摘要：基于对数据反不正当竞争纠纷司法裁判的现状检视，梳理传统审判思维下数据不正当竞争行为的判定标准。探究发现，复杂市场环境下诸多新型数据竞争行为的涌现，使得反不正当竞争法第2条“一般条款”成为主要适用条款，而该条款的模糊性加剧了判定标准分歧与不周延问题。同时，现有裁
基于对数据反不正当竞争纠纷司法裁判的现状检视，梳理传统审判思维下数据不正当竞争行为的判定标准。探究发现，复杂市场环境下诸多新型数据竞争行为的涌现，使得反不正当竞争法第2条“一般条款”成为主要适用条款，而该条款的模糊性加剧了判定标准分歧与不周延问题。同时，现有裁判思路中所蕴含的利益衡量思维，启发本文探究将比例原则引入数据反不正当竞争纠纷的可行性与必要性，并结合数据竞争中的“多元嵌套利益”与复杂利益相关者模型，得出比例原则作为裁判工具对实现数据竞争中的利益衡量具有优越性的结论。进一步地，本文对比例原则四个子原则（目的正当性原则、适当性原则、必要性原则、均衡性原则）下数据不正当竞争行为的逐一审查进行展开，铺设数据反不正当竞争纠纷中比例原则司法适用的路径与步骤。
数据作为互联网经济的新型生产要素，已经成为各大企业竞争优势所在，是平台经营者竞争利益的重要来源，各企业对于数据的保护和争夺改变了传统的商业模式和竞争格局，经营者之间因数据抓取等行为产生的不正当竞争纠纷日益加剧，对规制反不正当竞争行为提出新的挑战。在处理数据反不正当竞争纠纷的过程中，法院应当充分考虑数据要素的特点，兼顾各方数据主体的权益，促进数据要素在市场上合法、有序流通，维护市场公平竞争秩序。故本文拟从我国数据反不正当竞争纠纷司法裁判的现状和问题切入，对引入比例原则的可行性与必要性进行论证，并结合数据不正当竞争的特点，对比例原则在数据反不正当竞争纠纷中的司法适用展开探讨。
一、数据反不正当竞争纠纷司法裁判现状
数据的获取和利用是一种新型的商业行为，而此类行为却未被我国反不正当竞争法类型化条款的规制范围所囊括，由此导致实践中法院普遍引用反不正当竞争法第2条（以下简称“一般条款”）和第12条（以下简称“互联网专条”）作为判断案涉数据竞争行为正当性的法律依据。但一般条款具有抽象性，互联网专条所列举行为有限且构成要件模糊，由此衍生出了不同的判定标准。
以下从数据不正当竞争案件中反不正当竞争法相关条款的适用和法院的裁判说理出发，对数据反不正当竞争纠纷司法裁判现状进行梳理总结，再从法院对数据不正当竞争行为的判定标准、判定过程中运用的思路和方法，判定思路中所反映的潜在问题及成因，以及目前裁判中体现的理念趋势三个方面对数据反不正当竞争纠纷的司法裁判现状进行检视。
（一）数据不正当竞争行为判定标准之梳理
如前所述，司法实践中多援引反不正当竞争法的一般条款和互联网专条对数据竞争行为进行定性和评判。对于抽象性的一般条款，根据条文内容可知，评价行为正当与否主要比对其是否遵守了商业道德和诚实信用原则。本节内容梳理了2011年至2022年我国发生的涉及抓取和使用数据行为的数据不正当竞争热点典型案件（见表1）。
表1 2011—2022年期间我国数据不正当竞争典型案例
通过观察可知，法院对数据竞争行为的判定思路通常为：第一步，承认数据具有商业利益、认定原告享有数据权益、竞争性权益，由此作为应受保护的逻辑起点；第二步，判断涉诉行为是否属于不正当竞争行为，在此环节中，需要首先判断双方是否具有竞争关系，然后判断涉诉行为是否属于反不正当竞争法第二章所规定的不正当竞争行为，如果不属于，那么法院将启动反不正当竞争法第2条之规定，结合商业道德和反不正当竞争法的基本原则判断涉诉行为的正当性；第三步，结合消费者利益、经营者利益和社会公共利益对涉诉行为的损害后果和积极影响进行比较和权衡。
综合上述案件，由于现行反不正当竞争法缺少对数据竞争行为正当性判断的专门性规定，难以对复杂多样的数据竞争行为予以灵活合理判定，导致司法实践中法官将一般条款以及可解释性（伸缩性）强的商业道德和诚实信用原则作为主要的裁判依据。然而，边界模糊与补充性质的一般条款、难以确定外延的商业道德和诚实信用，加之法官通常采取规则涵摄式裁判思维去解释和适用，使得数据不正当竞争案件司法裁判存在裁判依据不统一、法律适用的范围和顺序不一致、不正当竞争行为认定泛化、竞争行为正当性判定要件有分歧等问题。
（二）数据不正当竞争行为判定标准之检视
数据不正当竞争案件判定标准中之所以存在上述诸多问题，根源在于立法设计和司法思维上的不足和局限性：
1.立法不足：法律适用向一般条款逃逸
数据不正当竞争行为现有的司法规制体系主要由反不正当竞争法第2条（“一般条款”）和第12条（“互联网专条”）组成。根据特别法优于一般法的原则，一般条款作为补充性条款，法官只有在穷尽第12条的适用情形后才能援引第2条。
但是，法院在适用互联网专条时存在诸多局限。该条规定的类型化条款具有滞后性，对于行为模式的描述使用的诸如“插入”“跳转”“修改”“恶意”“不兼容”等词语，难以对具体的不正当竞争行为进行界定。此外，“妨碍”“破坏”用词相对简单、宽泛，在司法实践中难以把握。随着数字经济的发展，新型不正当竞争行为不断涌现，互联网专条中列举的三类不正当竞争行为均为“技术破坏型”不正当竞争行为，通过法律解释方法难以扩大“互联网专条”的涵摄范围进而适用该条对不正当竞争行为作出认定。
“互联网专条”适用困难导致法院只能选择“一般条款”对涉诉行为作出认定。此外，从既有相关案件看，法院即使在解释适用互联网专条时仍倾向于从一般条款中寻求释法说理路径，出现“以互联网专条之名，行一般条款之实”的倾向，或者拒绝具体规则的涵摄，径直向一般条款逃逸。
表2 法官援引法条统计
表3 判断标准——是否存在行业规范或共识
通过对上述数据不正当竞争案件裁判说理的梳理，可见反不正当竞争法一般条款的适用比率极高。但是，面对具有高度不确定性的一般条款，法教义学方法存在的问题往往会被放大。首先，一般条款的自身表述的模糊性使得法官裁量标准难以统一，影响了裁判的可预见性和统一性，导致数据不正当竞争行为认定的“泛道德化”。由于一般条款的核心在于商业道德和诚实信用原则，这就导致了法官在判断某一数据竞争行为是否构成不正当竞争时，诚信原则及商业道德几乎成为核心的判定要件，但是，法院对于在论证涉诉行为是否违反商业道德时往往会杂糅其他判断要素，对于商业道德本身的判断模糊且缺乏论证。以“汉某诉百某公司案”为例，法院在判断百某公司的行为是否违反商业道德时，考虑了涉诉行为的积极效果、对市场秩序所产生的影响、技术本身的影响等要素。但法院对为何选取这些要素予以考量以及各要素对行为性质认定产生影响缺乏论证。
由此导致的问题是：一方面，法院所主张的诚信原则和商业道德并非完全契合数据要素的特性和数据行业的基本规律；另一方面，在数据竞争场景下，诚信原则及商业道德的判定尤为困难，多元价值和新兴权益的涌现使得许多领域尚未形成广泛认同的商业道德，已出现的行业公约、行业自律规范的公正性尚待商榷，且其也难以等同视为违反商业道德的认定标准。
数据反不正当竞争纠纷中司法裁判向一般条款逃逸的做法，根源在于现行反不正当竞争法中确立的规范体系难以解决数字时代数据竞争中涌现出的新问题，一般条款与互联网专条已经与数据不正当竞争行为的规制需求相脱节。
2.司法不足：规则涵摄式审判思维的局限
涵摄是法律规则的典型适用方式，规则涵摄式审判思维与利益权衡审判思维相对，是指将个案中的案件事实归属于规范的构成条件下，从而推定其审判结果的思维方式。通过上述案例，可以发现实践中法官更加倾向于以单一的涵摄审判思维适用反不正当竞争法第2条。
表4 规则涵摄式审判思维与利益权衡式思维的区别
规则涵摄式审判思维适用于数据反不正当竞争纠纷的局限在于：首先，由于现有数据不正当竞争行为规范体系尚未健全，对认定不正当竞争行为构成要件的认识尚未统一，单一适用涵摄式审判思维会导致裁判依据难以统一。其次，在数据竞争关系中，法益的多元性与紧张关系更加明显，单一适用涵摄式审判思维极易导致权益保护的失衡。最后，以构成要件为核心的规则涵摄式审判思维作为反不正当竞争法侵权范式的产物，极易在司法裁判中产生重权益保护而忽视竞争自由的情形，导致价值保护的偏差与不周延。
（三）数据不正当竞争案件中利益平衡的裁判趋势
通过梳理现行案例的裁判说理发现，部分案例运用传统反不正当竞争法的“三元叠加”利益进行利益平衡考量，法院主要从竞争手段的适当性必要性、竞争效果的均衡性两方面，综合考量经营者利益、消费者利益、社会公共利益以及行业发展和市场竞争秩序等因素，从而进行利益平衡。如2016年的“大某点评诉百某地图案”，法院基于市场竞争的整体效益综合考量多元要素与利益。
图1 典型案例（表1）裁判思路涉利益平衡（及衡平因素）的情况
综上所述，由于现行反不正当竞争法难以解决数据不正当竞争的新问题，使得一般条款、商业道德和诚实信用原则在数据反不正当竞争纠纷中被作为裁判依据大量使用。进一步地，由于商业道德和诚实信用原则具备自由裁量的主观性，很难达成明确统一的判断标准，而利益衡量的实质判断则回应了这一现实诉求。以竞争本身为基础形成的利益衡量的价值理念和分析框架，作为数据不正当竞争行为的判定标准，不仅有充分的适应性，相对于“诚实信用”和“商业道德”也具有明显的确定性，同时也是对数据竞争案件中规则涵摄式审判思维的一种补足。由此，数据反不正当竞争纠纷司法裁判中出现利益平衡考量的趋势也不难理解。由表1裁判思路的展示也可得出，法院的正当性说理最终往往都走向了利益衡量。
二、数据反不正当竞争纠纷中比例原则的引入
基于反不正当竞争法范式转变与数据不正当竞争的特殊性，考虑到数据不正当竞争行为规制的需要同现有司法实践中有限的利益衡量价值理念之间的不匹配，将比例原则引入数据不正当竞争纠纷的司法裁判具有可行性和必要性：
（一）基于比例原则与反不正当竞争法的内在契合性
反不正当竞争法转变后的理念范式与比例原则本身的法理属性实际上具有内在契合性，这种契合性构成了比例原则引入数据不正当竞争的先决条件。
1.反不正当竞争法理念和范式的转变
正如实证部分所揭示的，我国反不正当竞争法的司法适用呈现出某种竞争利益“权利化保护”的范式，所采用的道德范式的模糊性也为法官精准司法增加难度。近年来，诸多学者重新审视反不正当竞争法理念，指出对利益的保护应当兼顾行为自由，考量实现损害的手段是否有害整体竞争秩序，即反不正当竞争法的司法实践理念应当从“保护竞争者”转向“保护竞争”。依此视角，消费者与竞争者之间的纵向关系可能才是市场竞争中最具决定性的关系，消费者不受扭曲的自由决策才是市场机制能够充分发挥作用的基础。此外，市场竞争也可能会产生诸如鼓励创新、技术发展、促进信息传播等外部效应，形成公共利益，“三元叠加”的现代反不正当竞争法保护目标逐渐形成。
考虑到市场竞争秩序中多元主体的多元利益，利益衡量范式为反不正当竞争法“保护竞争”的基本理念实现提供了一种新的进路，该范式的提出能够克服传统规则中涵摄式审判思维导致的价值失衡问题。但是利益权衡是一种基本理念，仅仅抛出普遍存在的利益或价值冲突问题，仍然依赖具体完善的解决方式实现其理念。
2.比例原则的法理属性
比例原则起源于行政法，要求行政机关采用最和缓的手段实现其所欲求的正当目的，并且行为带来的利益必得高于干预私人带来的损害。其目的在于衡量所欲实现的公共利益与所将损害的私人利益，以此为标准强调公权力干预的适度性，规范行政权的行使。然而利益衡量是各个部门法领域的普遍难题，私人利益之间的冲突相较于公私利益冲突更为常见。随着利益权衡视角的不断发展与部门法之间法理理念的不断碰撞，越来越多的学者提出比例原则本质上就是一个对冲突利益进行权衡与协调的工具，比例原则的适用过程本质上就是一个利益衡量的过程。因此，将比例原则界定为具有普适性的法学方法论并将其适用范围拓展至公法之外的其他领域具有合理性。
3.比例原则契合新型不正当竞争的需求
一方面，基于比例原则法理属性的论证，比例原则是利益衡量中具有普遍适用性的方法论规范，在经济法乃至反不正当竞争法领域的迁移运用自有其合理性。另一方面，维护公平的竞争秩序、激发市场内生活力是反不正当竞争法的内在精神与价值理念，其关键在于对竞争所涉及利益的权衡判断，反不正当竞争法的内在价值追求与比例原则的核心要旨具有一致性。将比例原则引入反不正当竞争法以确定数据竞争行为的正当性界限，能够贯彻反不正当竞争法的价值追求，为司法规制数据不正当行为提供方法论上的指引。
图2 反不正当竞争法范式的转变及比例原则的引入
（二）基于数据不正当竞争的特殊性：“多元嵌套利益”
反不正当竞争法“三元叠加”的利益衡量范式设定了经营者利益、消费者利益和社会公共利益三个层面的利益需求。就反不正当竞争法的根本属性而言，其着眼点往往在于经营者利益是否遭受侵害、竞争秩序是否受到扭曲，以彰显其调整市场经营活动中竞争秩序的功能。而在数据竞争场景下，数据要素的特殊性使其形成了一种更为复杂的特殊法益冲突结构。因此，数据不正当竞争案件中利益衡量对象，不同于传统反不正当竞争法“三元叠加”的利益衡量，是对“多元嵌套利益”的衡量。
1.数据竞争中的法益结构
（1）数据“权利”的非权利性
我国法律规定并未载明区分“权利”与“利益”，但权利与利益的区分与识别不仅并非无法讨论，而且对司法实践中法官正确界定保护力度具有重要意义。耶林、哈特等法学家强调权利的客体根本来说是一种利益。后世诸多学者也确认，权利本身体现的就是利益且可以相互转化，而二者区分的根本在于归属效能，“主观权利的根本功能即在于将某项确定的利益内容归属于特定主体”。已然确定的权利一般是公开、公示的，通过生效法律予以明确、能够成为人们行为之标准。
尽管诸多研究及实务中常常采用“数据权利”的说法，但依据严格的概念界定，各主体对于数据享有的利益并未构成法定化的权利。由于数据“权利”新兴、不明确的特性，学界对其人格权属性、财产权属性的争论方兴未艾，其具体内涵随着动态的技术革新仍处于不稳定状态之中，构成要件亦不明确，显然不具有真正权利的特征，而是受法律保护的一般利益。因此，对数据法益的保护不应依据过错责任的全面保护，而是需要关注特定案件中的利益结构，
（2）数据处理者与数据来源者的双重权益结构
数据来源者又被王利明称为“信息来源主体”，不论是自然人或是非自然人，在其日常活动中不断产生活动信息，信息成为“原料”，被数据处理者收集、数字化处理后形成可用数据。《中共中央国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》（以下简称“数据二十条”）基于这种二元分割构建了数据来源者与数据处理者的双重权益结构，提出数据来源者的法定在先权益与处理者的“加工使用权”“产品经营权”等等权益。两类权益既有区别，又存在着共生、并存、互动的关系：数据来源者的权益是处理者权益的基础；处理者权益也并不全然阻断来源者权益，而且需在一定程度上让位于特定的来源者在先权益。部分学者还主张个人信息财产权益由数据生产者与个人共享，这一主张更加剧了双方利益共生关系的复杂性。
（3）数据流通与处理利用的多主体参与
“数据二十条”进行了数据来源者与数据处理者的二分，但“处理者”的含义实际上是宽泛的，在经济性生产与交易的过程中，数据的收集、处理、利用、管理过程涉及诸多市场主体。欧盟通用数据条例区分了数据控制者和处理者，前者对数据之存储、收集、处理起决定性作用，后者则只是受指示处理数据，欧洲数据保护委员会（EDPB）也在相关文件中指出两者对于数据掌控力的区别和责任的差异。此外，初始的数据收集者既有可能是纯粹的数据管理者，也可能通过劳动、资金、技术等要素投入自行处理、利用数据，还可能将数据发往下游企业进行二级处理利用形成新的数据产品。整个生产交易过程中存在多个授权主体、被授权主体，这些主体可能产生身份（如数据权人、数据产品所有者、数据生产者、数据利用者等）的并存、转化和升级。
在这一点上，我国各类官方文件对于不同环节的主体区分重要性尚且认识不足，然而现实数字经济已经急速发展，众多上下游企业共同瓜分新时代的大数据红利，直面现实问题的司法实践也不得不重视此类主体的复杂性。
（4）个体利益与整体利益的交织
一方面，基于数字经济中数据作为生产要素流通的属性，个体企业对于数据的收集、控制、处理方式不仅影响到其竞争对手的商业利润，还影响到整个数据要素市场的发展。譬如，若企业利用先发优势对其所控制的数据建立高度防御性保护、拒绝共享数据，便很可能在某一细分市场构成垄断地位，对此，境外反垄断执法当局出于维护市场公平竞争秩序的考量，往往采取措施要求该企业在市场共享数据库副本。
另一方面，尽管存在个人数据与公共数据的分类方式，两类数据所涉的利益却是兼具个体性与公共性的。个人数据处理不当直接影响个体的人格权益与财产权益，在数据量极大的情况下也影响着民众整体的数据安全感及网络环境秩序感；公共数据是国家机关为承担公共管理和公共服务职能所收集的与每一个公民个体息息相关的数据，处理不当同样可能带来个体信息的泄漏与整体国家社会层面的风险。
（5）总结：数据竞争中的“多元嵌套利益”
基于现实数据关系的复杂性，“权利束”的理念应运而生，数据权益是信息之上产生的多项集合的权益。出于数据本身巨大潜在价值的经济考量，市场必得鼓励共同利用、收益共享，因而数据平行持有、各自处理应为常态。
在前述梳理中可以看出，数据竞争所涉主体多元，权益多样。包括自然人、法人（含国家机关）、非法人组织等在内的数据主体在生产、生活、社会管理中都可能产生各种各样的数据，在不阻碍他人合法权益的情况下，数据主体（数据权人）都可以使用、加工、处理，并获得财产性收益。以动态的视角审视其间主体互动，数据初始权益与各类衍生权益叠加和嵌套，形成了“多元嵌套利益”的最终结构。
图3 数据不正当竞争案件中的复杂利益相关者
2.多元嵌套利益的影响：风险变化与防范升级
承前所述，数据不正当竞争案件中利益冲突复杂性。数据要素生产及交易链条上存在诸多数据来源者、数据控制者、一级数据处理者、二级数据处理者等相关利益主体，这些主体在何种程度上享有数据权益、在何种份额上进行数据收益的分配，标准是模糊不清的。而且这些链条并不是单一的，从一份特定数据之上能够放射出数个或分离或交织的利益主体链条，形成复杂的网状结构。传统竞争中固化的竞争利益形态在此便发生了颠覆性的变化，即数据所产生的竞争利益难以通过某种载体归属于特定主体——数据流通之网每一个节点上的市场竞争参与者都可能获取相应的竞争利益，数据在不同的流通节点上也都可能形成新的竞争利益。
正因如此，数据权益（利益）通过多层嵌套层层叠加，直接放大了利益冲突的风险，对利益衡平范式提出了更高要求：在确定主体数据权益的边界时，既要加强制止违背商业利益的不正当竞争行为，也要警惕数字平台凭借既有优势形成数据垄断，避免其以不正当纠纷为由，造成数据流通的阻断，侵害数据竞争的自由环境。另外，对于数据竞争性利益的分配，需根据数据产业链中不同节点、不同类型的经营者划定与其数据持有、使用模式相匹配的利益范围。最后，权衡数据反不正当竞争中的法益冲突，对成本要素的考量不能只是局限于个体利益损坏的私人成本，更要注重审查与私人成本相关联的社会成本即社会公共利益损害；对要素的考量也不能局限于公共利益所得，还要考量于公共利益实现相关联的个体利益，如数据与个人信息权益之间的关系。
综上所述，数据竞争中特殊的“多元嵌套利益”对传统基于规则涵摄的审判思维和僵化的道德范式提出了挑战，期许着有效的司法衡平工具。
（三）比例原则作为数据反不正当竞争裁判工具的优越性
一方面，比例原则因其四个子原则阶层式、过滤式的审查判断步骤具备较强的可操作性，使得其作为裁判工具在数据反不正当竞争司法中具有天然的优越性。基于数字经济的特征，经营者之间互相获取数据、利用数据，实属数据产业内惯常的经营模式。无论经营者经营规模如何、数据体量如何，其均可正当地（包括目的正当和手段正当）获取、利用进入市场经营领域的商业数据，这也是数据产业、数据市场能够持续发展的动力源泉。因此，在平衡案涉主体数据竞争性利益时，被诉竞争主体行为并不因所谓的“不劳而获”的数据获取行为而当然具有不正当性，若其行为能够通过目的正当性、适当性、必要性和均衡性的审查，则往往能凭借这种过滤性、层次性的利益衡量实现合法性的证成。
另一方面，比例原则中四个子原则的一贯性，使得比例原则能够进行数据不正当竞争中“多元嵌套利益”的衡平，维护竞争秩序。通过目的正当性、适当性、必要性、均衡性的审查，比例原则不仅能在不同层次的数据处理者之间作出利益平衡，还能够实现先发与后入的竞争者之间的利益协调。尤其是在均衡性原则的审查中，无论是对于经营者关于数据持有和利用的商业意愿，还是经营者之间关于数据获取和利用的契约关系，都能实现从更为宏观的数据产业层面进行合理的利益分配，从而有效规避数据细分领域发展空间受限、数据产业发展动力不足等潜在的数据垄断风险。
综上所述，引入比例原则作为裁判工具，能够为数据不正当竞争行为的判定提供清晰有效的审查路径和步骤。基于这一优越性，以及比例原则和反不正当竞争法的内在契合性和数据反不正当竞争的特殊性，数据反不正当竞争中比例原则的引入具有可行性和必要性。
三、数据反不正当竞争纠纷中比例原则的司法适用
如前所述，比例原则是一个“方法论意义上的工具性原则”，比例原则是由数个子原则所构成的复杂的规范结构。在具体个案判断中，数个子原则层层递进，依次展开，上一位阶的要件满足后。才能对下一位阶进行审查。
图4 比例原则的阶层式审查
比例原则的引入，首先需要明确比例原则和反不正当竞争法一般条款的关系：比例原则是一般条款具体化的适用和解释规则，是对是否违反一般条款的论证理由，是规则的。引入比例原则，是为了实现数据不正当竞争纠纷中合乎反不正当竞争法理念的有效、准确裁量，故为形成比例原则在数据不正当竞争纠纷中的聚焦于问题解决的司法适用路径与步骤，以下将从现有司法裁判案例的审查要点进行切入，同时，把对一般条款的适用要件的判断（即“法律对该种竞争行为未作出特别规定”“其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害”“该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性”）放置于对应的审查要点下。
通过前述部分对具体案例的梳理，司法实践中法院对于数据不正当竞争行为的审查要点主要有三重步骤：第一，原告对数据是否具有反不正当竞争法上的权益；第二，原告与被告之间是否具有竞争关系；第三，案涉竞争行为是否具有正当性。将比例原则引入并适用于这三个审查要点，并不是对已有审查规则的推翻重建，而是根据数据竞争的特性、基于三个要点现有审查规则的不同的完备程度，运用比例原则对三重审查规则分别进行补足、重塑和改进。
（一）目的正当性分析对“原告对数据是否具有反不正当竞争法上的权益”审查之补足
目的正当性要求必须追求或促进合法、正当的目的，在数据不正当竞争场景中，原告对数据是否具有反不正当竞争法上的权益，是数据反不正当竞争案件进入实体程序的审查起点，即审查原告是否有对案涉数据主张权益的正当性基础。具体而言，此部分的目的正当性为：原告的数据权益是否合法正当（涉及数据本身价值的判断、获取数据行为性质的判断、不同数据类型的权益界分）、该种数据权益是否为反不正当竞争法保护的合法正当权益、原告是否能够基于该种数据权益提起反不正当竞争之诉。
现有审查规则对目的正当性审查往往遵循以下几种类似思路：第一，审查数据是否具有经济价值、是否能够为平台带来商业利益和竞争优势、是否具有反不正当竞争法上可保护的竞争性利益；第二，审查案涉数据是否为原告竞争资源，是否已经构成原告的竞争性利益；第三，审查原告案涉数据属于反不正当竞争法保护的对象，原告因此获得的竞争优势应当受到反不正当竞争法的保护。由此可见，现有审查思路对于数据本身具备的价值和竞争性利益已有共识，但这并没有完全证成原告对案涉数据主张权益的正当性基础，其缺漏及其应有如下：
首先，连接一般条款适用条件“法律对该种竞争行为未作出特别规定”，需审查案涉数据是否已经在著作权法或者其他知识财产专门法中予以规定，法律位阶和是否已为其他法律涵摄。
其次，还需补足审查原告对数据的取得是否合法，因为不论在何种数据获取场景下，平台经营者只有在获得用户明确授权许可、允许其使用个人信息数据情况下，才能针对平台内数据整体集合主张权益。如通过用户协议、平台协议等方式，取得了用户和平台的授权，未合法收集数据；又如通过劳动赋权，平台在数据的收集、存储、积累、编排、管理、数据安全维护等方面付出了成本。需要注意的是，如果原告所主张保护的数据确为非法获取，也未必直接驳回反不正当竞争之诉，此时可进入最后一步的均衡性审查来最终作出裁判，此处也需权衡“非法手段获取数据”和“获取数据手段存在瑕疵”的区别和影响，但诚然，非法获取会大大削弱考虑原告的利益比例。
另外，对数据应作细化分类，如原始数据和衍生数据、公开数据与非公开数据、单一数据与整体数据。对于不同类型的数据，平台享有的权益不同。以原始数据和衍生数据为例，对于原始数据，平台不能享有独立的权利，仍然要受制于用户对原始数据的控制；对于衍生数据，平台投入大量智力劳动，已独立于原始数据，平台对其享有独立的财产性权益。
最后，对于特定情形的补足审查，如经营者设置robots协议限制他人数据抓取的正当性评价。在“TTS案”不正当竞争纠纷案中，从robots协议最初提出背景、搜索引擎应用场景特点、其他应用场景来审查经营者基于robots协议提起的数据不正当竞争之诉的正当性。
（二）均衡性原则对“原告与被告之间是否具有竞争关系”审查之重塑
竞争关系的认定虽然是反不正当竞争案件的重要一环，但在数据不正当竞争中，法院对竞争关系的认定呈现拓宽趋势，其越来越难以成为阻止案件进入实体审理的障碍。在互联网领域，越来越多的跨行业竞争被纳入竞争关系，法院对于竞争关系的认定也不限于“同业竞争”。在腾讯诉聚通客案中，法院明确指出，竞争关系的认定不应成为反不正当竞争案件的必备要件，一项被诉行为是否构成不正当竞争并不取决于原被告双方是否存在竞争关系，……如果其他经营者合法权益损害与某项不正当竞争行为间具有因果关系，无论双方是否存在竞争关系，受害方即有权请求不正当竞争行为人予以赔偿。
对于数据不正当竞争案件，竞争关系不构成进入实体审理的前提，仅作为一种参考因素，即不进行细致严格的审查，而只进行一个宽泛性的比较弱的审查。这种处理对裁判数据反不正当竞争纠纷的整体收益将大于成本，一方面符合现有裁判趋势，也更有利于互联网领域内各行业数据反不正当竞争的有效规制。
（三）比例原则对“案涉竞争行为正当性”审查之改进
案涉竞争行为的正当性审查是反不正当竞争法适用的难点，尤其是随着数字经济的发展下商业模式和业态的更迭，数据抓取、流量截取等新型不正当竞争行为涌现，对于数据竞争行为正当性的判断较之传统竞争行为更加复杂。鉴于此，对于数据竞争行为的正当性，通过衡量数据竞争行为手段的适当性、必要性以及数据竞争行为后果造成的损害与所得利益之间的均衡性，来判断数据竞争行为对案涉平台及其他经营者利益、消费者利益及市场竞争秩序、数据产业发展等多方面影响，以求在动态利益衡量的基础上为数据竞争行为的正当性的认定提供更具可操作性的判断标准。
1.适当性分析：案涉竞争行为的合目的性审查
采用的手段能够助力目的实现，这是比例原则中适当性子原则的核心内容。各国现有的适当性原则司法审查中，存在几种不同类型的审查思路。一方面，主观适当性与客观适当性的选择实际上是对事前预测和事后预测的价值选择。主观适当性要求行为作出者在进行事实预测时，依据主观经验，认真进行事实调查和科学分析。客观适当性的判断则更倾向于一种事后判断，基于个人认识能力的局限性和市场的复杂多变性，实际上对行为者施加了极大的负担。另一方面，大致存在三种审查强度的类型，一是明显不当性的消极审查，只有在预测具有明显错误的情况下，法院才能加以指责；二是可支持性审查，对手段与目的之间存在“实质关联”或者“紧密契合”的证明提出要求，相较于明显不当性，在事先的调查、论证方面审查更为严格；三是强烈的内容审查，如果行为者不能够提出相当可靠、具有高度盖然性和证明力的证据，便不能得到法院支持。
在市场经济中，市场经营者抓住一切机会展开竞争，市场环境瞬息万变，商业机会转瞬即逝，若对互联网数据经营者施加过多负担，要求其在利用技术获取利润时进行充分、细致、完善的市场调研、科学分析，固然能够避免不必要的损害，却更容易使得经营者错失良机，不仅经济利益受损，还可能打击经营者进行技术创新、激发市场活力的积极性，阻碍数字经济发展。因此，数据不正当竞争中，应当采用主观适当性的判断标准、进行明显不当性的消极审查，即只有在经营者所采用的技术手段显然不能实现其目的时，才判定其不符合适当性原则。
基于促进技术创新和激发市场活力的理念以及前述审查思路，在审查技术上应当采用“逆向反推”的方法。在数据不正当竞争的诉讼中，提出诉请的原告需要承担举证责任，证明被告所采取的技术手段无法实现其所声称的商业模式/盈利模式或取得其所声称的商业机会，才能够在这一阶层上证成被告行为的违法性。需要强调的是，判断基准应当定位于被告采取竞争技术手段的时点，结合当时的客观环境、被告的理性能力和认识可能性，而非判决时的事后客观判断，以避免施予市场主体过重的负担。在判断时，对数据技术应采发展的观点，允许被告对自身所采技术不断迭代发展的前景进行论证，对原告的“不适当”指控展开抗辩。
2.必要性分析：案涉竞争行为损害结果的必要性审查
必要性原则，又称最小损害原则，在行政法领域，该原则是指行政机关应当采取给利害关系人带来最小侵害的方式实现某一行政管理目的。法院在处理反不正当竞争纠纷时，适用必要性原则的优势在于能够通过严密的审查思路对多种可实现正当目的的行为方式进行审慎地分析，从而判断出被诉竞争行为是否能在实现正当目的的基础上对当事人、利害关系人权益和社会公共利益损害最小，从而在保护被告正当利益的同时，最大程度上实现多方主体利益的衡平和社会效益的最大化。
既然必要性原则要求选择最小损害的手段，就应当尽可能确定不同手段损害究竟多大。当前，数据不正当竞争纠纷司法裁判中已经出现适用必要性原则进行说理的趋势，但是尚未形成系统、全面的适用规则，笔者在结合裁判文书和必要性原则内涵的基础上，对必要性原则的适用规则进行梳理，以期通过该适用规则帮助法官系统判断涉诉竞争行为是否应认定为“最小损害手段”。该适用规则共分为三个步骤：一是列举可以实现被告涉诉竞争行为所要实现的目的的可替代性手段；二是分析各个手段对各方利益主体和社会公共利益造成的损害；三是比较上述手段的损害大小并判断涉诉竞争行为是否是损害最小的手段。适用思路如下图所示：
图5 必要性原则的适用规则及顺序
（1）列举可替代性手段
在司法实践中，原告一方通常会提出可替代性手段以论证涉诉竞争行为造成了过当的损害结果。如在涉及视频广告屏蔽的数据不正当竞争案件中，“内置默认关闭屏蔽广告”与“浏览器内置广告手动快进”两种可改善消费者节目体验不佳的手段就互为可替代性手段。需要注意的是，学界对于法院如何列举可替代手段存在两种观点。一种观点认为，“法官仅仅是商谈的监督者”，法院应当根据双方当事人在诉讼过程中提供的意见确定可替代性手段；另一种观点认为，“法官是商谈的权衡者”，即法院可以根据经验提出超出双方的意见的其他可替代性手段。笔者认为，结合商事诉讼的基本特征和我国当前的司法现状，应当采纳第一种观点。不同于行政诉讼，数据不正当竞争纠纷的双方是平等的经营者，法院应当充分尊重双方对权利的处置，即使原告无法提出其他可替代手段，法院也不能超出双方意见提出对原告有利的可替代性手段，否则有违司法中立的基本原则。此外，由于数据不正当竞争属于新型不正当竞争，在实践中手段复杂、类型多样，从事商事活动的双方当事人往往更专业，更能对可替代性手段作出准确列举和说明，因此，法院在双方意见的基础上进行审查更具合理性。需要注意的是，“存在可替代性手段”是必要性原则适用的前提，若被告为实现正当目的只能采取涉诉手段，那便无需再对该涉诉手段适用必要性原则进行认定和判断。
（2）全面判断各手段对法益的损害
在数据不正当竞争纠纷中，通常会考虑涉诉竞争行为对消费者利益、经营者利益和社会公共利益造成的损害。在现有司法裁判中，法官一般会对涉诉竞争行为的损害进行列举和论证。损害消费者利益的情形一般包括：侵害消费者的知情权和同意权、侵犯消费者个人隐私或信息安全、影响消费者在数据平台的体验感、压缩消费者选择空间等。损害经营者利益的情形一般包括：诋毁竞争者商誉、无正当理由对其他经营者进行不合理限制、“不劳而获”攫取他人数据产品、绕过或破坏平台技术保护措施抓取后台数据、超出必要限度获取同业经营信息等。损害社会公共利益的情形一般包括：限制互联网领域数据和信息自由流动、打击数据产品开发者的创造性和积极性进而影响数据产业创新等。法官在此环节应当对各个手段所可能导致的法益侵害进行综合考察和全面分析。
（3）判断不同手段的损害大小
如何对采取某一手段所造成的损害进行计算和比较是司法审判中适用必要性原则的前提。不正当竞争纠纷中通常会涉及经营者利益、消费者权益和市场竞争秩序三种利益之间的平衡，在数据不正当竞争纠纷中也不例外。在司法实践中，部分法官在此类案件中侧重对消费者权益的维护，这并不可取。从立法目的和法律分工来看，维护市场秩序，保护经营者权益，始终是反不正当竞争法的主要任务。上述三种利益之间并不存在优先保护某一种利益的法理基础，因此法院涉及对三种利益损害进行比较和权衡时，不应只侧重某一种利益的保护而忽视其他利益。
需要注意的是，对于不同的数据竞争类型而言，法官所考量的具体因素存在差异。如在数据抓取类不正当竞争纠纷中，法院一般会要求原告举证是否对于涉诉数据/数据产品采取必要的技术保护措施（如反爬虫技术措施）来证明己方已经尽到合理保护的义务，该技术保护措施是影响被告涉诉竞争行为损害大小的重要因素，因此会被法院纳入考量范围；在窃取用户信息类的不正当竞争纠纷中，是否“妨碍了原告产品正常运行”是判断损害大小的重要考量因素。
在经过上述审查后，法院已经可以判断出每一种手段的损害大小，最后则需要结合前述量化标准进行最终检视，选择出“最小损害”的手段，进而判断被告涉诉竞争行为是否符合该手段。
需要注意的是，与“公共权益——私人权益”冲突激烈的行政法领域不同，基于竞争自由的要求经济法谦抑性的特性，在“私人权益——私人权益”冲突下经济法领域比例原则的适用应当确立相对宽松审查的基准。在宽松审查基准下的必要性要求更为宽松。为了不束缚数据经营者的竞争手脚，可以将“实质性损害”标准引入“最小损害”的判断之中，即如果涉诉竞争行为与“最小损害”手段之间并未对其他经营者造成实质性替代，消费者的知情权和选择权等核心权利未受实质影响等法院不宜作出“涉诉竞争行为不符合必要性原则”的认定。
3.均衡性分析：案涉竞争行为的合比例性审查
均衡性原则是多元利益衡量的核心，其本质是对“最小损害手段”所带来的损害与收益进行比较。与一般的竞争行为不同，基于数据不正当竞争纠纷中“多元嵌套利益的”特性，此处的损害计算不再是单方竞争者的利益损害，还涉及了经营者（原告）利益、消费者利益、社会公共利益中多种利益的衡平（见图6）。
图6 数据竞争中涉及的多种利益
这就要求法官在尊重市场竞争规律、全面听取利益主体意见的基础上，对涉诉竞争行为所选取的“最小损害手段”带来的收益和损害进行综合考察和比较，以谋求整个竞争市场的自由与公平。例如在北京创锐文化传媒有限公司与北京微播视界科技有限公司不正当竞争纠纷上诉案中法官将案涉竞争行为造成的损害与可获得利益进行衡量，指出如果竞争行为造成的损害与消费者、社会公众基于该行为益不成比例，则该行为的实施难谓正当。
需要注意的是，从竞争自由这一价值追求出发，基于反不正当竞争法谦抑性要求，在比例性判断时需要满足显著性的程度要求，即案涉竞争行为只有损害明显超过实现的利益才认定行为不符合比例原则。如在“优酷诉猎豹不正当竞争纠纷案件”中，猎豹浏览器内置默认关闭屏蔽广告功能的行为虽然短期看会使得用户的观看体验得到一定程度的提升，但是从长期看可能会导致消费者的利益因无法再享受免费观看视频受损，且已经破坏了视频行业的管用的商业模式，对行业的发展造成巨大冲击，由此观之，该行带来的损害明显超过带来的收益，不符合均衡性的要求。
综上，“比例具有较为具体的规范构成以及判断方式，因而为权利之间的冲突之解决提供了方法与指南”。将以“禁止过度”为精髓的比例原则引入，作为数据反不正当竞争行为的审查框架，符合反不正当竞争法防止过度竞争、维护市场秩序的立法旨意和数据经济发展中实质正义的价值追求，具有重要的理论和实践意义。
结语
数字经济时代，数据市场中涉及的社会利益愈加多元，利益冲突愈加激烈，司法实践中反不正当竞争法互联网专条的失灵与一般条款的表意模糊性，使得传统规则涵摄式的审判思维出现困境，以比例原则为方法和工具的利益权衡审判思维和利益衡平范式是对数据反不正当竞争纠纷中多元嵌套利益保护的必然要求和有效补充。引入比例原则并于数据反不正当竞争纠纷中对其进行司法适用，通过对数据竞争行为的正当性、适当性、必要性、均衡性的阶层式、过滤式地审查判断这一路径，能够实现在确保数据安全的前提下，最大限度地实现数据合理利用、流转和共享，发挥数据作为公共品的公共价值——在数据已然成为商业竞争、数字市场中的非价格参数，并深远影响着竞争秩序、市场活力以及多方主体利益和安全的当下，这是反不正当竞争法对数字竞争规制的应有回应和升级，亦是数字经济时代反不正当竞争规则的守正与创新。
来源：上海市法学会一点号