摘要：从这一点来看，的确很解气，知识产权终于在关键时刻派上用场了。不过仔细琢磨就会发现，在六招中，知识产权位列农业牌、医药牌、服贸牌、文化牌之后，居于垫底的位置。
今天，中国民间流传的中方有六招反制美国关税，成为热议的焦点。
尤其是最后一条建议“调查美企在华知识产权获益情况”列为可打的“知识产权牌”，引起法律人士的广泛关注。
但是在细节上，传闻只是提到“有消息人士透露，鉴于美相关企业在华获得巨大垄断利益，有关部门研究对上述情况开展调查”。
从这一点来看，的确很解气，知识产权终于在关键时刻派上用场了。不过仔细琢磨就会发现，在六招中，知识产权位列农业牌、医药牌、服贸牌、文化牌之后，居于垫底的位置。
但是如果回顾2020年特朗普1.0时期，中美第一阶段经贸协定，就会发现美国最为关切的就是知识产权，开篇就是知识产权，且份量是所有协定里面最重的，包括商业秘密、专利法修改、软件等美国关切的修改都与经贸和美国利益息息相关。
因此，按照这个逻辑来看，如果要打击美国的核心利益，只要反其道行之，也就是将知识产权牌列为首先反制的措施，才更合乎常理。
目前放在最后，显然为谈判留出了一定空间。但是并不意味着未来中国不会继续加大在知识产权方面的反击力度。
此外，从目前披露的这个反制措施的上下表述来看，既谈到知识产权获益，又提到巨大垄断利益，但是“知识产权”和“垄断”从法律上来看，并非可以直接划等号的两个概念。
一方面，通过知识产权，的确可以拥有获得垄断的可能。但是反过来，具有垄断属性，可不一定是因为知识产权。
因此，如果仔细拆解上述这条“知识产权牌”，其实隐含了三类子牌可以进行反制。
第一张牌：反垄断
典型反制美企代表：苹果、谷歌、微软
这张牌面，只用反垄断就好了，反制的本质上和知识产权关系不大。
就像苹果的APP商店30%的高额抽成，以及谷歌在安卓和微软在Windows上的垄断，本质上就是企业过大，利用看门人的角色对行业控制力过强造成的。
因此，行政处罚和司法确认，是实施这类反击手段的常规流程。
例如，苹果在诸多国家都已经遭遇到反垄断调查，例如欧盟一直在进行，法国反垄断部门近期还对苹果处以1.5亿欧元的罚款。就连土耳其都要近期也开始对苹果进行反垄断调查。
但是在中国，苹果在反垄断方面遭遇的不利情况还很少。即使去年苹果在一起反垄断案件中，被认定构成市场支配地位，但是最终结果还是有利于苹果的， 并没有因此受到处罚。
第二张牌：反垄断+弱知识产权保护
典型反制美企代表：高通、杜邦、InterDigital
这张牌下，很多美国企业的商业模式是依靠强有力的知识产权保护才形成了完美的商业闭环，成为具有行业话语权，甚至接近垄断的行业巨头。
例如高通以专利许可为锚定而构件的“高通税”，每年60亿美元的专利许可营收中，有超过一半是来自中国企业的贡献。
另外，就是有着美国小高通之称的InterDigital，以纯专利许可为商业模式，营收从2019年的只有3亿多美元，快速增长到去年的8亿多美元，其中中国企业支付的占比越来越大。
高通和InterDigital在中国都经历过反垄断的调查。
另外一家就是刚刚被中国市监总局立案调查的杜邦。长期以来在多个垄断的产品上多次对华企业发起337调查或是专利侵权诉讼。
因此，从这个角度来看，要对这些美国企业实施反制措施，其实打破中国以往给予的强知识产权保护模式，也就是保护外国企业在中国的知识产权无形资产，转而进入弱知识产权保护形态。
一旦赛道转换，这些美国企业的利益势必会遭受损失。
第三张牌：反垄断+强知识产权保护
典型反制美企代表：苹果、美光、英特尔
人们的关注点往往在前两类，第三类比较特殊，很少有人会关注。但是在现实中，这类反制如果运用得当，要比前两类更好且更有利于中国本土受益，而不仅仅是反制美企。
长期以来，以苹果为主的美国高科技企业，在中国的知识产权侵权案件中，享受了超国民待遇，基本没有听到这些美国高科技巨头有高额赔偿的案件。这也导致这些美国大公司在中国可以更加肆无忌惮的侵犯专利等，而不用担心会承担过重的惩罚。也就是其利用其优势地位，获得了“反向劫持”的垄断地位，这个位置让这些美国巨头可以避开侵权和巨额赔偿的责任。
例如，我们之前报道了大量苹果、美光和英特尔在中国法院遭遇到中小创新实体维权的案件，然而截至目前，所有挑战这些美国科技巨头的中小实体，无论是国内还是国外，基本上都是全军覆没了，要么就是专利被无效掉，要么就是法院认定这些大企业不侵权。
如此之多的步调一致的裁决，背后反应出来了中国司法在以往面对这些美国大公司时，往往缺乏实事求是的精神，缺乏一视同仁的基本操守。
因此这第三张牌的背后，看似是美国大公司受益了，其实受到损害的则是广大中国和全球的中小创新者。
所以，如果拿这张牌来反制美国大公司的话，就可以选择加强知识产权保护，将真正的知识产权保护落到实处，让这些美国大公司为中小实体支付必须的赔偿或是专利费。
这其实也是美国专利制度运行的精髓，就是劫富济贫，通过专利等财富转移手段，开展创新平权。
总结
以上三种形式，可以发现前两种都是以处罚为主基调的。只有第三种，是在反制美企的同时，还能壮大和鼓励我们自己的真正创新者。
实际上，在考虑将知识产权牌作为反制手段的时候，也要平衡过度消费“知识产权”对国家形象和中国四十年的知识产权制度根基带来负面效果的评估。
因为反制只能是一时，而不能是一世。知识产权在中国的作用如果只是单纯用来服务于特殊时期目的的，而不是回归其激励创新的历史使命，那么也就意味着这套制度实质上已经失败了。
所以，我们现在所谈的一些反制措施，其实就是如果按照正常的司法审判，完全就可以实现的。
例如，在面对美国高科技巨头侵权的案件中，可以一视同仁的司法和执法，不特殊对待，侵权了就判决应承担的具体责任，不侵权就果断驳回诉请。
然而可惜的是，我们在实践中，连这一点都很难做到。
事实上，面对这些美国科技巨头，无论是七姐妹，还是更多的美国企业可以落入到反制的清单中。其实对于特朗普政府而言，并非中国真的对其采取反制，特朗普一定就会去就这些科技巨头。
恰恰相反，这些科技巨头的利益恐怕并不是特朗普第一要务所考虑的。
按照近日支持美国共和党保守派立场的智库ITIF的总裁罗伯特·阿特金森，在一篇《解释特朗普关税》的文章中所提出的观点，认为在特朗普式的贸易世界中，人们对“不忠诚的跨国公司”，或者说“全球化公司”——深表鄙视。他们认为跨国公司，尤其是那些将业务转移到中国的公司，是为了追求利润而出卖了美国。
他认为特朗普为什么是选择关税手段而不是更积极的产业政策措施这一问题，关键是特朗普是一个小政府保护主义者。
许多特朗普主义者鄙视跨国公司，尤其是上市公司，因为他们将短期利润置于美国利益之上。正如特朗普的支持者、前参议员兼司法部长杰夫·塞申斯（Jeff Sessions）所写的那样，“全球主义者就像小人国一样，用他们的许多绳子来束缚巨大的格列佛（例如美国）。
这种观点解释了为什么特朗普说：“关税不仅仅是为了保护美国的就业，也是为了保护我们国家的灵魂。关税是为了让美国再次富裕，让美国再次伟大。"
在阿特金森看来，这种情况下，“你要么是爱国者，要么是叛徒；一个没有灵魂的全球主义者或民族主义者。对许多人来说，没有中间地带。”
因此，中国如果希望用知识产权牌来反制美国大公司，很可能对特朗普的作用效果并不大，因为特朗普也不喜欢这些全球化的美国大公司。
来源：企业专利观察一点号
