摘要：为落实中共中央宣传部、教育部、科技部印发《关于推动学术期刊繁荣发展的意见》精神，顺应媒体融合发展趋势，积极适应移动化、智能化发展方向，《法律适用》推出网络优先出版等新型出版模式。目前，已于“中国知网”上线最新一期《法律适用》知网全部首发文章，并于微信公众平台同
编者按：为落实中共中央宣传部、教育部、科技部印发《关于推动学术期刊繁荣发展的意见》精神，顺应媒体融合发展趋势，积极适应移动化、智能化发展方向，《法律适用》推出网络优先出版等新型出版模式。目前，已于“中国知网”上线最新一期《法律适用》知网全部首发文章，并于微信公众平台同步推出，敬请关注！
文章原载于《法律适用》2025年第3期“法学论坛”栏目，第31-46页。作者简介及文中所涉及的法律法规等按刊发时的内容转载。因文章篇幅较长，为方便电子阅读，已略去原文注释。
*汪海燕，安徽大学法学院二级教授，法学博士。
摘 要：犯罪结构的轻刑化特点要求构建与之相匹配的轻微犯罪记录封存制度。相较于狭义的犯罪记录概念，我国应采纳广义的犯罪记录概念，具体包括国家专门机关所作出的过程性记录、最终的处理决定，以及刑事司法机关之外的主体记载的对犯罪人产生不利影响的犯罪记录。在基础理念上，犯罪记录封存制度的构建应遵守责任自负原则，以防止附随后果不当影响涉案人员的家庭成员和亲属；遵循有效预防理念，以保证附随后果的施加具有正当性；遵循比例原则，以实现罪行与附随后果的相互协调。在构建的具体路径方面，唯有将犯罪记录封存对象从未成年人扩展至成年人，采取“微罪－轻罪－重罪”的渐进式封存模式，细化犯罪记录查询的条件，以及明确违反犯罪记录封存制度的法律后果与救济途径，才能切实发挥犯罪记录封存的制度功效。
关键词：轻微罪 犯罪记录 附随后果 责任自负 比例原则
一、问题的提出
近年来我国犯罪结构变化明显，呈现出轻刑化特点，“轻微犯罪案件占刑事案件数量超过60%”。然而，我国犯罪结构的轻刑化特点与现有的犯罪记录封存制度之间存在明显不适应。这主要体现为三个方面：一是规范目的与法律效果不匹配。轻刑化的特征之一是法定犯条文与案件数量的增加，而法定犯不同于自然犯，其刑罚规范的初始目的并不在于对伦理道德上背德性的惩罚，而是国家为了在风险社会背景下实现对破坏社会秩序行为的预防。现有犯罪记录封存制度适用范围狭窄，有些犯罪的附随后果过度扩张，刑罚的惩罚性可能超出预防必要性之限度，阻碍犯罪人重新回归社会，难以达到社会秩序维护的规范目的。二是政策导向未能完全落实在司法、执法实践中。宽严相济是我国的基本刑事政策，其核心内涵是“当严则严，当宽则宽”，重要维度之一就是轻微罪行应进行轻缓化处理。而在实践中，当行为人仅触犯了危险驾驶罪等轻微罪名，不仅犯罪记录会跟随其一生，成为行为人的“终身烙印”，还会因此承担各种严苛的附随后果，如职业禁止、资质剥夺、社会福利限制等，甚至会影响犯罪人家庭成员的升学就业，系“当宽不宽”。三是罪行轻重与附随后果不协调。为有效遏制违法犯罪，责任设置应呈现“阶梯式”结构，使行为人的犯罪成本与其造成的危害后果相匹配。然而，犯罪记录封存制度的缺失，导致轻罪与重罪均承担同等严重的附随后果，甚至轻罪的附随后果的惩罚性要高于刑罚本身。面对上述问题，构建轻罪领域的犯罪记录封存制度殊为必要。
党的二十届三中全会通过的《中共中央关于进一步全面深化改革 推进中国式现代化的决定》（以下简称为《决定》）明确提出“建立轻微犯罪记录封存制度”，将其作为坚持正确人权观的应有之义，为我国应对轻刑化的犯罪结构提供了新的方向和重要制度支撑。当前，我国关于犯罪记录封存的规范基础仅限于刑事诉讼法、预防未成年人犯罪法中针对未成年人的特别规定。《决定》提出建立轻微犯罪记录封存制度的构想，意味着犯罪记录封存应在现有基础上得到进一步完善，使之既能在适用对象上得以拓宽，也能在适用范围上有所延伸。诚然，未成年人犯罪记录封存制度的实践能够为轻微犯罪记录封存制度提供蓝本，但两者在适用范畴、法理逻辑、制度构建上存在诸多差异，不宜将未成年人犯罪记录封存模式直接套用于轻微犯罪领域，否则将有削足适履之虞。因此，如何构建一套关于轻微犯罪记录封存的制度体系，已然成为新的理论命题。
二、“犯罪记录”的广义解释为信息综合体
构建轻微犯罪记录封存制度，首先需要明确何为“犯罪记录”。狭义的犯罪记录是指经过法院定罪审判后的相关记录，包括判决结果、所处刑罚的种类和期限、刑罚执行情况等信息。广义的犯罪记录则将一切与刑事司法系统互动的信息纳入其中，涵盖被控罪名、被采取强制措施的情况等信息。犯罪记录的范围认定直接影响封存制度的建构，需首先考量。
（一）狭义的犯罪记录
2012年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合印发的《关于建立犯罪人员犯罪记录制度的意见》（法发〔2012〕10号，以下简称为《犯罪记录意见》）规定，“犯罪记录是国家专门机关对犯罪人员情况的客观记载”，其内容涵盖犯罪人员的基本信息、检察机关（自诉人）和审判机关的名称、判决书编号、判决日期、罪名、刑罚种类与执行状况等要素。2021年出台的《公安机关办理犯罪记录查询工作规定》（公通字〔2021〕19号，以下简称为《查询规定》）则将犯罪记录定义为“我国国家专门机关对犯罪人员的客观记载”，并明确了仅包括“人民法院生效裁判文书确认有罪”情况下的相关记录。上述规范性文件都对犯罪记录采取了最狭义的定义方式：第一，犯罪记录仅包括专门机关的官方记录；第二，犯罪记录仅涵盖确定犯罪后的判决和执行信息。此定义虽然有助于专门机关内部统一认识，降低了犯罪记录查询和封存工作开展的成本，但同时也使其效果大打折扣。
一方面，除专门机关外其他主体所做的记录不被封存，导致犯罪人员的犯罪标签无法被真正摘除，回归社会存在阻碍。大多数行政犯在构成刑事犯罪的同时还构成行政违法。一方面，犯罪主体可能同时被科以行政处罚；另一方面，犯罪线索往往由行政机关提供，证据的初步调查也往往由行政机关开展。因此，该类犯罪人员的犯罪记录不仅记载于司法机关，也会被记载于行政机关。例如，非法经营行为同时被记载于市场监督管理部门，涉嫌污染环境罪的行为也会被环境保护部门记录。在这种情况下，即使司法机关封存犯罪记录，犯罪人员也可能因在行政机关留存的案底而被禁止从业。除此之外，部分属于犯罪记录封存范围的信息，早在审判甚至立案之前就已经被媒体报道，犯罪信息被广泛传播于网络之中，借助数据挖掘、筛选、分析等技术就可以精准定位到罪错人员，导致犯罪记录封存无法真正实现。例如湖南吴某康弑母案，即使多数网络媒体采取了化名的方式进行报道，通过当初官方发布的通报以及自媒体传播的影像等信息，仍可以精确定位到具体的犯罪者。
另一方面，若判决之外的诉讼过程信息不被封存，社会成员对涉案人员行为的负面评价也难以消除。违法犯罪行为的范畴不止于“人民法院生效裁判文书确认有罪”的情形，还应包括实体上构成犯罪但在程序层面予以出罪的行为，如被作出相对不起诉决定、附条件不起诉决定等案件中被追诉人的行为。程序出罪的涉案人员虽然并未被法庭宣告有罪，得以免于法律的“规范性评价”，但社会仍会对之进行“非规范性评价”。尤其是在“可诉可不诉而不起诉”“证据不足作出无罪”的案件中，无罪的法律评价不仅不足以消除其所承担的负面社会评价，反而可能会导致涉案人员遭受更重的社会非议或歧视后果。毕竟，社会公众对法律上的无罪并无法清晰认知，而且行为人积极承担责任本身也起着修复社会信誉的功能。据此，在上述两种情形下，若不对诉讼过程进行封存，涉案人员虽在法律上获得了无罪处理，却无法依此恢复遭受损失的社会信誉。
（二）作为信息综合体的广义犯罪记录
狭义的犯罪记录概念阻碍着犯罪记录封存效果的实现，应当采取更广义的犯罪记录概念。一方面，就该制度目的而言，广义的“犯罪记录”概念更有助于涉案人员回归社会；另一方面，就该制度运行逻辑而言，已定罪者尚能获得犯罪记录封存之益，程序性出罪或无罪判决对象更应受到至少同等的保护。《犯罪记录意见》将犯罪记录的内涵仅限定于定罪、量刑、执行等专门机关登记的犯罪信息，未免偏狭，与通过犯罪记录封存制度促进犯罪人社会再融入的深远目标不甚一致。2022年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合制定的《关于未成年人犯罪记录封存的实施办法》（以下简称《封存办法》）将犯罪记录定义为“侦查、起诉、审判及刑事执行过程中形成的有关未成年人犯罪或者涉嫌犯罪的全部案卷材料与电子档案信息”，并不以确认有罪为限，把封存的范围扩展到“不予刑事处罚、不追究刑事责任、不起诉、采取刑事强制措施的记录”，采取了较广义的犯罪记录概念。然而，上述定义仍然将“犯罪记录”局限于国家专门机关对犯罪的官方正式记录，且对“涉嫌犯罪”的范围与“电子档案”的内容均界定不清。为更好实现犯罪记录封存的效果，应将犯罪记录定义为全面反映涉案人员犯罪行为的信息综合体，包括国家专门机关于各个刑事诉讼阶段的过程性记录、国家专门机关对于被追诉人采取的最终处理决定，以及刑事司法机关之外的主体记载的与犯罪有关的信息等所有可能对犯罪人产生不利影响的记录。
首先，就国家专门机关于各个刑事诉讼阶段的过程性记录而言，过程性记录是对于涉案人员实施犯罪行为的记录，并且第三方可以通过该记录将涉嫌实施的具体犯罪行为定位到某一具体个人，而非该案处理过程中产生的一切信息。因此，不包括国家专门机关单纯对涉案人员的个人信息记载，也不包括与犯罪人员不直接相关的侦查活动信息。具言之，过程性记录主要包括：第一，侦查机关在侦查阶段记载的犯罪记录，包括但不限于立案记录、涉案人员提供的言词证据、对涉案人员采取强制措施的记录、起诉意见书等；第二，检察机关在批捕、审查起诉阶段记载的犯罪记录，包括但不限于批准/不批准逮捕决定、审查逮捕报告、讯问笔录、起诉书、审查起诉报告等；第三，法院在审判阶段记载的犯罪记录，包括但不限于开庭信息、庭审笔录等。除此之外，刑罚执行机关在执行阶段记载的信息若能直接反映出涉案人员曾接受过刑事处罚，也应被视为是一种过程性的犯罪记录。
其次，就国家专门机关对于被追诉人的最终处理结果而言，其是对于涉案人员曾涉嫌实施犯罪行为的最直接、最正式的记载，最典型的就是人民法院作出的有罪判决。此外，还应包括人民法院作出的证据不足的无罪判决，检察机关作出的相对不起诉、证据不足不起诉决定，侦查机关作出的因证据不足撤销案件的决定。值得注意的是，关于涉案人员实施了犯罪行为，但已经过追诉时效而不予追究刑事责任的情形也应被囊括在封存的范围之内。这是因为，追诉时效制度的目标是维护现有法秩序的和平，避免因无定期的追诉而破坏已经稳定的社会状态，在经过一段时间后，过往的罪行就失去了对构建当下社会生活的意义，从而失去了刑事不法性与追究的必要性。因此，也应避免此类记录的存在引发对涉案人员的偏见或对之产生的不利影响。
最后，就国家专门机关之外的主体记载的与犯罪有关的信息而言，其也能揭示涉案人员的过往，对涉案人员产生消极影响。如前所述，行政机关也可能对涉案人员的犯罪信息予以记载，导致刑事司法机关虽封存了犯罪记录，却仍无法彻底阻断涉案人员遭受犯罪附随后果。因此，犯罪记录的封存的范围应当至少包括行政机关的各类记录，为保障犯罪记录封存与查询工作的统一性，行政机关的记录应当在犯罪记录封存时进行同步封存乃至对之进行全面消除。行政机关的记录之外，存在于网络空间的可以定位到涉案人员个人的犯罪信息也应被尽可能清理或删除。当然，鉴于网络空间信息传播的分散式特征，不可能做到对所有记录的完全清理，但也应积极采取新闻报道匿名化和限制检索等手段。
三、建构犯罪记录封存体系的理念基础
犯罪记录封存制度的重要目标在于防止犯罪附随后果的滥用，建构犯罪记录封存体系需以规范犯罪的附随后果为重要指引，对此，需要遵循责任自负、有效预防与比例原则的基本理念。
（一）责任自负
责任自负原则是现代法治的基石，它起源于人类社会由野蛮向文明演进的漫长历史过程，并随着个体权利意识的觉醒而逐渐确立。责任自负原则在刑事法领域体现为罪责自负原则，主要解决刑事责任归属的问题，犯罪附随后果与刑事责任同源而生，同样适用这一原则。在现代社会中，仅有行为主体不具备责任承担能力时，才由负有管护义务的人代替其承担相应的民事责任，例如监护人因被监护人对他人造成损害而承担责任。换言之，责任自负与禁止牵连是一体两面的，这意味着第三人不应承担因他人而产生的刑事责任及其附随后果。
在社会发展初期，责任牵连是重要的责任承担方式之一。“原始时代的社会并不像现在所设想的，是一个个人的集合，在事实上，并且根据组成它的人们的看法，它是一个许多家族的集合。”在西方早期社会，责任牵连表现为一种对侵害的报应。那时，人的活动主要以家族和家庭为单位，责任的承担模式也以家族和家庭为主体。在家族之间，若某人被伤害致死，其族人有复仇的义务，而复仇的对象不一定是凶手本人，也可以是凶手家族中的其他成员。在家族中，作为一家之主的男性，对于自己的子女或奴隶造成的不法行为应当承担责任，但也可以将犯罪者本人交给被害人的家族来赔偿损害。当家主实施损害行为时，承担责任的也可能是他的妻与子。《汉谟拉比法典》第210条规定：“该妇死亡者，其女处死刑。”第230条规定：“杀死家长之子者，建筑人之子处死刑。”我国古代早期社会也存在这种责任承担方式。据《尚书·甘誓》记载：“弗用命, 戮于社, 予则孥戮汝。”进入封建社会后，随着国家权力的集中，犯罪不仅意味着对他人、其他族群的利益侵犯，还意味着对国家意志的违反，个人成为刑事责任承担的重要主体。但是，责任牵连仍然作为维持专制政治统治的重要工具存在，以实现对犯罪行为的报应以及犯罪行为的预防。商鞅变法时就设立了什伍连坐制度，规定“令民为什伍，而相牧司连坐。不告奸者腰斩，告奸者与斩敌首同赏，匿奸者与降敌同罚。”个人不敢轻易实施不法行为，以免损害周遭之人的利益，周遭之人也会因畏惧责任而监督个人不实施违法行为。连坐制度一方面通过残暴的群体性惩罚来消除对统治者的重大威胁，另一方面强化了血缘关系、地缘关系和业缘关系对个体的束缚，造成了中国传统社会中个体对群体的严重的人身依附性。在当时的权力结构与法律文化的背景下，责任牵连具有一定正当性，且起到了良好的犯罪预防效果。
进入近代以来，随着梅因所说的“从身份到契约”的运动，一种所有关系均由个人的“自由合意”而产生的新的社会秩序逐渐形成。近代思想启蒙运动中人权观念的勃兴使得人的主体性地位被确立，刑事追责原则进而完成了由团体责任向个人责任的嬗变，责任自负成为了现代法治的重要原则。现代刑罚的责任主义强调个人责任，只能就行为人实施的个人的行为对行为人进行非难。刑事责任的承担应当落在犯罪人“己”身，而非其所处的“群己”，这是犯罪人为错误行为应当支付的对价。责任自负原则的确立同时也反映着法律归责从客观主义到主观主义的变化：个人独自承担其法律责任的缘由不仅在于其所造成的损害，还因为他是具有自由意志的理性人。黑格尔指出：“加于犯人的侵害（不但）是自在地正义的，因为这种侵害同时是他自在地存在的意志，是他的自由的定在，是他的法，所以是正义的”“刑罚既被包含着犯人自己的法，所以处罚他，正是尊敬他理性的存在。”既然人是自由的，就既不应该因他人的过失而承担罪责，也不应使他人承担其自身过失，否则人就会被束缚在与他人的身份关系中而失去主体的独立性。因此，行为者实施某一违法行为的自由程度愈大，其所负的责任也愈大，反之则愈小。
坚持责任自负原则也是现代刑罚正义的体现。责任牵连虽然在一定程度上强化了社会监督与自我约束的力量，但其根本出发点却偏离了法律责任界分需要基于个体行为进行独立评价这个核心。一个正义的制度体系，应当能够满足人们对“建立在社会制度之上的合法期望”。责任牵连使得个体无法预测自身可能承担的风险，进而导致合法期望的落空，使得没有错误行为的第三人背负无端的痛苦，显然不符合现代分配正义的理念。正义的实现在于对犯罪人的精准打击，惩治范围的无限扩大只会引发民众对正义落空的不满和失望。
坚持责任自负原则也是对我国宪法精神的坚守。我国宪法上的人的形象，是共同体价值与个体价值的重叠，是一种社会关系中的人格独立、自我负责的个人。从这一基础形象出发，每个人对自身的违法行为独立承担责任，是其积极承担共同体发展的集体责任的前提，罪责自负原则可以从中推演出来。从宪法条文上分析，我国《宪法》第33条确立的“法律面前一律平等”“国家尊重和保障人权”等宪法原则，构成了罪责自负原则的宪法基础。
我国现存的刑罚附随后果不仅施加于犯罪人自身，还间接波及其家庭成员和亲属。《公安机关人民警察录用办法》《征兵政治审查工作规定》《公务员录用考察办法》等均明确规定，直系亲属或特定亲属的犯罪记录会影响个人在职业选择上的资格，这种限制以身份或血缘关系为依据，而非个人自身行为，与罪责自负原则不相契合。因此，犯罪记录封存制度的构建的重要理由之一，就是坚守责任自负原则，防止这种间接附随后果的过度扩张。
（二）有效预防
犯罪附随后果，指的是刑法之外的法律法规、规章等规定的，对有犯罪前科者或其家庭成员、亲属等适用的，对特定权利和资质的限制、禁止或者剥夺。如果说刑罚本身兼具报应与预防的双重目的，附随后果则不以通过施加肉体或精神上的痛苦报应犯罪人为主要目的，而是通过限制犯罪人及其亲属权利的方式来实现对犯罪的社会预防效果。因此，只有当社会预防效果能够有效实现时，犯罪附随后果的施加才是适当的；反之，则是失当的。
首先，犯罪附随后果具有一般预防效果。“对人类心灵发生较大影响的，不是刑罚的强烈性，而是刑罚的延续性。因为最容易和最持久地触动我们感觉的，与其说是一种强烈而暂时的运动，不如说是一些细小而反复的印象。”犯罪附随后果通过对刑罚后果的延伸，增强了刑罚的延续性，对犯罪人 产生了更进一步的威慑效应。除此之外，刑罚附随后果通过对犯罪者周边亲人的影响，不仅进一步增强了对犯罪者个人的震慑，也在无形中构筑了一道社会心理防线。中国人对于家庭往往具有较强的责任感，使得许多潜在犯罪者因担忧自身的不法行为可能给子女或其他亲属的就业前景蒙上阴影，而主动抑制犯罪冲动，从而在源头上减少犯罪行为的发生。从积极的角度来看，这种预防机制通过家庭纽带的情感联结，实现了法律威慑效果的间接扩大化，促进了社会整体的和谐稳定。
然而，一般预防效果有效实现的前提在于潜在犯罪人能够充分预见其行为后果，并能够理性地控制自身是否实施犯罪行为。“真正作用于人心的，只是关于惩罚的想象，惩罚本身所做的不过是引起这想象。”在轻微犯罪，尤其是在过失犯与行政犯的场景下，附随后果难以作用于行为人内心，一般预防实现的前提难以证立。例如，当犯罪人构成交通肇事罪时，其罪责的承担原因可能仅仅因为驾驶时的一时疏忽，在损害发生时犯罪人更不可能对其行为导致的附随后果有所预期，遑论附随后果可能带来的威慑作用。又如，在个别非法持枪案中，行为人的行为触犯了对枪支的行政管理规范，进而被认定为非法持有枪支罪，然而，行为人在实施行为时并没有意识到自己的行为会严重违反管理规范以至构成犯罪，实施行动时也就更不会考虑刑罚附随后果的问题。前文已述，风险是当代社会的基本特征,为发挥刑法的威慑作用达到控制社会风险的目的，刑事责任的范围不断扩张，犯罪成立标准不断前移，刑法立法呈现出过失犯与行政犯等轻微犯罪类型增加的特点。但如上述，威慑作用在这两类特殊轻微犯罪中较为有限，故需要通过犯罪记录封存制度的构建来减少犯罪附随后果所带来的影响。
其次，犯罪附随后果具有特殊预防作用。对犯罪人本人及其亲属在特定职业领域的限制与禁止，可以精准防范犯罪人及其亲属再次触犯类似罪名，有效预防再犯风险。特殊预防的正当性更多地依赖于保护特定法益（如国家安全、公共安全等）的迫切需求，公共法益在此情况下可以突破边界超越个人法益。以恐怖活动犯罪为例，其极端危害性与隐蔽性要求在必要时可以突破责任自负的界限，对犯罪人家庭成员及亲属采取某些限制措施以遏制恐怖活动的蔓延。可以说，在特定情况下限制犯罪人本人及其家庭成员和亲属权利有一定的积极意义。
然而，若犯罪附随后果的适用超出了必要的限度，特殊预防的效果不仅无法实现，反而可能加重犯罪人的再犯风险，为社会增加不稳定因素。因此，特殊预防并不是设置附随后果的绝对充分理由。具体而言，一方面，基于特殊预防的理由而限制犯罪人亲属参与相关职业不具有正当性。行为遗传学的研究证明，生理基因上的遗传与更高的犯罪行为发生概率之间并不存在决定性关系，犯罪人的亲属犯类似罪行的可能性并不比一般人更高，犯罪行为的发生是由遗传和环境共同决定的。在社会环境的因素中，失业、贫穷和较低的社会地位是导致犯罪发生的重要原因，若附随后果波及于犯罪人的整个家庭，反而会导致其家庭的社会地位明显下沉，加剧犯罪风险。另一方面，在轻微犯罪中，若不得不设置犯罪附随后果，对其范围也应当严格限制，即仅限于禁止犯罪人从事与犯罪行为相关的专门职业，且需设置合理的期限。“在一个自由社会中，包括刑法在内的法律，最终被评价的标准在于，其成功地促进了人的自治以及个人成长和发展的能力。”在高度专业化分工的现代社会中，人们掌握的工作技能往往集中在同一类职业，若因从事工作时的一时疏忽或不规范操作，就永久禁止犯罪人从事相关工作，实际上是剥夺了其成长和发展的机会。而且，犯罪学的相关研究表明，就业困难会导致犯罪人员的再犯风险升高。当罪犯的标签被永久烙印在犯罪者的身上时，反而很可能使其再次走上犯罪的道路。因此，在禁止期限结束之后，应通过犯罪记录封存制度防范刑罚附随后果的持续。
（三）比例原则
犯罪附随后果兼具隔离性保安处分与刑罚附加制裁措施的性质，系国家公权力对个人基本权利的干预，应当遵守公法领域的比例原则。比例原则要求，无论在实体法还是程序法层面，都要限制公权力行使超过必要的限度，防止对当事人和相关人造成不必要的伤害。为了保护公民的合法权益，应当依照比例原则检视犯罪附随后果的合理性，并以此为基础设置犯罪记录封存的条件和方式。在比例原则的理论中，有“三阶说”与“四阶说”之争。本文认为目的正当性原则系公权力行使需考量的重要维度，将以“四阶说”为分析框架。但在前文关于罪责自负与有效预防的探讨中，实质上已经就目的正当性原则与适当性原则进行了分析，本部分不再赘述，主要就必要性原则与均衡性原则进行探讨。
其一，就必要性原则而言，其处理的是手段与手段之间的关系，要求公权力在多种达成正当目的的手段中选择侵害最小的手段。在轻微犯罪中，必要性原则要求为了实现预防犯罪之目的需要对刑罚附随后果进行合理的设计。具体而言，主要有两种方案：一是永久剥夺犯罪人从事特定行业、获得特定荣誉的资格；二是允许犯罪人通过真诚悔过和修复社会损害的积极努力，重新获得从事特定行业、获得特定荣誉资格的机会。显然，前一种方案虽对犯罪人的惩罚更为严苛，但并非更有利于预防犯罪目的的实现。理由如前文所述：一是从一般预防的角度考察，附随后果在部分轻微犯罪中威慑的效果难以实现，至于永久还是非永久剥夺资格的区别更难以被行为人考虑在内；二是从特殊预防的角度考察，永久剥夺资格反而会导致再犯可能性的增加，而给予涉案人员修复社会关系的机会却有助于防止再犯发生。由此可见，后一种方案不仅能够有效预防犯罪，还能控制对涉案人员权利的侵害，符合必要性原则的要求。因此，可以构建复权制度(Restoration of Right or Reentry Society) ，即恢复因受刑事处罚而被剥夺或限制部分权利的人的权利资格，而犯罪记录封存制度，正是复权制度实现的主要途径。
其二，就均衡性原则而言，其要求公权力行为增进的公共利益与其所造成的损害成比例，是针对具体的手段再次进行目的必要性的衡量，以此保障权利不被过度侵害并促进整体社会福利的增长。在刑事法领域，均衡性原则与罪刑相适应原则具有较强的亲缘性，但是前者偏向于采取社会福利增进的功利主义预防视角，而后者则更强调罪行与惩罚在报应上的一致性。无论是从均衡性原则还是罪刑相适应原则出发，两者都要求刑罚附随后果的实施要基于犯罪性质的轻重，设置“阶梯式”的制裁方案。这也就同时要求，犯罪记录的封存也应当通过一种渐进式的框架展开，将在下文阐述。
四、建构轻微犯罪记录封存体系的具体展开
通过上文，犯罪记录封存制度在价值上的应然属性已较为明晰，需要以之为指引进一步厘清构建适应社会发展需求的犯罪记录封存体系的具体路径。
（一）封存对象：从未成年人到成年人
根据《刑事诉讼法》第286条的规定，现行的犯罪记录封存制度仅适用于未成年犯罪人，这体现了法律对未成年人的特殊保护。然而，从制度效能与社会效果考量，并不应将成年人完全排除于犯罪记录封存制度之外。犯罪记录封存制度构建之初，将封存对象限定为未成年人，主要是因为未成年人心智尚未健全，与成年人相比具有较多的弱点和劣势，需通过犯罪记录封存制度赋予未成年人更多的保护；而且未成年人具有较强的可塑性，在“教育为主、惩罚为辅”原则的启发下，旨在通过犯罪记录的封存减少刑事惩罚对未成年人的影响，并通过教育引导实现犯罪心理的矫治，帮助未成年人重返社会正轨。然而，个体对法律意志认同的重建虽受生理与心理条件影响，但良好的刑事司法体系的矫正与引导也具有决定性作用。恢复性司法取得的良好实践效果证明，刑事司法的教育功能对成年人同样有效。此外，将犯罪记录封存扩展至成年人的必要性，已不仅仅在于促进刑罚教育功能的实现，更是实现刑罚预防功能与罪刑相适应原则的需求。将成年人纳入犯罪记录封存制度的考量范畴，不仅不违背对未成年人的特殊保护原则，还能够促进整个刑事司法体系的良好运转。
当然，在构建更大范围的犯罪记录封存体系的同时，依然要注意到对未成年人特殊保护的需求，为未成年人封存犯罪记录设置更为宽松的条件。本文认为，在保留“被判处五年有期徒刑以下刑罚以及免予刑事处罚的未成年人犯罪记录”一律封存的现有规定外，可以在部分案件中构建未成年人犯罪记录消灭制度。同时，对于被判处五年有期徒刑以上刑罚的未成年人，可以赋予其申请犯罪记录封存的权利，并设置一定的考察期限，在未成年人经法定期间满足考察条件后，也可对其犯罪记录进行封存。
（二）封存模式：层级式封存
为实现惩罚犯罪与保障人权之间的平衡，以及犯罪记录封存制度构建的精细化与科学化，需按照比例原则差异化设计微罪、轻罪及重罪的犯罪记录封存。具体而言，在犯罪记录封存体系中，对案件轻微或严重的判断标准主要有三：一是犯罪行为的性质；二是罪行被判处的刑罚轻重；三是行为人的再犯可能性。相应地，按照刑事案件的轻重分别适用“犯罪记录消灭－犯罪记录封存－禁止封存”措施。需要注意的是，对于较轻微的案件虽然应当设置较为宽松的封存条件，但是在封存与否的审批程序上应当与重罪保持一致，均应进行严格的司法控制。
目前，关于犯罪记录封存所应采取的模式，学界大致有三种观点：一是不论罪行轻重，对犯罪记录进行整体封存；二是采取二元化的封存体系，对轻罪实施犯罪记录封存或前科消灭；三是采取多层级的封存体系，强调微罪概念独立于轻罪概念，对微罪实施犯罪记录封存或前科消灭。随着微罪概念在我国的逐步成型，二元化的“轻罪－重罪”结构已向层级化的“微罪－轻罪－重罪”结构演进。鉴于微罪的社会危害性和行为人的人身危险性相对较低，且入刑更多是基于风险防控的考虑，而非对具体法益侵害的报应。微罪若无差别地套用重罪和轻罪的负面后果，会导致轻微犯罪后果不轻微的怪现象的出现。从社会层面考量，一般公众并不会认为微罪行为人造成的社会危害后果及其人身危险性达到不能接受的程度，摘掉微罪行为人的犯罪人标签不会对公众自由和安全产生较强的冲击感。因此，在设计犯罪记录封存制度时，对微罪采取的态度应以宽容与预防为主，避免微罪产生与轻罪、重罪相当的附随后果，实现“微罪-轻罪-重罪”的比例化渐进封存。其中，微罪与轻罪，轻罪与重罪之间的界分，不宜单纯以法定刑或宣告刑为标准进行形式上的划分，而是要综合考虑罪行性质、情节特征、罪名类型、社会影响等方面，进行实质上的界定。其中，较为典型的微罪案件包括检察机关作出相对不起诉决定的案件，判处拘役或拘役以下刑罚的案件等等。
进一步而言，犯罪记录封存方式主要有三种类型，分别为：其一，对犯罪记录部分封存，即对于涉案人员的犯罪信息进行官方统一整理，对非官方犯罪信息记录予以清除，犯罪记录仅依照法定程序对有限的查询主体开放；其二，对犯罪记录完全封存，即对于犯罪记录的纸本记录、电子记录等信息添加封存标识，原则上不允许任何单位和个人查询，除司法机关确有办案需要方可解封；其三，实现犯罪记录消灭，即物理意义上对犯罪有关信息的完全清除。
根据微罪、轻罪、重罪的特点，采取的犯罪记录封存方式应各有不同。对于微罪，应当直接进行犯罪记录完全封存，在案件审理过程中做好信息控制。经过对于犯罪人的考察，符合法定条件的微罪，经行为人申请或司法机关决定，可以进行犯罪记录消灭。对于轻罪和重罪，均应直接进行犯罪记录部分封存，限制对犯罪记录的查询。符合法定条件的轻罪，经行为人申请或司法机关决定，一般应进行犯罪记录完全封存；重罪一般不进行犯罪记录的完全封存，但当行为人表现良好、悔罪态度诚恳、再犯可能性较低，且具有完全回归社会的可能，经行为人申请或司法机关决定，可以有条件进行犯罪记录的封存。鉴于犯罪记录消灭的不可挽回性，出于司法机关办案等切实需求，无论轻罪或重罪，均不应进行犯罪记录消灭。对于特殊类型的犯罪，例如危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪、毒品犯罪等，应当原则上禁止封存犯罪记录。上述犯罪记录封存的有关决定，均应由人民法院作出，由人民检察院展开监督，封存记录由公安机关统一管理。
（三）封存例外：犯罪记录查询
根据《刑事诉讼法》第286条第2款的规定，犯罪记录被封存的原则上“不得向任何单位和个人提供”，除非“司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的”。犯罪记录完全封存下的犯罪记录查询应当以之为遵循。此外，《查询规定》进一步细化了对未封存犯罪记录的查询要求，即需要受到查询主体、程序等方面的限制，采取了对犯罪记录限缩适用的立场，为犯罪记录部分封存制度的构建提供了基础。因此，需区分犯罪记录完全封存与犯罪记录部分封存两种情形，分别明确查询方案。
1.犯罪记录完全封存下的犯罪记录查询
犯罪记录完全封存意味着犯罪记录不应再对犯罪人员的生活产生不利影响。而一旦允许查询犯罪记录，就意味着犯罪记录可能再被用来评价与影响相关人员。继而，在“围栏效应”之下，会将大量有犯罪记录者推向社会边缘，加剧其生存困境与再犯罪风险。因此，需严格限制犯罪记录完全封存下的例外情况，对现有规定中的“办案需要”“有关单位”“国家规定”进行限缩解释。
首先，“办案需要”应是指司法机关为国家利益、社会公共利益而进行的证据收集、事实认定与法律适用等专门的诉讼活动。此时，犯罪记录封存所承载的防止对犯罪人及其亲属后续生活、工作等产生不利影响的追求应当予以相应的让步。然而，司法机关自身作为犯罪记录封存的主导机关，难以做到有效的自我监督与客观公正，容易对“办案需要”的内涵进行任意扩张或肆意解释。因此，应当将“办案需要”的范围明确为：（1）发现行为人漏罪的；（2）发现行为人再次犯罪的；（3）发现与行为人所犯罪行密切相关的新罪（如共同犯罪）的；（4）发现原处理结果存在明显错误，需要重新审查的。
其次，“有关单位”应是指基于职能范围、行业标准或行业惯例而需获取相关犯罪行为或犯罪人信息的组织或机构。然而，由于缺乏明确的法律界定，这一概念在实际操作中容易被泛化，甚至可能被滥用。因此，为了切实保障个人隐私权，维护犯罪记录封存制度的严肃性与有效性，应当将“有关单位”的范围严格限定在因办案需要而履行法定职责或基于特定法律程序而确需查询犯罪记录的机构之内，如国家安全机关、司法机关、纪律检查机关等，从而排除无直接关联或不具备资格的查询主体，确保犯罪记录查询制度的有效运行。
最后，“国家规定”应是指全国人大及其常委会制定的法律和决定，以及国务院制定的行政法规等具有法律效力的规范性文件。加之，最高人民法院和最高人民检察院制定的司法解释也具有普遍的权威和广泛的效力，亦可以被视为是“国家规定”的一部分。由此可见，“国家规定”的范围相当广泛，这将使任一规范都能被作为进行犯罪记录查询的依据和来源，不利于实现帮助轻微罪犯罪人再回归社会的目的。诚如学者所言，无论如何解释该处的“国家规定”都有悖于法的正义性，产生了无法填补的法律漏洞。因此，现下的权宜之计是将“国家规定”严格限缩解释为全国人大及其常委会制定的法律；从长远计，则应将“有关单位根据国家规定进行查询”这一例外情形在法律条文中严格限制。
2.犯罪记录部分封存下的犯罪记录查询
所谓犯罪记录部分封存，是指由司法机关对涉案人员的犯罪记录进行统一整理归档，限制犯罪记录查询的主体、范围与程序，并仅在有限情形下允许有限主体查询涉案人员犯罪记录的制度。换言之，部分封存并非实质意义上的封存，而是旨在限制犯罪记录的公开范围，以此降低对犯罪人员的不利影响。因此，若要构建犯罪记录部分封存制度，必须以个性化与灵活性兼具的犯罪查询体系为基础。
第一，犯罪记录部分封存意味着对犯罪记录的使用时间空间有严格要求。即仅能由司法机关统一管理，其他单位和个人不得保存、传播犯罪记录，并且要对司法机关外的犯罪记录进行清除。具体而言，需要以下措施予以支撑：一是要清除行政机关内部留存的涉案人员犯罪记录。以此防止行政机关在实施行政许可、行政奖励、行政给付等授益行政行为时对涉案人员区别对待，或在执法过程中产生对涉案人员的歧视。二是要限制犯罪记录在网络空间中的传播。对于未发布的信息报道，应要求传播主体进行匿名化处理；对于难以进行匿名化处理或已经发布的信息，应及时删除。三是要删除因犯罪行为而导致的失信记录。防止国家信用体系因过度侧重犯罪记录，不能发挥信用体系的管理性预防功能。四是轻微犯罪记录的查询主体应严格遵守对犯罪记录的保密义务，在查询目的达到或使用期限届满时，需将查询记录予以及时清除。
第二，犯罪记录部分封存要求对犯罪记录的查询主体与查询目的进行限制。根据《查询规定》第4条，即使未对犯罪记录进行封存，法定主体只有在以下三种情况中才被允许查询犯罪记录：一是个人查询本人犯罪记录；二是招录单位依法律法规查询；三是行政机关因法定理由查询。上述限制看似周延，但在实践当中，由于个人自查不受查询目的的限制，招录单位或行政机关往往通过个人自查绕过限制，要求个人出具《无犯罪记录证明》。为防止上述情况的出现，个人对其他主体的查询要求有异议和拒绝的权利，犯罪记录保管机关也需加强对上述情形的审核。
第三，犯罪记录部分封存意味着查询结果应具有个别性。《查询办法》第9条第2款规定：“对于单位查询，查询结果以《查询告知函》的形式告知查询单位。”根据公安机关公布的《查询告知函》模板可知，记载的方式为“有/无犯罪记录”。然而，这种“有/无犯罪记录”的表述与犯罪记录部分封存的制度意旨并不相符。当查询主体有权查询但查询目的与犯罪记录中的具体信息不具有关联性时，若告知其“无犯罪记录”显然与事实不符。因此，应更改《查询告知函》的犯罪记录呈现方式。即当查询主体和查询目的皆具有合法性和正当性时，应在《查询告知函》中载明“被查询人存在与查询目的相关的犯罪记录”；反之，当查询主体或查询目的不符合法定条件时，应在《查询告知函》中载明“被查询人不存在与查询目的相关的犯罪记录”。例如，某涉案人员曾作为执业律师被判处伪证罪，对其实施部分犯罪记录封存的效果为，仅将犯罪记录向授予其律师执业证书的司法行政机关公开。服刑期满后，该涉案人员应聘房地产公司销售，房地产公司有权查询其犯罪记录，却无权得知其具体的犯罪记录内容。此时，若告知房地产公司被查询人无犯罪记录，则与事实不符，而应在《查询告知函》中载明“被查询人不存在与查询目的相关的犯罪记录”。
（四）封存监督：违反犯罪记录封存的后果
《封存办法》第20条规定：“承担犯罪记录封存以及保护未成年人隐私、信息工作的公职人员，不当泄露未成年人犯罪记录或者隐私、信息的，应当予以处分；造成严重后果，给国家、个人造成重大损失或者恶劣影响的，依法追究刑事责任。”第21条规定：“涉案未成年人应当封存的信息被不当公开，造成未成年人在就学、就业、生活保障等方面未受到同等待遇的，未成年人及其法定代理人可以向相关机关、单位提出封存申请，或者向人民检察院申请监督。”上述关于未成年人犯罪记录封存的规定为违反犯罪记录封存的救济实现奠定了良好的制度框架，应予以借鉴和沿用。但与此同时，也需要对上述规定的不足之处予以完善。
其一，应当将责任主体的范围扩展至犯罪记录的保存者。当前，承担违反犯罪记录封存实体性后果的主体仅为“公职人员”，但根据《查询办法》，可能获取到犯罪记录的主体除承担犯罪记录封存工作的公职人员外，还包括有权查询犯罪记录的招录单位或行政机关，以及未按照规定清除犯罪记录的信息主体，其同样存在不当泄露犯罪记录的风险。当然，在公职人员与非公主体之间，应当设定不同的责任类型和责任程度，以实现对犯罪记录的完整保护。对于犯罪记录泄露导致涉案人员权益受损的，应允许涉案人员向司法机关提起民事或行政诉讼，要求责任主体消除影响并赔偿损失。
其二，应强化对犯罪记录封存工作的监督效力。《封存办法》第22条明确规定了人民检察院的监督职能，但其仅有“通知有关单位予以纠正”的软性监督措施，不具有重新封存犯罪记录、清除犯罪记录或施加惩戒的权力。这导致若犯罪记录封存后的信息被非法泄露，如封存记录的内容被被害人或知情人公开，检察机关法律监督职责的效用有限，公安司法机关也难以直接依据职权进行再次封存。因此，应构建跨部门协作的监督网络，纳入司法、行政等多领域力量，形成协同监督效应，明确监督流程、标准与责任追究机制，以增强监督的实效性与权威性。
来源：全国党媒信息公共平台