保护

在传统的国际知识产权保护体系下，《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称《TRIPs协定》）作为全球知识产权保护的最低纪律要求解决了95%的知识产权问题，各成员方在遵守《TRIPs协定》的基础上设立本国的知识产权保护体系，相关立法内容仅在本国领土范围内生效，因此形成了知识产权的地域性特征。数字产品作为以知识和信息为核心要素的贸易标的，使得以无形性为特点的知识产权制度在数字贸易的调节上发挥更加显著的作用，越是数字产业发达的国家，越依赖高水平的知识产权制度来维护其在数字产业上的优势。在此基础上，部分国家进一步通过国际条约、双边或区域协定来对知识产权有关问题进行更高标准的协商，这一趋势被称为“TRIPs-plus”趋势。显而易见的是，“TRIPs-plus”趋势对知识产权的地域性产生的冲击是空前巨大的，发展中国家想要跟上全球数字贸易发展的脚步，就必须考虑融入此种知识产权制度之中。加强数字产品知识产权保护已经成为必然趋势，然而如何在此过程中兼顾本国数据安全利益也是发展中国家必须考虑的问题。基于不同国家对数据问题的不同态度，数字产品知识产权保护主要体现为“数据本地化”与“源代码披露”两项条款，我国应当结合本国数字产业发展水平作出相关回应。

1.转变“硬数据本地化”立场

数据本地化议题在协定中以“计算设施的位置”条款的形式出现，根据《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》第14.11条的规定，缔约方不得将数据本地化要求作为市场准入的强制性条件，除非是为了实现合法的公共政策目的。而我国参与的《区域全面经济伙伴关系协定》中规定，缔约方作出数据本地化要求是否存在合法的公共政策目的由缔约方自行决定。不难看出，我国目前仍持“硬数据本地化”立场。不可否认的是，“数据本地化”是在全球信息技术水平严重不平衡的背景下保护国家数据资源免遭海量流失的一种合理手段，但也必须承认，过度强调“数据本地化”会为数字经济的国际贸易设置一定的障碍。目前，在《中华人民共和国数据安全法》的推动下，我国已经着手建立数据分类分级保护制度，同时《数据出境安全评估办法》也对数据安全审查问题作出了更深层次的规定。在数据保护制度构建初具雏形的情境下，我国应当考虑调整“硬数据本地化”立场，逐步调整数据本地化所针对的数据类型，在确保国家数据安全利益的同时，降低数字贸易下数字产品跨境交易所面对的知识产权利益损害风险。

2.回应源代码规则

源代码作为以高级计算机语言编写出来的可通过编译程序操控信息技术设备从而进行数字产品生产或供应的特殊文本，其创造过程需要投入大量人力与资本，且创作者根据不同目的进行编译后读取出的不同运行程序体现着源代码的独创性，因而被视为知识产权的保护客体。在互联网没有被广泛应用的时期，《TRIPs协定》的著作权内容加上合同中的商业秘密条款就足以成为保护源代码行之有效的法律手段。然而，随着数字技术成为开展全球贸易的又一主要手段，源代码的重要性就不能仅从知识产权角度进行审视了。基于知识产权的地域性，国家为了实施某些公共政策而对源代码提出披露要求在很大程度上属于一国境内管辖的事情，作为一国数字产业的技术核心内容的源代码很难获得足够的保护。由于缺失系统性的全球数字贸易规则，因此限制源代码披露规则也就成为各方博弈的焦点。目前，强制披露源代码规则存在两种模式：（1）以强制披露源代码作为市场准入的条件；（2）不以强制披露源代码作为市场准入条件，而仅要求在特殊情况下进行披露。我国还未在任何双边或多边情景下提出自己的源代码规则，因此应在积极吸收国际数字贸易谈判成果和算法规制研究成果的基础上，建构国内源代码强制披露制度，并尽快形成自己的源代码规则，以争取更多的国际话语权。我国应当确立不以源代码披露为市场准入条件这一规制模式，通过数据分类分级制度来打造相应的源代码披露制度，确保在国家安全利益不受损害的情况下保护数字产品所蕴含的知识产权。

五、结语

数字贸易治理的对外效应是数字鸿沟产生的重要原因之一。数字经济为促进经济发展和减少不平等提供了机会，但数字贸易规则的谈判只有在参与者承诺吸纳边缘化群体的情况下才能充分发挥数字经济的正面效益。《2030年可持续发展议程》提到，应当确保发展中国家在国际经济和金融机构决策过程中有更大的代表性和发言权，以建立更加有效、可信、负责和合法的机构。中国国内有关数字产品规制的法律法规总体上呈现出碎片化特征，革新程度也滞后于国际法层面上对于数字贸易治理的需求。数字权力是未来国运竞争的核心，数字法学研究的意义就在于建设完备的数字法律制度，作为强化国家战略科技力量的后盾，在激活国家数据潜能的同时保护本国数字安全利益，以增强国家核心竞争力。在各国还未就该项规则达成一致的情势下，我国应当及时完善与数字产品相关的经济政策和法律制度，推动各国在数字产品非歧视待遇规则上形成多边共识。

来源：上海市法学会一点号