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论实质预备犯的处罚根据及其限度

读书笔记

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01 文章信息

文章标题：《论实质预备犯的处罚根据及其限度》

文章作者：刘双阳

文章来源：《政治与法律》，2024年第4期

摘 要：实质预备犯的立法膨胀与司法扩张，直接推动刑事处罚日益前置化、过罪化，不当扩大刑法处罚范围，压缩了公民自由权利的行使空间，动摇了刑法的根基。回溯立法初衷，我国在刑法分则中设立实质预备犯，原本是为了消解《刑法》第 22 条规定的普遍处罚形式预备犯原则，并从形式可罚性与实质可罚性两个维度限定预备行为的处罚范围，将不具有刑事可罚性的预备行为排除出犯罪圈。因实质预备犯带有浓厚的积极预防、早期干预色彩，为避免其在立法实践与司法适用的过程中发生异化而滑向口袋化、工具化、恣意化的错误方向，设立实质预备犯应以保护重大法益为限；成立实质预备犯要求行为人主观上具有实施后续犯罪的目的，并且被实行化的预备行为客观上具有引起或者协同后续行为侵害法益的高度盖然性；解释实质预备犯的兜底条款应采取同类解释规则，仅包括与明确列举示例具有等价性或者同质性的事项；独立预备罪的犯罪预备尚未对法益形成一定的抽象危险，原则上不予处罚，从而合理划定实质预备犯的处罚边界。

关键词：实质预备犯；形式预备犯；刑事可罚性；实行行为；法益侵害危险

02 阅读笔记

我国当下犯罪规制机制存在明显的预防性与前置性的发展趋势，立法模式中也体现出明显的预防性犯罪化立法模式，而其中实质性预备犯就是预防性立法模式的典型代表。将预备行为入罪，代表刑事处罚的时间节点被提前至尚未开始着手实行犯罪的预备阶段，体现了国家刑罚权的扩张与公民自由程度被限制，若不加以限制，将会不断压缩公民的自由行使权利空间。我国刑法立法与修正的过程中不断增设实质预备犯，不仅数量上不断增加，在司法实践中也存在扩张倾向，在司法适用过程中存在扩张适用兜底条款、主观目的证明缺失、轻微危险入罪倾向、处罚必要性或合理性存疑、处罚范围过宽等过罪化问题，易将实质预备犯推向“口袋罪”的趋势。

我国刑法分则中设立实质预备犯的最初目的是为了限制我国刑法第22条普遍处罚形式预备犯的情形，以限定预备行为的处罚范围，限制处罚范围不当扩张。而设立实质预备犯以处罚部分预备行为的依据在于，实质预备犯同时符合形式可罚性与实质可罚性的双重标准，属于具有高度限定性与独立的法益侵害性的独立实行行为。通过立法将预备行为拟制为具有类型性与限定性的构成要件行为，实质预备犯的处罚而具有形式上的正当性，而被拟制的预备行为由于具有紧迫的法益侵害危险性而具有实质上的正当性。

虽设立实质预备犯具有现实上的必要性，但实质预备犯的适用过程中，易发生异化，脱离了需具有紧迫法益侵害性的实质正当依据，而基于方便打击犯罪等功利性目的而设立实质预备犯，在立法与司法适用过程中不断扩张而违反刑法保护法益目的，导致刑事处罚前置化，不利于公民权利自由行使。因此适用实质预备犯仍需限定其处罚范围，重新界定并限制实质预备犯的成立范围，对于不值得处罚、不符合实质预备犯成立要求的行为排除在成立范围之外。

1. 实质预备犯应以保护重大法益为目的

设立实质预备犯应符合特定的条件，不可将所有的预备行为都拟制为实质预备犯。根据实质预备犯处罚的正当化根据，成立实质预备犯的预备行为在客观上应当具有紧迫的现实的法益侵害危险性。只有当预备行为所要侵害的法益的重要性超过个体公民自由权利行使时，有引起重大法益侵害的较大的可能性时，刑罚前置化才具有正当性，才有必要对该预备行为的处罚做出特别规定，对重大法益做出特别性的倾斜性保护，避免严重危害结果的产生。除了对法益的威胁具有紧迫性之外，预备行为所要侵害的法益性质也应纳入实质预备犯的成立要求。即只有当预备行为具有侵害重大法益或者大量法益的较大可能时，才能对预备行为拟制为独立犯罪。应此，设立实质预备犯应当同时符合法益侵害的“紧迫性”与侵害“重大法益”的可能性时，才能对重大法益创设紧迫危险的预备行为进行处罚。而我国在破坏秩序类犯罪领域却设立了多个实质预备犯，例如编造恐怖信息罪、持有伪造的发票罪等，不仅没有危害个人或社会的重大法益，也不具有造成法益侵害危险的紧迫性，应此可认为并未达到值得刑罚处罚的程度，将这类行为拟制为实质预备犯会破坏预备犯的处罚结构体系。

2. 实质预备犯应具有引起后续犯罪的主观目的与盖然性

实施预备行为一般是为了后续的犯罪行为做准备，这种联系可以具体为被实行化的预备行为与后续行为之间的紧密关联性，其中包括了客观上的预备行为本身的危险性，以及行为人主观上的实行后续犯罪行为的主观心态。在客观层面，需要预备行为具有推进后续行为侵害法益的高度盖然性。即行为人完成预备行为后，一旦开始着手实行后续行为，将会有高度的可能性对保护法益产生严重危害后果。所以只有对完成后续犯罪行为具有实质促进与便利作用的预备行为才是值得处罚的。

从主观层面上，行为人需要具有实施后续犯罪的主观目的。通过主观目的证明行为的危害性，行为人若为了实施后续犯罪而实施预备犯罪，讲会促进后续犯罪的进行，就会产生侵害法益的现实危险性；若行为人不是为了促进后续犯罪的推进，预备行为就不会对法益产生威胁，那么这种不具有实施后续犯罪的主观目的的预备行为就不应被纳入刑法的处罚范围。

3. 实质预备犯的预备行为不应成立预备犯罪

我国刑法总则中设立了对形式预备犯的普遍处罚的模式，又在分则中规定了实质预备犯以处罚个别预备犯罪，形成了形式预备犯与实质预备犯交叉的现象。既然实质预备犯已被拟制为独立的犯罪行为，那么其预备行为是否应适用我国刑法总则中规定的普遍处罚预备行为的规定？即实质预备犯的预备行为是否应受刑事处罚。作者认为从处罚的正当性与必要性双重角度分析，实质预备犯的预备行为不应适用形式预备犯普遍处罚的规定，不具有刑事可罚性。

从形式违法性的角度看，处罚实质预备犯的预备行为有违罪刑法定原则的明确性要求。作为犯罪行为的刑罚规定内容需明确具体地规定，而刑法第22条规定内容过于笼统抽象，缺乏对具体行为的描述，对于实质预备犯的预备行为并不具有类型性与限定性。不仅国民难以明确了解自己行为是否构成犯罪，也难以确定法条适用的范围，导致处罚范围不明确，易导致轻微的违法行为甚至合法行为也收到刑法处罚。因此，若有处罚具体实质预备犯的预备行为的必要性，应在刑法分则中以具体条文做出规定。

实质预备犯的预备行为也不具有实质违法性，其不具有严重紧迫的法益侵害性，未对保护法益造成一定的危险。不仅难以表明行为人的主观犯罪目的，与后续的犯罪行为也缺少紧密的关联性和高度盖然性。处罚实质预备犯的预备行为，代表着刑法可罚性边界的再次扩张，将会不当扩大刑法的处罚范围，而压缩公民正当权利的自由行使空间，不利于保障公民的合法权利，难以得到公众认同。

03 阅读感悟

形式预备犯因形式上属于目的犯罪的预备行为而被规定为预备犯罪，为目的犯的基本构成要件的修正形式。实质预备犯在立法上因其属于其他犯罪的预备行为而被独立规定为犯罪，即独立预备犯。实质预备犯因被规定为独立的构成要件，因而具有刑事可罚性。实质预备犯与形式预备犯相比，具有类型性与限定性，其行为已被类型化，如同一般的构成要件行为，可视为实行行为。

预备行为其本身不会造成法益侵害的结果，但是由于其行为已体现出侵害法益的抽象危险性，所以有必要将其实行化。这种对法益的抽象危险性不仅是设立实质预备犯的正当化依据之一，也是设立实质预备犯的限度所在。应受刑事处罚的预备行为对重大法益的侵害的实现具有高度实现的可能性的行为

规定实质预备犯的目的是为了填补我国刑法第22条对于预备犯普遍处罚的不足，限制普遍处罚预备犯的处罚范围，缩小其形成的犯罪圈。但是由于实质预备犯是通过立法拟制成独立的犯罪行为，实质预备犯在立法上的膨胀不仅推动了刑事处罚的前置化，在司法适用中也存在着兜底条款扩张适用、处罚范围过于宽泛、轻微危险即入罪的功能主义倾向等问题，而脱离了形式可罚性与实质可罚性的成立的双重标准。实质预备犯的处罚范围不断扩大，不再限于保护重大法益，在破坏秩序类犯罪中不断增加实质预备犯的数量，存在扩张性的兜底条款，易导致任意解释入罪，陷入口袋罪的现象，将主观上不具备犯罪目的或是客观上未创设紧迫法益侵害性的行为认定为犯罪，而不断限制公民权利的自由行使空间。实质预备犯在立法与司法层面的双重扩张，都将导致刑事处罚前置化与过罪化的趋势大幅度扩张，体现出刑法谦抑性与保护法益目的之间的矛盾。刑法作为保护法益的最后手段具有谦抑性，要求限制犯罪的刑事处罚范围；但当危害结果实际发生后再处罚则会导致无法及时有效的保护法益。不当扩张刑法处罚范围，会限制公民合法权利自由行使的空间，因此需要合理限制实质预备犯的扩张趋势，在明确其立法目的与处罚依据的基础上限定处罚边界。

因此，有必要对实质预备犯的成立范围做出限制，才能保障实质预备犯出罪功能的实现。处罚实质预备犯的正当依据应从形式可罚性即构成要件行为，与实质可罚性，即对法益的威胁两个方面出发。由于预备行为不具有与实行行为相当的类型性与限定性，因此对于犯罪预备行为以普遍处罚缺乏法理依据与必要性，也不符合罪刑法定原则中的明确性要求。而实质预备犯是立法者将某类预备行为拟制为实行行为，将其规定为独立的构成要件，而具备了类型性与限定性，原本模糊宽泛的预备行为被限定为不符合社会通常规范要求的行为。实质预备犯的形式可罚性即在于预备行为被拟制为独立的犯罪构成要件，具备类型性与限定性，成为一种独立的犯罪类型。对于实质预备犯的成立范围也需严格限制，只有具备实质可罚性的预备行为才具有处罚必要性。一般的犯罪预备行为由于法益尚未收到侵害且侵害危险性较低，对法益的威胁轻微，尚未达到应受刑事处罚的严重程度，因而原则上不具有刑事处罚的必要性。刑法只处罚具有严重法益侵害程度的预备行为，只有当侵害法益的危险累积到一定程度并且具有较高的现实化的可能性时，才具有刑事处罚的必要性。因此是否具有紧迫的法益侵害可能性即是预备行为是否可被拟制为实行行为，也是实质预备犯的实质可罚性的判断关键所在。

实质预备犯的立法拟制不能直接将实质预备犯的具体犯罪构成正当化。不能仅出于方便证明责任的减轻、降低预备犯的证明难度等功利主义的角度考虑，对犯罪预备行为普遍拟制为实质预备犯。应结合刑法处罚的必要性与谦抑性，在立法上发挥保护法益之机能，根据是否预备行为存在对重大法益的抽象危险发展为现实具体的紧迫危险的高度可能性，决定是否该行为拟制为独立的犯罪行为，限制预备行为实行化的限度；司法适用上结合行为人的主观目的与对法益的现实危险性的原理，严格限定独立预备犯的成立范围，将不值得刑事处罚的预备行为排除在刑罚处罚范围之外，合理界定实质预备犯的成立范围与处罚边界。

来源：荣轩教育