摘要：《中华人民共和国刑法修正案（十一）》对销售假冒注册商标的商品罪的罪状和入罪条件的修改，对于本罪的定罪量刑产生了全方位影响。原有的“销售金额数额较大”的单一数额评价标准被修改为“违法所得数额较大或者有其他严重情节”的双重评价标准，如何准确理解刑事立法意旨，在司法
内容提要
《中华人民共和国刑法修正案（十一）》对销售假冒注册商标的商品罪的罪状和入罪条件的修改，对于本罪的定罪量刑产生了全方位影响。原有的“销售金额数额较大”的单一数额评价标准被修改为“违法所得数额较大或者有其他严重情节”的双重评价标准，如何准确理解刑事立法意旨，在司法实践中正确适用这一“数额+情节”的双重评价标准，亟待研究。本文即针对该问题，就刑法修正案（十一）对销售假冒注册商标的商品罪中新增的入罪条件“其他严重情节”进行系统探究，厘清其与“违法所得数额”之间的关系，明晰其具体内涵和认定标准，为司法实践关于本罪定罪量刑的理解和适用，提供理论参引。
一、
“违法所得数额较大”与“其他
严重情节”的适用逻辑
根据我国刑法第二百一十四条规定，销售假冒注册商标的商品罪，其入罪条件为“违法所得数额较大或者有其他严重情节”。在当前与刑法修正案（十一）配套司法解释尚未出台的情况下，分析“违法所得数额”与“其他严重情节”在司法实践中的适用问题，是正确理解本罪的入罪条件、科学把握“其他严重情节”的具体内涵和适用逻辑的基本前提。
（一）“违法所得数额”的适用境遇
在刑法修正案（十一）出台之前，销售假冒注册商标的商品罪以“销售金额数额”为定罪量刑的核心判准，其中“销售金额”和“未销售的货值金额”是两大关键的衡量指标。根据已有司法解释的规定，“销售金额”是指销售假冒注册商标的商品后，“所得和应得的全部违法收入”，其在数量范围上，是要小于“非法经营数额”但又大于“违法所得数额”的。通常也都认为，“违法所得数额”应当是“销售金额”扣除相应成本开支如必要的运输费用、商品仓储保管费用等直接费用以及犯罪嫌疑人依法缴纳的税款等之后的收入数额①，可以说是一种居于“销售总额”和“盈利净额”之间的“相对总额”②。
从刑法修正案（十一）对侵犯商标权犯罪的系统修正和刑罚设置的整体调整来看，贯穿其中的是对侵犯商标权犯罪从严、从重打击的立法精神。即便具体到本罪，刑法修正案（十一）新增“其他严重情节”的规定、取消拘役的刑罚种类、将本罪的法定最高刑由7年增加至10年等，这些具体修正都彰显出立法者对销售假冒注册商标的商品这一犯罪行为从严、从重惩处的明确态度。在这种适用逻辑之下，实践中还会出现在刑法修订之前构成本罪的行为，在刑法修正案（十一）施行之后反而不构成犯罪的情形。如销售金额达到5万元，按之前的刑法规定及相关司法解释，构成销售假冒注册商标的商品罪；但如果按照“违法所得数额”的适用标准，其在销售金额达到5万元的情况下，违法所得数额不足5万元，则无法入罪。这显然和我国一直以来强化对商标权刑法保护的政策导向和刑法修正案（十一）的立法精神不符。
为缓解“违法所得数额”适用的上述矛盾，避免出现漏罪或犯罪打击力度的弱化，在最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中，对“违法所得数额较大”设定的标准是“3万元以上”，低于之前司法解释规定的“销售金额在5万元以上”的数额标准。从尊重和践行刑事立法的修订精神来看，在严格区分“销售金额”和“违法所得数额”这两个规范概念的基础上，对于依照刑法修正案（十一）施行之前的刑法及其司法解释应当构成犯罪的，如销售金额超过5万元，但违法所得不足5万元或违法所得无法查清的情形，应当适用刑法修正案（十一）对本罪新增的“有其他严重情节”，依法认定为销售假冒注册商标的商品罪③。目前也有司法实践在个案审判中采纳了这种观点④。
（二）“其他严重情节”兜底适用的争议
在销售假冒注册商标的商品罪的罪状描述里，“违法所得数额较大”与“有其他严重情节”，是并列关系，这意味着“有其他严重情节”一定不包括“违法所得数额较大”这种情形。实际上，从“违法所得数额”本身的司法适用逻辑来看，对“违法所得数额”的有效统计，很大程度上是建立在查清“销售金额”和“非法经营数额”的基础之上。而与其他两种数额相比，“违法所得数额”由于需要扣除相应的成本开支，所以必须额外查清行为人的必要成本数额，这无疑增加了案件调查成本，也加剧了控方举证的困难程度⑤。
作为典型的牟利型犯罪，行为人销售假冒注册商标的商品的行为，其主要目的就是谋取不法利益，“违法所得数额”因而是对犯罪获益的最恰当量化指标，也是对行为人定罪量刑的最适判断标准。这正是刑法修正案（十一）对销售假冒注册商标的商品罪作出如此修正的原因。因此，只有在“违法所得数额”无法有效查清，或者个案中“违法所得数额”较小，不足以反映犯罪行为的危害程度上，“其他严重情节”才有适用的必要。而如果把“其他严重情节”的兜底适用，作为首选方式，事实上会导致“违法所得数额”的刑法规定，在司法实践中被更容易查实的“销售金额”和“非法经营数额”所代替，从而背离了刑事立法的原初意旨，超越了罪量因素的法定范畴。
二、
“其他严重情节”的解释理念与解释路径
对销售假冒注册商标的商品罪中“其他严重情节”的解释，应当符合刑事立法的规范意旨。刑法修正案（十一）贯彻着对侵犯商标权犯罪从严从重打击的立法理念，“其他严重情节”作为新增的入罪条件，是直接反映销售假冒注册商标的商品罪对法益侵害程度的整体评价要素，因此，立足刑法体系的内在协调要求，对销售假冒注册商标的商品罪中“其他严重情节”的解释，应当综合考量刑法中其他罪名的解释情况，确立体系解释的基本导向。
（一）“其他严重情节”解释的基本理念
首先，从销售假冒注册商标的商品罪所侵害的法益入手，基于法益保护的理念确定本罪“其他严重情节”应当考虑的评价要素。法益侵害性是犯罪成立的基本前提，厘清个罪的法益内容，有助于准确界定犯罪的本质和刑罚处罚的范围，根据保护法益确定基本犯与加重犯的构成要件要素⑥，特别是刑事立法对犯罪构成要件要素规定的较为概括和原则时，以法益保护理念来指导个罪的构成要件解释，有助于为刑罚处罚划定清晰的界限。
其次，基于法体系协调的理念，参照刑法中其他罪名涉及“情节严重”的解释内容，系统考量销售假冒注册商标的商品罪中“其他严重情节”的解释方案。据不完全统计，我国刑法中以“情节严重”或“严重情节”作为犯罪构成要件要素的条文数量，超过了全部分则条文总量的三分之一。特别是与销售假冒注册商标的商品罪紧密相关的假冒注册商标罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，其定罪量刑的评价标准正是“情节严重”；不仅如此，在相关罪名的司法解释中，对“严重情节”的解释涉及到多方面的内容，如产生致人重伤或死亡的严重后果、犯罪数额较大和巨大、受过刑事处罚或行政处罚、具有某种法律意义上的特殊身份等，这些评价要素都可以为销售假冒注册商标的商品罪中的“其他严重情节”提供参考。
但需要注意的是，并非所有的解释内容都有参照适用的价值，对本罪中“其他严重情节”的体系解释，应从本罪侵害的法益和本罪自身的犯罪构成要件出发，对具体评价要素的设置，不能超出犯罪构成要件的规范限定。例如，销售假冒注册商标的商品罪在犯罪主体上是一般主体，无论侵权行为人是普通商人，还是行政人员，其身份的差别不应对其行为的刑法评价产生影响，因为本罪对相关法益的侵害是通过销售假冒注册商标的商品这一“售假行为”⑦实现的，与行为人的身份并没有实质关联。而在众多司法解释关于“严重情节”的规定中，从类罪的角度来说，侵犯知识产权犯罪和破坏社会主义市场经济秩序罪中相关罪名，最具有参考价值。例如，在侵犯著作权犯罪中，利用网络手段传播他人著作，实际的点击数量和网站注册的会员数量，都被规定为“情节严重”的认定要素。与此类似，在网络平台上销售假冒注册商标的商品，如果违法所得等犯罪数额难以准确查清，那么网络平台上涉案侵权商品的点击量、转发量等，一定程度上也能够说明侵权行为产生的社会影响，可以将其纳入“其他严重情节”的意涵范围⑧。
（二）“其他严重情节”解释的具体路径
犯罪的本质是行为人的实行行为对法益造成了侵害⑨，所谓情节的严重程度，其实就等同于法益的侵害程度。对法益侵害程度的综合考量，离不开对犯罪行为目的、行为对象和行为结果的系统考察。因此，行为、对象和结果就构成了法益具体化的三个角度，“通过这三者的相互印证可以较为准确地量化法益侵害程度”⑩，也就能够较为全面地呈现出“情节”的“严重”的程度。具体来说，对销售假冒注册商标的商品罪中“其他严重情节”的解释，可以从以下三个方面展开综合考察。
一是考察销售假冒注册商标的商品的实行行为。通常来说，销售假冒注册商标的商品，其行为构造的核心即“售假”，实施售假行为的方式、次数、频率、时长等，都是衡量其行为恶劣程度的基本要素。
二是考察销售假冒注册商标的商品的侵害对象。这主要包括两大方面，首先是行为人销售的商品所假冒注册的商标，是何种类型，是否驰名或知名，以及假冒注册商标的数量⑪。其次是行为人销售的假冒注册商标的商品，其所属的商品类别、分布的领域、适用的群体等，如医用、化学类商品、消防器材、民生保障物资、婴幼儿等特殊群体使用的必需品等，行为人销售此类假冒注册商标的商品，造成的法益侵害程度无疑要高于一般的普通商品，属于相对更为严重的情节。
三是考察销售假冒注册商标的商品的侵害结果。这主要包括行为人通过销售假冒注册商标的商品获取的违法所得，对商标权利人造成的损失和消费者权益造成的伤害，以及侵权行为产生的社会影响。由于商品销售本身就是一种通过市场交易获取经济利润的行为，因此在侵害结果的衡量上，通常都是以违法所得数额、销售金额、非法经营数额等经济性数额指标。
值得指出的是，从行为、对象和结果这三个方面展开的考察，并不是将这三个方面的罪量评价要素机械叠加，来认定是否符合“严重情节”；而是需要根据个案中犯罪的具体特点，通过罪量要素的有机整合来针对性的协调适用，实现对“其他严重情节”的实质化认定。本质上，这三个方面的评价要素并非孤立地存在，而是基于共同的“法益侵害性”而形成的相互关联的综合评价体系。尽管个案适用情况不尽相同，但沿袭“行为、对象和结果”这三种解释路径，能够提炼出销售假冒注册商标的商品罪中“其他严重情节”的具体认定要素，为司法实践中本罪的定罪量刑提供具有一般性的裁判指引和理论参考。
三、
“其他严重情节”的具体认定要素
在提炼销售假冒注册商标的商品罪中“其他严重情节”的具体认定要素时，应当秉持体系解释的基本导向。对于刑法修正案（十一）新增的“其他严重情节”与以往司法解释之间的关系，是否予以参照适用，学界存在不同看法。有观点认为应当采取吸纳已有司法解释的认定要素，对“其他严重情节”进行“综合认定”⑫，反对者则认为对“其他严重情节”的界定，应该制定全新的司法解释予以规定⑬。本文赞同“综合认定说”，无论是从法体系协调和法秩序统一的角度，还是从司法实践经验积累的角度，已有的司法解释关于“情节严重”的解释内容，都具有重要的参考价值，即便是制定全新的司法解释，也应当以之为基础。因此，结合《解释》内容，本文认为销售假冒注册商标的商品罪中“其他严重情节”的具体认定要素，应当包括以下几点。
（一）销售金额和非法经营数额
由于销售假冒注册商标的商品罪的主要行为就是“销售”，因而“销售金额”毫无疑问是首先应当被纳入“其他严重情节”的认定要素。在《解释》中，销售金额超过五万元，是明确被规定为应当认定为“有其他严重情节”的情形，这符合销售假冒注册商标的商品罪的罪质要求。但目前关于“销售金额”的计算，并没有考虑“销售金额”的构成，比如在现实生活中，行为人销售假冒注册商标的商品，可能涉及多个种类，显然销售假冒注册商标的商品种类越多，其法益侵害程度就越高，即便是相同的销售金额，商品种类的增加也会造成社会危害性的扩大。因此，可以考虑参照假冒注册商标罪中关于“假冒两种以上注册商标”的情节认定，当行为人销售多种假冒注册商标的商品时，其适用“销售金额”的入罪标准可以相应降低。
在“销售金额”之外，“非法经营数额”对于本罪中“其他严重情节”的认定，也具有重要的衡量价值。如前所述，其可以在销售金额无法查清或难以查实的情况下，通过对侵权行为人经营规模的测算来揭示相关法益受侵害的程度。《解释》中并没有设置“非法经营数额”这一认定要素，可以考虑将之纳入其中，参照假冒注册商标罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的相关规定，在入罪数额的标准设定上，高于销售金额即可。
（二）行政处罚前科
行为人在两年内因实施刑法中规定的侵犯商标权犯罪的行为受到过行政处罚，其后又实施相应的犯罪行为的，其入罪的犯罪数额标准因行政处罚前科的存在而予以降低，这是《解释》在原有司法解释对“情节严重”的情形列举之外，新增的应当认定为“有其他严重情节”的情形，把行政处罚前科与违法所得数额和销售金额共同作为入罪定量因素。
（三）假冒注册商标的商品数量
商品数量是计算销售金额和违法所得数额的依据，可以探索建立“商品数量”和“侵权数额”并用的综合评价标准，“方能够更加准确地概括犯罪行为的社会危害性”。目前，现行的司法解释在非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪“情节严重”的认定要素中，就采用了“数额”与“数量”并用的评价模式，规定“伪造、擅自制造他人注册商标标识数量在两万件以上”，应当认定为“情节严重”。销售假冒注册商标的商品罪中“其他严重情节”的认定，可以参照该模式，设置与非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪相协调的数量门槛。当然，为避免双重评价标准导致司法适用混乱，可构建“数额优先、数量补位”的认定规则，当销售金额或违法所得数额达到法定标准时，直接认定为“有其他严重情节”；而在侵权数额与商品数量均未单独达到入罪标准时，即可以通过二者的叠加评价来认定是否符合“其他严重情节”。
（四）设置“其他应当视为严重情节”的兜底条款
如前所述，销售假冒注册商标的商品的行为方式、组织体系、侵权次数、商品类别等，都可能在实践中构成“情节严重”的认定要素，但司法解释显然无法对此一一列举，因此，需要设置“其他应当视为严重情节”的兜底条款，来为实践中可能出现的严重侵害行为预留刑事规制空间。同时，为约束兜底条款适用的司法恣意，在个案的司法裁量中，应立基于法益侵害的核心维度，综合评估相应的罪量要素，在达到与“销售金额”“违法所得数额”等明文列举的具体认定标准相当的危害程度时，方可以评价为符合“其他严重情节”。对此，可以在司法实践中，通过发布指导性案例等方式，以案释法，逐步明确“其他应当视为严重情节”的兜底条款的典型适用情形。
来源：广西检察