摘要：党的二十届三中全会提出“完善涉及公民人身权利强制措施以及查封、扣押、冻结等强制措施的制度”，然而，由于立法保障和司法认知不足，涉案财物面临强制措施运用不当、权属审查不清、追赃挽损难、监检衔接不畅等问题。本期专题围绕涉案财物处置在理念、原则、方式等方面的重点问题
党的二十届三中全会提出“完善涉及公民人身权利强制措施以及查封、扣押、冻结等强制措施的制度”，然而，由于立法保障和司法认知不足，涉案财物面临强制措施运用不当、权属审查不清、追赃挽损难、监检衔接不畅等问题。本期专题围绕涉案财物处置在理念、原则、方式等方面的重点问题展开探讨，以期为下一轮的《刑事诉讼法》修改提供实践参考。
违法所得用于网络直播打赏
的刑事追缴问题探析
吴克亮
刘若冰
陕西省西安市碑林区人民检察院
第二检察部五级检察官助理
摘 要：网络直播打赏行为推动了一个全新行业蓬勃发展的同时，其定性问题争议不断，“同案不同判”现象时有出现。当前主流的服务说和赠与说均有其合理性和局限性，为更精准认定打赏性质，需重新解构观众、平台、主播三方关系。将违法所得用于网络直播打赏的刑事追缴，关键在于应当确定网络直播平台为追缴对象，核心在于平台是否构成善意取得，具体从是否尽到合理注意义务和支付合理对价入手，以证据裁判原则综合进行认定。
关键词：善意取得赠与合同网络服务合同合理注意义务合理对价
全文
根据中国网信办报告显示，截止2025年1月，我国网络直播用户规模超过8.33亿人，占全部网民数量的75.2%。网络直播行业的迅猛发展带动了相关产业繁荣，但也乱象丛生，如恶意诱导打赏、高额打赏等情况频发，在处理这些问题时，其行为定性作为首要环节却引发了不小的争议，导致司法实践中“同案不同判”的情况时有发生。本文从实际案例出发，聚焦违法所得用于网络直播打赏的追缴问题，进一步分析直播打赏主体间关系，明确网络直播打赏性质，为违法所得刑事追缴提供可行路径。
一、基本案情
被告人秦某某系某公办大学后勤部门收费人员，自2015年起，利用职务上经手暖气费的便利，将700余万元暖气费通过截留收入不入账方式予以侵吞。秦某某将所贪污款项中的500余万元用于网络直播平台打赏，其余款项用于个人消费。2023年10月，被告人秦某某被碑林区人民法院以贪污罪判处有期徒刑10年又6个月，并处罚金80万元。
案发后，网络直播平台将打赏款项中的400余万元主动退回至调查机关办案账户。
二、现行刑事追缴的思路剖析
追缴一词在我国法律体系中意为追查缴获，是司法机关或行政机关履行职权的行为，也是刑事犯罪中涉案财产处置的关键环节。但刑事追缴的法律性质和追缴对象目前仍存在争议，直接影响着违法所得用于网络直播打赏的追缴范围和对象。因此，探究违法所得用于打赏的追缴前提，是明确刑事追缴的法律性质和追缴原则。
（一）刑事追缴的法律性质
有观点认为刑事追缴制度的设立源自于刑法的法理内涵“任何人不能因违法行为获利”，是司法机关对犯罪分子的违法行为进行评价的同时，剥夺其违法行为获得收益的处置措施。这与最高法在《关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》（以下简称《批复》）中“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明”的理念相一致，实质上是将违法行为侵犯客体与侵害对象同等保护的一种具有刑事属性的涉案财产处置措施。
但需注意的是，刑事追缴仍具有一定程度的民事属性，一方面，追缴所保护的法益具有民事属性。《刑法》第64条规定了“追缴的违法所得如确属被害人的合法财产，应及时返还”，表明了刑事追缴直接影响到民事财产权益的归属，与民事侵权中的财产返回请求权具有内在一致性，如在集资诈骗案件中，追缴的赃款赃物可用于弥补被害人的经济损失。另一方面，追缴对法律关系的介入具有民事属性。最高法在《批复》中明确“被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。”阐明被害人合法财产的追缴责任应当由司法机关一并解决，达到将被害人损失回复到原始状态的恢复效果。司法机关为实现“任何人不能因违法行为获利”理念，将本应由被害人行使的民事救济权力收归己有，使得刑事处置、民事救济在程序上形成互补，彰显了民事属性。
刑事追缴的刑事、民事混合属性要求司法机关在追缴适用中既要遵循刑事法律的基本原则，也要兼顾民事权益保护公平原则特征，以保障公权私权的充分平衡。
（二）刑事追缴适用善意取得制度
现行《刑法》第64条的规定与最高检印发的《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》第3条“违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。”具有相同的表述，但该两条对于通过以享受债权、交易等方式的获得违法所得的第三人是否为追缴的对象并未予以明确。1992年最高法研究室在《关于对诈骗后抵债的赃款能否判决追缴问题的电话答复》中曾提到“人民法院对需要追缴的赃款赃物，通过判决予以追缴符合法律规定的原则。赃款赃物的追缴并不限于犯罪分子本人，对犯罪分子转移、隐匿、抵债的，均应顺着赃款赃物的流向，一追到底，即使是享有债权的人善意取得的赃款，也应追缴。”首次提出了“一追到底”的理念。但很快，随着1992年我国开始建立社会主义市场经济体制，为进一步保护市场经济健康有序稳定发展，“一追到底”理念开始改变。1996年最高法印发的《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》第11条中“如确属善意取得，则不再追缴”是刑事追缴适用善意取得的第一次出现，随着2019年《最高人民法院关于废止部分司法解释（第十三批）的决定》正式明确电话答复废止，正式确立了我国刑事追缴应受到善意取得限制的规定。从20世纪90年代至今，我国刑事追缴整体方向由“一追到底”转变为“合理追缴”，要求在具体实践过程中更需要考量法的平衡与统一。
三、网络直播打赏的法律性质
网络直播打赏是观众在注册直播平台账号后，通过直播平台观看主播直播内容，根据自身需要在直播平台充值换取虚拟币，并用虚拟币购买虚拟礼物进行打赏的行为。对于将违法所得用于购买虚拟币打赏的刑事追缴，需根据《刑事裁判涉财产部分执行若干问题的规定》（以下简称《规定》）第11条，先明确网络直播打赏的性质，如认定为无偿的赠与行为，则全部打赏金额均可进行追缴；如认定为服务合同的消费行为，则需要在善意取得的标准下进行判断。
（一）网络直播打赏的赠与说与服务说
对网络直播打赏的性质认定，我国实务界和理论界主要存在赠与合同说和服务合同说两种意见。
1.赠与说的合理性和局限。赠与合同说从打赏的基本性质出发，认为网络直播打赏仅是传统打赏在互联网时代的新体现。观众无论是否打赏，均可完整享受到与打赏观众相同的直播内容；打赏的礼物数量及金额完全由观众决定，打赏礼物与直播内容不构成对价，其本质仍然符合《民法典》第657条认定构成赠与合同的核心特征“无偿性”，应被认定为赠与行为。在司法实践中该观点占据主流，如2019年最高法发布的中国互联网十大典型案例之俞彬华诉广州华多网络科技有限公司、王子戎、哈尔滨兴戎文化传媒有限公司、刘奇琪网络服务网络服务合同纠纷案，法院认为观众对直播发布者的“打赏”一般成立赠与合同；又如重庆市第一中级人民法院审理的曾某某与柯某、王某赠与合同纠纷案，法院认为基于主播对其表演活动的完全自主性和其表演内容的非具体明确性、观众打赏的完全自愿性和无对价给付性，主播与观众就打赏行为成立赠与合同关系。
诚然，赠与合同说有其合理性，一是打赏随意性强。观众无须支付任何费用就可以在直播平台上观看任意直播内容，打赏与观看节目不具有强制关联。二是打赏金额不确定性强。虽然部分平台对所打赏礼物以“跑车”“火箭”等礼物形式进行规制，但整体看观众打赏的金额仍然具有随意性。三是直播内容对价无法判断。一方面，观众打赏与否均可享受同样的直播内容。另一方面，主播的直播内容不同，且无相应市场价格予以参照，故无法对直播内容进行一致标准的对价判断。综合以上认为更符合赠与合同特征。
但赠与合同说并不能从法理上解决以下问题：其一，观众与主播间没有“赠与”合意。赠与合同须双方意思表示一致才可成立。但在实践中，从观众端，其打赏行为往往代表着一定程度的情绪价值满足和包括对后续个性化节目的期待，如部分观众以名列主播礼物排行榜为乐、或部分观众为吸引主播注意力频繁高额打赏进而点播节目等，非仅是单纯的“无偿性”赠与。从主播端，其卖力表演节目是为满足观众期待进而给予高额打赏。双方的真实意思表示均为以满足观众情绪价值换取打赏的等价交换，而非赠与。其二，赠与的礼物不符合赠与物所有权转移的表现形式。传统赠与行为是赠与物的所有权在赠与者与接受者之间进行转移。但在直播打赏中，主播实际并不拥有该虚拟礼物的所有权。该虚拟礼物仅是平台方用以计算分成的记分符号，在赠送行为结束后该礼物便消失，且该礼物所代表的虚拟币的价值实际上仍需要经过分成等流程才向主播进行实际结算，最终款项与虚拟礼物价值可能不等。这种形式亦不符合传统赠与所有权转移的表现形式。
2.服务合同说的可行性与不足。服务合同说认为在直播打赏场景下，观众具有消费者特征。观众与主播就直播内容和获取的情绪价值为对价进行打赏，符合消费“等价交换”的特征，应以消费行为认定，构成网络服务合同。除相应法理分析外，在国家层面也有将直播打赏认定为消费活动，构成服务合同的趋势。如国家互联网信息办公室等七部门联合出台的《关于加强网络直播规范管理工作的指导意见》中指出，“建立直播打赏服务管理规则，明确平台向用户提供的打赏服务为信息和娱乐的消费服务。”在司法实践中亦有地方法院将网络打赏认定为服务合同的判决出现，如重庆市涪陵区人民法院审理的吕某某、陈某某赠与合同纠纷一案，法院认为观众根据个人的认可度和满意度进行打赏是一种消费行为，观众与主播之间是双务和有偿的，应认定为网络服务合同。浙江省杭州市中级人民法院在隋某诉孙某一案中认为隋某的打赏行为获得了精神愉悦，是消费行为，双方之间存在对价给付，成立网络服务合同关系。
同样，认定构成网络服务合同具有以下不足：其一，忽略了直播平台的桥梁作用。观众所打赏的礼物为其使用钱款充值的虚拟货币，后用虚拟货币购买的虚拟礼物。该虚拟礼物实质并不代表任何的财产性利益，而仅作为记分符号等性质存在，主播后续只根据该符号从平台获取相应利益，因此观众与主播之间本质上没有发生直接的金钱利益转移，不符合服务合同格式要件。其二，主播与平台之间打赏收益分成约定，用户通常不知情；也就是说，用户在订立服务合同时无法知晓和决定合同相对人即主播的对价，这与通常的合同订立过程不符合。
因此，将打赏行为简单认定为消费行为构成网络服务合同亦或赠与行为构成赠与合同均有无法解决的悖点，正确认定打赏行为需要从打赏行为法律关系本质进行全面分析。
（二）网络直播打赏的三方法律关系认定
准确认定网络直播打赏性质的前提是厘清观众、平台、主播的三方关系，并对打赏行为进行解构，分别认定相应的行为性质。
1.观众充值兑换行为。观众注册账号并充值获取虚拟币的行为一方面获取了账户的使用权，另一方面获得了虚拟币的使用权。但因为该虚拟币其一，不具备一般意义上一般等价物的性质，不能等同于货币予以认可。如以抖音平台为例，其官方《抖音钻石服务协议（2025年1月2日更新）》（以下简称《协议》）第1条明确规定，“钻石服务是用户付费、平台向用户持续提供的整体网络技术及相关服务，钻石服务非网络支付服务，钻石不具备预付价值。”其他平台亦有相类似规定。观众就算之后将钻石兑换为虚拟礼物对主播进行打赏，其仍然不是直接将财产性利益予以赠送，而仅是将虚拟礼物本身进行赠送；其二观众的充值行为具有不可逆性，充值兑换的虚拟币不能再次兑换为原先货币。还是以《协议》为例，亦规定充值过程具有单向性，虚拟币到账后不得提现。因此，所谓虚拟币仅是不同直播平台所属网络数据库中形成并储蓄的数据产物，其性质已经脱离了传统货币，当观众充值完毕后就丧失了对所充值货币的所有权，而转化为对直播平台虚拟币或虚拟礼物的使用权。
直播平台在此关系中，为观众提供线上如直播、互动、弹幕、充值换取虚拟币等功能服务以形成对价，应认定为网络服务合同关系。
2.观众打赏行为。正如上文所述，观众打赏行为本质上是将充值所获得的仅具有使用权的虚拟币兑换为虚拟礼物，进而将虚拟礼物赠送给主播的行为。虚拟币、虚拟礼物自始至终的所有权均属于直播平台，打赏行为只是一种使用虚拟币、虚拟礼物的过程。对于主播，所收到的虚拟礼物本质上也不具有传统意义上的占有、使用、收益和处分的权利，更多是作为一种记分标识等功能，并以此功能作为依据向直播平台换取报酬的权利。本质上，观众与主播之间并未建立直接的法律关系和合同关联。在司法实践中，如上海市第二中级人民法院审理的甘某诉某网络科技有限公司、沈某等赠与合同纠纷案，法院认为观众与主播之间的打赏行为，因虚拟道具不属于物权、也不属债权或债权凭证，其使用不产生新价值，未构建新的法律关系，故不构成赠与合同关系。又如重庆市忠县人民法院审理的王某诉秦某不当得利案，法院认为主播秦某从直播平台处获得的收入来自于直播平台间的收益分成，与王某并无直接法律关系，主播秦某不构成不当得利等均具有相同观点，即实际上在打赏行为中，观众与主播仅有事实行为，没有法律关系。
3.主播分成行为。主播与直播平台之间可能存在雇员性质的劳动关系或松散的合作关系，但两种关系均不影响主播与平台之间的分成行为性质认定，均是主播通过打赏，与直播平台依据某标准结算后获得报酬。但需要注意的是大多分成方案中，主播所获得的虚拟礼物并非计算收益的唯一因素而仅是凭证之一，除此之外还有直播时长、弹幕量等考察因素，如哔哩哔哩直播平台中的著名签约主播“老实敦厚的笑笑”每月需直播时间达到一定要求后才可按照所约定比例进行分成。同时，直播平台会为主播提供相应的推流、上主页推荐、网络基础设施等相应服务，亦会作为分成的对价。因此，主播最后所取得的实际收益与观众打赏间已经没有了直接的关联性，主播最终取得收益的多寡，因仅涉及主播与平台之间的两方主体，与打赏观众并无直接关系。
（三）网络直播打赏的性质认定
通过上述分析，直播打赏的单一行为被解构为观众注册账号、充值兑换虚拟币、赠送礼物等独立行为，观众注册、充值、兑换礼物的行为与平台之间构成网络服务合同，形成消费关系；与打赏主播赠送礼物的行为因不产生实际价值，仅为事实行为，不构成法律行为。
四、网络直播打赏追缴的综合判断
在明确了网络直播打赏行为性质的基础上，针对违法所得用于网络打赏的追缴，应严格依据《规定》第11条规定，在追缴对象、条件限制等方面予以注意。针对追缴对象，因观众实际上是与直播平台之间形成网络服务合同，故追缴对象为直播平台，且应当受到善意取得限制。在善意取得制度下，对直播平台的判断应遵守善意推定原则，即推定直播平台为善意，并由主张非善意的主体履行举证责任。在刑事诉讼过程中应由司法机关遵循证据裁判原则情况下，综合考量直播平台是否尽到合理注意义务、是否支付合理对价等进行判断：
（一）平台合理注意义务的考量
2021年3月15日，国家市场监督管理总局正式颁布的《网络交易监督管理办法》，对网络交易及消费进行规范。直播平台作为新出现网络市场参与主体，具有积极弘扬社会正气、遵守法律道德的社会责任。针对现阶段的行业乱象，直播平台应当针对打赏额度、打赏次数等进行必要的限制，如建立单笔打赏最高金额限制和连续打赏最多次数限制等。针对出现短时间内频繁大额异常打赏情况等需第一时间进行核实，对真实性和自愿性进行确定，排除主播恶意诱导打赏等情况。针对主播是否主观明知打赏是违法所得亦须进行核实。同时，应当以类似于网络侵权纠纷中的“红旗原则”为基础，加紧诸如设立举报平台、冻结平台等便于畅通沟通渠道和配合机制，要求做到实名认证审核信息，以便及时追查，亦可以要求直播平台参照银行等金融机构，构建风险评估等方法。在此基础上，结合是否出现上述事宜从而判断是否尽到合理注意义务。
（二）平台合理对价的判断
直播内容的合法性是判断直播平台是否支付合理对价的前提，如直播内容涉及违法如黄、赌、毒等时，因内容本身具有违法性故相应直播内容依法不能在网络市场予以流通，与之相关的针对违法内容的打赏行为、分成流程等亦自始无效。直播平台作为市场参与主体，应当及时对该内容予以清除，因此针对该部分内容及其打赏无需判断是否支付合理对价，可直接认定符合《规定》第11条之（三）款，可以进行追缴。
针对合法直播内容，有观点认为根据《最高院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第19条，应当以低于或高于市场价格的30%作为标准来认定是否支付合理对价。但一方面网络服务与传统实物买卖不同，是否支付合理对价无法通过物品或直播内容的质量、数量、市场平均价格等进行衡量。另一方面在网络直播打赏中形成的是观众与直播平台的网络服务关系，追缴的指向对象为网络直播平台，其充值换取的虚拟币、虚拟礼物等均为固定比例和固定数量，根本无法用是否存在合理对价进行判断，因此只要未出现诸如系统异常、充值漏洞等特殊情况，通常可以认定直播平台已经支付了合理对价。
综上，网络直播打赏行为可分为观众与直播平台间的网络服务关系和观众与主播间转移虚拟礼物的非法律事实关系，刑事追缴违法所得只能在善意取得制度下，针对网络服务合同进行评价。在本案中，检察机关经审查发现，在案证据无法说明直播平台主观上明知钱款系违法所得，平台建立了打赏频率、额度限制等措施规范打赏行为，设立了身份验证、人脸识别、验证问题等限制高额打赏，设有恶意诱导打赏举报中心未收到相应举报线索，综合认定尽到了合理注意义务，相关直播内容亦真实合法，因此直播平台构成善意取得。检察机关最终未对用于网络直播打赏的违法所得提出追缴建议。直播平台在获悉案件办理进程后，自愿向办案机关退回了人民币400余万元，为被害单位挽回了一定的财产损失。
*本文刊登于《中国检察官》杂志2025年2月（经典案例版）
来源：中国检察官