摘要：作品类型直接影响侵权比对方法和结论，原告主张《率土》游戏整体构成视听作品或其他作品，被告认为原告对“整体”主张不明，也没有明确侵权内容，无法确定比对范围和方法，本案不具备进入实质审查的条件。一审法院判定原告游戏整体构成“其他作品”，二审认为一审认定不当。
作品类型直接影响侵权比对方法和结论，原告主张《率土》游戏整体构成视听作品或其他作品，被告认为原告对“整体”主张不明，也没有明确侵权内容，无法确定比对范围和方法，本案不具备进入实质审查的条件。一审法院判定原告游戏整体构成“其他作品”，二审认为一审认定不当。
被告也组织了专家论证会，时间上比原告还早了三个月。被告方专家认为：1）三国本身作为客观存在的历史事实可有多维解读，两款游戏在表达的思想上即存在差异；2）原告主张的侵权内容不明，致使本案的侵权比对范围无法划定。在原告明确包括自身权利基础、请求内容、比对标准在内的诉讼请求之前，法院不宜对本案进行实体审理；3）不同类型的游戏，进行“整体”保护的基础不同，如果要主张整体保护，应该对“整体”进行详尽解释。
关于游戏整体保护可行性，原告在2021年10月邀请国内多位法学教授举行专家论证会，主要论证问题有三：1）网络游戏核心玩法的具体设计能否构成著作权法上的作品；2）案涉两款网络游戏的核心玩法设计实质性相似，可否推出被告游戏是对原告游戏的改编；3）对网络游戏设计的整体抄袭能否同时构成不正当竞争行为，适用反法保护。
原告方专家认为《率土》构成视听作品，参照视听作品和剧本保护的关系，对游戏整体的保护应延及游戏规则，逻辑是：
《率土》的游戏规则设计已经具体到表达层面；在网络游戏设计具有巨大创作空间的情况下，《率土》的独创性不仅体现在某些设计元素具有鲜明个性，还体现在对之前游戏中某些惯常表达的选择、编排和取舍上，从而形成了一个全面化、复杂化、有序化的宏大的游戏设计系统；我国著作权法规定对视听作品的保护应当包括对其背后剧本的保护，在《率土》构成视听作品的情况下，游戏规则应当视为《率土》背后的剧本，进而受到保护；被告整体性抄袭《率土》游戏规则从而制作出新的视听作品（《三战》）的行为落入视听作品改编权控制范围，构成改编权侵权。原告方专家论证思路可以对照守望先锋诉枪战前线、英雄枪战、太极熊猫诉花千骨等案件来看。
比如，守望先锋诉枪战前线、英雄枪战抄袭案（（2017）沪0115民初77923号、（2017）沪0115民初77945号）：
该案法院通过拆解游戏制作流程，将网络游戏的呈现分为五个层次，对其属于思想还是表达进行分析认定，最终判定案涉FPS类游戏第三、四层也构成具体表达：1）游戏规则通过以游戏设计要素为内核的游戏资源制作得以外在呈现，构成表达；2）本案中“可以判定游戏地图的行进路线、地图进出口的设计、人物的类型、技能和武器组合等整体构成了对FPS游戏规则的具体表达”；3）原告游戏整体画面构成类电作品。图1:制作流程拆解表
再比如，太极熊猫诉花千骨案（（2015）苏中知民初字第00201号、（2018）苏民终1054号）：
该案法院认定原告游戏运行动态画面整体构成类电作品，分析时提及该手游设置了强制玩家操作的新手引导、自动战斗等设定，玩家在这些设定中对游戏的操作度很低，使游戏呈现的画面在性质上更具有类似电影作品的特质。本案法院认定《率土》整体不构成类电作品、比对时不应比对一帧帧画面，而应比对游戏规则、游戏机制时，分析认定电影作品画面和游戏画面有本质区别，同时对玩家的独创性贡献因素进行分析。该案法院认定原告将游戏不同系统的玩法规则“通过不同游戏界面结合文字描述，以及预定好的连续游戏界面切换等方式”向玩家叙述，类似于拍摄电影时根据剧本摄制分镜头的创作行为，体现了游戏设计者对不同游戏界面排列、组合的个性化选择，构成作品的具体表达。其裁判理念是——当游戏设计者对游戏玩法的呈现使玩家能产生感知作品来源的特定体验时，可认定其呈现方式是游戏规则的具体表达。本案法院认为游戏规则和剧本完全不同，但认可游戏规则有构成“表达”的空间。回到率土诉三国案，原告在本案中主张的是被告构成游戏整体抄袭，依据是有121项游戏规则构成实质性相似（被告游戏规则总数近1800项）。原告提交的专家意见主张对《率土》的游戏规则应参照“剧本”进行保护。一审尽管认定原告游戏不构成视听作品，但在分析游戏规则不具有公众可感知性是否影响表达认定时，还是对剧本和游戏规则的区别进行了回应，强调“游戏规则不可脱离游戏为公众所感知和欣赏”，判决写到：
电影的创作基础一般是剧本，剧本具有下列特点：1）剧本通常会有一个基本的线性结构，包含了所有将会在电影中发生的事件，涵括场景、人物对白、人物动作与情绪等内容；
2）电影剧本与电影画面具有对应性；
3）阅读剧本时，公众能够感知和欣赏其中的文学与艺术美感，并通过大脑自然想象的画面，获得对电影的感性认知。而在观看电影时，公众亦可通过对画面的欣赏，概括提炼出剧本的内容。
4）剧本和电影既相互关联，又相互独立，剧本可以被作为文字作品予以保护，而对剧本予以演绎的电影，因其在连续画面摄制上的独创性，又可作为视听作品进行对待。
5）正因为两者的独立性，剧本不一定被改编为电影，或者说不一定专门为拍摄电影而创作；电影也不一定要完全按照剧本进行摄制，甚至可以在没有剧本时即兴创作。
游戏创作一般基础是游戏策划文档、策划文档具有下列特点：1）策划文档是通过文字、图片、流程图、视频等多种形式，阐述游戏中关于文案、基础规则、数值、具体玩法、界面、运营方案、营销推广方案等所有内容的说明文档；
2）游戏开发流程中的程序、美术、交互设计规则等其他所有职能，均需按照策划文档中撰写的内容进行对应开发，最终产出包含游戏程序和游戏资源库在内的游戏包体。类似于建筑行业中施工人员必须严格按照图纸进行施工，否则会产生质量问题，游戏开发人员也必须严格按照策划文档进行开发，特别是游戏规则更不能擅自变更，否则会产生游戏不平衡或者游戏漏洞等问题 。
一审判决对原告游戏为何不构成视听作品有清晰详细的分析，对“其他作品”的认定比较概括——“综上所述，作为独创性体现在游戏规则、游戏素材和游戏程序的具体设计、选择和编排中的电子游戏，系文学艺术领域能以一定形式表现的智力成果，有其独特的创作方法、表达形式和传播手段，与视听作品有本质区别，亦和其他法定作品类型存在本质不同，应当被认定为“符合作品特征的其他智力成果”。
游戏配置表案一二审法院和本案二审法院都强调“其他作品”认定需谨慎，但前者主要强调要考察请求保护的对象是否符合著作权法构成要件，即“符合作品特征的其他智力成果”；本案二审法院认为：1）审查时要充分考量、分别认定权利内容、权利归属主体、保护期限、合理使用等权利限制、构成侵权的实质性相似认定标准等体系协调因素；2）一审判决未充分考虑并分别认定以上体系协调因素的情况下，直接认定《率土之滨》游戏构成“符合作品特征的其他智力成果”不当。
来源：YunfangW