摘要：美日欧主导的知识产权国际保护体系，虽在名义上并未限制本土知识财产的国际化，但对发展中国家已形成实质性锁闭的效应。中国在知识产权制度建设的过程中，形成了“国家利益导向型”“产业利益导向型”和“市场秩序导向型”三种创设知识财产的范式形态。由于无法与知识产权预设的制

美日欧主导的知识产权国际保护体系，虽在名义上并未限制本土知识财产的国际化，但对发展中国家已形成实质性锁闭的效应。中国在知识产权制度建设的过程中，形成了“国家利益导向型”“产业利益导向型”和“市场秩序导向型”三种创设知识财产的范式形态。由于无法与知识产权预设的制度要素相匹配，这些设权模式的实践效果并不显著。基于知识产权在主体、客体以及内容等方面的内在要求，有必要废止“市场秩序导向型”知识财产，重构创设知识财产的中国范式：区别权利主体层次的“国家利益导向型”知识财产、界分权利客体形态的“产业利益导向型”知识财产、新领域新业态下的新型知识财产。面对“再全球化”背景下“小多边主义”盛行的国际形势，中国应积极参与RCEP、CPTPP、DEPA等多边协定，实现创设知识财产中国范式的国际扩张。

一、引言

工业革命在欧陆的勃兴改变了世界发展格局，知识产权作为创新成果的制度载体在部分欧洲国家间形成利益共识。经由海外贸易与对外扩张，这种地方性知识通过法律移植在全球范围内广泛传播，初步塑造了主要由《保护文学艺术作品伯尔尼公约》《保护工业产权巴黎公约》及《商标国际注册马德里协定》构成的知识产权国际保护形态。在世界知识产权组织（WIPO）建立并成为联合国专门机构后，知识产权领域的国际合作进一步强化，《世界知识产权组织著作权条约》《世界知识产权组织表演和录音制品条约》以及《专利合作条约》等国际条约进一步充实了知识产权全球治理的规则体系。世界经济一体化进程实现了国际贸易与知识产权的深度捆绑，裹挟着更多的国家接纳了知识产权制度，使得世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS协定）成为最具影响力的国际条约。整体来看，知识产权国际条约以全面列举的方式建构了最低限度的知识财产体系范畴，并未限制自主创设知识财产的自由，并对各国既有的知识财产提供保护。但是，现有的知识产权全球治理体系由美日欧主导，其中的知识财产范式已经形成，以之为蓝本进行的法律移植难以超越既有框架，本土化过程中确立的新型知识财产囿于后发劣势很难实现国际扩张，知识财产在国际保护层面已实质性锁闭。

这种现实不符合创设知识财产的历史经验与法理逻辑，加剧了国际竞争的失衡，对发展中国家非常不利，成为其跨越“中等收入陷阱”的重要障碍。中国正在经历这一困局与挑战，其中尤以中美贸易争端中不断出现的知识产权议题为代表。如何在法理层面突破创设知识财产的国际范式，既关系到中国在知识产权领域的竞争力与话语权，也会影响知识产权制度本土化的预期效果。中国的知识产权制度具有浓厚的法律移植色彩，在自上而下的制度构建中，充分体现出知识产权的公共政策属性。出于对国家利益、产业利益与市场秩序的关切，中国逐渐形成了三种创设知识财产的基本范式：“国家利益导向型”知识财产对遗传资源、传统知识及民间文学艺术提供保护，“产业利益导向型”知识财产对中医药品种、传统工艺美术及曲艺杂技提供保护，“市场秩序导向型”知识财产则在实质意义上对中华老字号和地方著名商标提供保护。

然而，中国自主创设的知识财产并未实现预设的制度目标，这既是源自西方的知识产权制度内在价值预设的排异反应，又是创设知识财产时对市场要素考量不足的外在表现。鉴于此，本文在确立自主创设知识财产具备法理正当性的前提下，反思本土化知识财产存在的缺陷与不足，提出重构创设知识财产中国范式的基本思路：废止“市场秩序导向型”知识财产，设定以工业化程度为标准的“产业利益导向型”知识财产的二元结构，构建“国家—集体—个人”主体序列的“国家利益导向型”知识财产体系，通过正向承认的方式积极创设新领域新业态相关的知识财产。基于中国经济发展转型的内在需求与积极参与知识产权国际治理的现实考量，有必要将创设知识财产的中国范式推向国际，“再国际化”背景下的“小多边机制”及中国提出的人类命运共同体理念，为本土化知识财产的国际扩张提供了方向与路径。

二、知识财产国际化的实质性锁闭

财产权的正当性基础在近代西方社会经历了自然法向实证法的转变，为主权国家通过法律自主创设知识财产提供了法理依据。历史经验表明，智力成果的知识产权保护并非完全遵循事实逻辑，而是带有较强的功利主义色彩，创设知识财产形态存在着技术发展与利益博弈背景下的正向承认与反向追溯两条路径。美日欧主导的知识产权国际保护体系将最能体现其利益诉求的知识财产纳入其中，虽然形式上为各国保留开放创设的自主性，但在国际层面已形成实质性锁闭的效果。

（一）主权国家创设知识财产的正当性与自主性

现代意义上的著作权与专利权本就脱胎于封建特权，在创设之初面临巨大争议，具有强烈的工具主义倾向。虽然美国学者莫索夫（Mossoff）主张专利的财产权转变受到自然法观念的影响，在英国也曾发生关于永久性文学产权的激烈论争，支持者力图将文学产权与所有权等量齐观，实现对文学产权“永久性普通法权利”属性的证成，但这种尝试最终以失败告终。自此以降，激励创新作为知识产权正当性的依据成为立法宗旨与理论基石，经由知识产权的保护实现相应公共政策的价值诉求也成为共识。对何种知识财产提供法律保护、提供何种形式的法律保护，属于各国法律创设的自主范畴。

（二）创设知识财产的两条基本路径

纵观知识产权制度的演进历史，进入知识财产序列的客体一直处于扩张之中，分别体现为正向承认与反向追溯两条路径。前者是指对技术革新中出现的新型客体创设知识财产，后者是在既有的客体形式上创设知识财产。

作为现代著作权法的源头，英国的《安妮法》仅对图书提供保护。照片、电影等全新的文艺表现形式出现后，创设了新的利益空间，催生出新兴的行业，通过财产权确认利益归属和分配成为必然选择，这种主张以诉讼形式频繁出现，最终在立法中得到回应。技术变革同样对既有文艺表现形式的利益分配格局产生影响，引发创设知识财产的诉求。以音乐作品为例，在录制技术发明之前，音乐作为一种重要的文艺形式已广为流传，但欣赏声音的唯一方式只能是现场表演。随着19世纪末钢琴卷纸和唱片在美国的流行，通过设备对乐曲进行的演奏，即声音能否成为财产权客体引发巨大争议。以怀特史密斯音乐出版公司诉阿波罗公司案为代表的诉讼中，法院并未支持对音乐表演的财产权主张，立法通过利益平衡的方式确认了作曲家享有机械复制的权利，同时规定了机械法定许可。

专利领域同样体现出这样的扩张进路。生物技术产业在20世纪兴起，创造了可观的经济利益，产生确认利益格局的需要。随着DNA遗传信息的发现和基因工程的技术突破，出现了分离、净化或改造的DNA序列，创设财产权以确认其利益归属的诉求最终推动此类基因合成物成为专利权的客体。此外，通过非自然手段培育植物新品种的做法长期存在，但耗时漫长且效率低下，生物技术的进步催生出专门从事品种培育和推广的种子产业，对植物新品种的保护诉求更为迫切，最终促使美国颁布《1930年植物专利法》，对无性繁殖所得新品种予以专利保护。

商标法较为特殊，技术革新在商标权领域对利益格局的影响也较为有限，但反淡化保护力图强化对高知名度商标的财产权保护，实际上是一种在既有的商标中选择性地创设更高层级财产的尝试。在著作权、专利权与商标权之外，其他知识财产的创设也表现为这两种路径，例如，欧盟就对在选择与编排方面无独创性的数据库提供特殊权利保护，对地理标志进行的保护则是对已在商业实践中普遍使用的原产品名称创设财产权。

（三）知识财产国际化实质性锁闭的现实困境

不同国家经历的技术革新与产业需求乃至利益格局变动等情形存在重大差异，针对同样的客体形态，是否创设以及如何创设知识财产更多出于经济与政治考量。因此，知识产权国际保护的推进需要寻找全球共识。近代西欧国家对知识产权的保护存在一定的利益共识，1883年《保护工业产权巴黎公约》与1886年《保护文学艺术作品伯尔尼公约》意在实现各成员对艺术家与发明者权利的相互承认，但允许在保护范围与保护期限上存在差异。这一阶段的知识产权国际保护体制认可不同国家发展水平上的固有差异，各国得以自主创设知识财产，以反映其本国经济发展水平、体现其创新与模仿方面的比较优势。

世界知识产权组织成立后，美国的影响力逐渐显现。为了提升其话语权，美国通过世界贸易组织实现了知识产权与国际贸易的挂钩，并主导制了TRIPS协定。TRIPS协定背后的推动者是由代表制药业、娱乐业和软件工业的12个美国成员组成的特别知识产权委员会，他们与欧洲和日本的同行联合，制定出使他们都受益的全球规则。由此带来的结果是，表面上体现全球共识的TRIPS协定中的知识财产必然是对美日欧产业利益的体现。

虽然对TRIPS协定的批判从未休止，“获取知识运动”等反思知识产权国际保护最大化的思潮也取得一定成效。但整体来看，知识财产国际化对美日欧之外的大多数国家已体现出实质性锁闭的效应。

三、中国创设知识财产的既有范式

在全面加入知识产权国际保护规则体系的同时，中国也充分利用知识产权的公共政策属性，基于不同的价值诉求与制度目标，尝试创设相应的知识财产，并形成了三种范式。一是立足于发展中国家的角色定位，主张遗传资源、传统知识及民间文学艺术的国家主权或族群权利，从而在国际范围内争取发展空间与竞争利益；二是着眼于具有文化传统的特定产业，通过对中药品种、传统工艺美术品种和技艺、曲艺杂技等提供知识财产保护，实现相应的产业政策目标；三是行政机关在发挥管理职责的过程中，为满足特定条件的市场主体提供特殊保护，对市场竞争提供示范应。从三种知识财产形式的正当性基础来看，分别体现出维护国家利益、促进产业利益与实现市场秩序的不同导向。

（一）“国家利益导向型”知识财产

立足于国家发展阶段，在具有国际公约指引且符合国家利益的前提下，中国尝试对遗传资源、传统知识与民间文学艺术创设“国家利益导向型”知识财产。

发展中国家在接受知识产权国际保护规则的同时，逐渐意识到实质性锁闭的知识财产带来的竞争劣势，提出在促进社会经济均衡发展的框架下，应当给予生物遗传资源、传统知识、民间文学艺术特定地位和特别保护，不应允许对其滥用以及对资源、文化原生社区的损害。这种诉求在国际层面逐渐得到重视，联合国《生物多样性公约》确立了遗传资源的国家主权、事先知情同意和惠益分享三项基本原则，《名古屋议定书》进一步规定对遗传资源相关的传统知识及利用此种知识产生的惠益进行分享的规则。世界知识产权组织于2000年设立“知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术政府间委员会”，对相关议题展开研究。该委员会2016年发布《传统知识保护条款草案》，但其中关于传统知识的界定并不清晰。此外，联合国教科文组织与世界知识产权组织联合制定了《保护民间文学表达形式、防止不正当利用及其他损害行为的国内示范法条》，对民间文学艺术表达进行了界定。

中国具有多样化的生物遗传资源、丰富的传统知识与繁荣的民间文学艺术，建立相应的知识财产保护规则符合中国的国家利益。1998年科学技术部与卫生部制定的《人类遗传资源管理暂行办法》专设“知识产权”一章，确立了我国研究开发机构对我国境内遗传资源信息的专属持有权，并规定了相应的知识产权保护规则。2019年国务院颁布的《人类遗传资源管理条例》并未明确遗传资源的权属问题，但对采集和保藏、利用和对外提供等行为施加了严格限制，同时规定在国际合作中产生成果的专利权及其他科技成果权应由双方共有。《中华人民共和国专利法》在2008年进行修订时规定了依赖遗传资源完成的发明创造申请专利时的特殊限制。国家著作权局于2014年发布《民间文学艺术作品著作权保护条例（征求意见稿）》，设定了民间文学艺术的概念与类型、著作权归属、权利内容以及保护期不受限制等条款。在“《乌苏里船歌》案”中，法院也认定涉案的赫哲族民间音乐曲调形式属于民间文学艺术作品，应当受到法律保护。

（二）“产业利益导向型”知识财产

既然传统知识具备知识财产化的可能，那么以知识产权为政策工具促进传统文化的传承更新及产业发展，便具有了正当性基础。由此，中国在中医中药、传统工艺美术、曲艺杂技等领域，创设了“产业利益导向型”知识财产。

早在1986年，国务院就对中医中药的发展提出了原则性指导意见，1987年国家医药管理局拟定《关于加强中药行业管理的意见》，明确传递了振兴中药事业的理念。1993年施行、2018年修订的《中药品种保护条例》申明其立法宗旨是“提高中药品种的质量，保护中药生产企业的合法权利，促进中药事业发展”。2009年《国务院关于扶持和促进中医药事业发展的若干意见》再次体现了对提升中药产业发展水平的关切，并在完善中医药事业发展保障措施中提出加强中医药法制建设和知识产权保护。2021年国务院办公厅印发《关于加快中医药特色发展的若干政策措施》，在“营造中医药发展良好环境”中提出加强中医药知识产权保护的措施。综合看来，这些行政法规、规范性文件对中药采取“传统知识财产+中药品种保护”的模式，后者是在实现中药产业利益这一大前提下创设特殊类型知识财产的尝试。《中药品种保护条例》授予企业的通常为相对独占的权利，但可以附条件（多次）延长，且延长条件重在对中药品种疗效质量改进的考虑，其目的在于鼓励中药品种的持续创新，并兼顾药品的可及性。

1997年制定、2013年修订的《传统工艺美术保护条例》的立法宗旨被表述为“保护传统工艺美术，促进传统工艺美术事业的繁荣与发展”。该条例对传统工艺美术品种和技艺实行认定制度，具体的保护措施包括对工艺技术秘密确定密级、依法实施保密，建立健全保密制度，并对窃取或泄漏行为设定了行政责任。由此，行政法规针对传统工艺美术创设了一种类似于商业秘密但又存在重大差别的知识财产类型。另外，将传统的文艺表现形式纳入《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）中的作品类别，也具有鲜明的产业利益导向。1990年制定的《著作权法》将曲艺作品与音乐、戏剧、舞蹈并列，并在《著作权法实施条例》中将其解释为“相声、快书、大鼓、评书等以说唱为主要形式表演的作品”。2001年修订的《著作权法》新增杂技艺术作品，修订后的《著作权法实施条例》将其界定为“杂技、魔术、马戏等通过形体动作和技巧表现的作品”。立法理由被阐述为“我国杂技在世界上享有很高的声誉，杂技造型具有独创性，应明确规定为著作权保护的客体”。

（三）“市场秩序导向型”知识财产

中国建立知识产权制度的过程与市场经济体制的逐步完善关系密切，促进社会主义市场经济发展是知识产权制度的正当性基础之一。商标法与市场秩序的关系最为紧密，行政机关与地方政府在发挥监督、管理及服务职能的过程中，出于维护市场竞争秩序、发挥市场引领功能的考量，积极应用制度工具，为满足特定条件的企业提供特殊保护。这种做法以“中华老字号”、地方著名商标的认定、管理和保护为代表，实质性地创设了“市场秩序导向型”知识财产。

2006年商务部发布《关于实施“振兴老字号工程”的通知》，将其目标宗旨定位于“引导具有自主知识产权、优秀民族文化和独特技艺的老字号加快创新发展，发挥老字号在经济和社会发展中的重要作用”。《“中华老字号”认定规范（试行）》将“中华老字号”界定为“历史悠久，拥有世代传承的产品、技术或服务，具有鲜明的中华民族传统文化背景和深厚的文化底蕴，取得社会广泛认同，形成良好信誉的品牌”。认定条件中明确要求必须拥有商标所有权或使用权且传承独特的产品、技术或服务，其实质是对商标这一财产权在权利内容上进行的个体扩张。有学者认为，这是把老字号作为由名称、术语、标记、符号、图案或其组合而形成的，用于区别市场上其他产品和服务的无形资产。2007年，商务部为了维护“中华老字号”的信誉、加强标识管理、规范标识使用，出台了《“中华老字号”标识使用规定》，赋予企业在相应产品或服务的包装、装潢、说明书、广告宣传及互联网等媒介中使用统一规定的“中华老字号”标识的权利。商标的核心功能在于识别商品或服务的来源，识别力的强弱高低更多来自企业对商标的现实使用在商品与其来源之间建立的联系，驰名商标的跨类保护、商标反淡化保护的理论与实践都根植于此。从实际效果看，获得“中华老字号”认定的商标用于产品或服务的包装装潢及广告宣传显然有利于吸引消费者，相当于对商标显著性的外在提升，在某种程度上无异于创设了新的知识财产。

地方政府推行的“地方著名商标”与“中华老字号”有相似之处。从20世纪90年代末开始，各地政府逐步推出著名商标认定与保护的地方性法规，其核心内容是由地方政府认定某些商标在一定行政区域内具有较高知名度，并给予特殊保护。著名商标所有人通常享有在相应地域范围内排斥相同或近似文字作为企业名称或字号使用与登记的权利，同时可以在商标核定使用的商品及包装、装潢、说明书、广告上使用“XX省（市）著名商标”的字样和标志。但地方著名商标制度却遭遇了学界普遍性的反思、质疑与批判，工商行政管理总局最终叫停地方政府对著名商标的认定，各地有关认定和保护著名商标的地方性法规均已废止。

四、创设知识财产中国范式的反思与重构

对中国创设知识财产的制度实践进行的归纳和整理，凸显出国家、产业与市场三个维度，从实现路径来看，既有法律，也有行政法规、规范性文件及部门规章、地方性法规。这种略显驳杂的情形，很难推断是立法者有意进行体系化制度建设的结果，既有范式更多是一种理论上的梳理与整合。各种创设知识财产的尝试体现出强烈的本土意识和民族情结，但从实际效果来看却难言理想。为此，有必要在分析成因的基础上，提出针对性的解决方案，重新构建创设知识财产的中国范式。

（一）本土化知识财产的实践效果不佳

经由不同方式创设的本土化知识财产，力图实现特定的政策目标，提升国家竞争力、促进传统产业发展、维持市场竞争秩序，但从实际效果来看，不但未能达成预期目标，反而在个别领域产生了负面影响。

1.“国家利益导向型”知识财产难以实现制度化

中国针对遗传资源、传统知识和民间文学艺术创设知识财产的尝试，立足于发展中国家的角色定位，具体的制度设计更多来自相关国际组织的开放性讨论。例如《中国生物多样性保护战略与行动计划（2011—2030）》以及《生物多样性相关传统知识分类、调查与编目技术规定（试行）》均受到相应国际条约的直接影响。但是，国际层面的讨论并未在制度建设方面形成更为具体化的有益指引。遗传资源、传统知识和民间文学艺术的概念与范畴、主体归属、保护模式、保护期限，仍存在较大争议且难以形成统一认知。综合看来，除了在抽象意义上确定了遗传资源的国家所有、知情同意和惠益分享原则，“国家利益导向型”知识财产尚未产生进一步的制度化成果。

2.“产业利益导向型”知识财产无法有效促进产业发展

针对《中药品种保护条例》立法后评估的研究指出，中药保护品种数量总体呈减少趋势，申请数量与批准保护的数量都急剧下降，反映出中药生产企业对中药品种保护诉求越来越低的现实。虽然中药工业产值增长迅速，但中成药制造业增速水平明显低于整个医药工业增速水平，在医药工业各子领域中增速垫底。这种发展现状很难得出中药品种的特殊保护对中药产业发展起到了促进作用的结论。现实中违反《传统工艺美术保护条例》而施加行政处罚的案例并不多见，针对曲艺作品和杂技艺术作品的著作权侵权案件也非常罕见。虽然侵权行为的多发与相关产业的活跃度并无必然联系，但此类知识财产对产业发展的促进效应显然存疑。

3.“市场秩序导向型”知识财产对竞争秩序产生消极影响

基于对企业历史进行回溯性评价的“中华老字号”和“地方著名商标”，是对既有商标显著性的外部提升，试图通过这种方式，对参与市场竞争的主体起到示范引领的效果。但实际上却对市场竞争产生了不良影响，“地方著名商标”制度已被全面废止就是明证。“中华老字号”虽未冠以“商标”之名，但仍发挥了从外部提升商标显著性的效果，能够起到吸引消费者的作用。在《中华人民共和国商标法》明确禁止将“驰名商标”字样用于商品包装及广告宣传的情况下，对“中华老字号”标识的使用依然未加限制显然不妥。现实中的负面事件令人对“中华老字号”在市场中的示范引领效用产生疑问。

（二）创设本土化知识财产的内在悖论

与通过法律移植的方式被动接纳的知识财产不同，本土化知识财产的创设是一种有意识的积极建构，具有较为明确的利益诉求与公共政策取向。但知识产权业已形成相对固定的价值立场，如果无法与其预设的制度要素相匹配，则无异于削足适履。

1.私人所有的主体预设与国家或集体所有的冲突

TRIPS协定在其序言中明确将知识产权界定为私权，这大体符合制度演进的基本脉络和实践共识。对私人所有的主体预设也成为知识产权立法推进的重要动力。与之相对的是，遗传资源、传统知识以及民间文学艺术本质上是一种国家资源或集体知识，而非个人创造。这就意味着“国家利益导向型”知识财产，往往无法实现真正的私人所有，一方面缺乏内生性的保护诉求和现实动力，另一方面难以划定作为权利对象的客体边界，最终在转化为法律制度时面临重重障碍。

2.工业化的商品预设与传统产业的裂痕

历史地看，知识产权制度作为近代科学技术与商品经济发展的产物，具有强烈的产业政策性。对中药品种、传统工艺美术、曲艺杂技进行保护，也带有鲜明的产业利益诉求。然而，知识产权制度产生于工业时代，承载知识财产的商品带有强烈的工业化烙印。这种商品需要适应工业大生产的要求，能够让企业主进行大批量地生产和销售，实现规模效应，使财富尽可能快速、高度地流动。力图通过创设“产业利益导向”型知识财产实现振兴的产业，主要是前工业化时代的传统产业，承载相应智力成果的商品往往无法满足这种预设。如果无法将传统产业的商品形态转化为工业制成品，通过知识财产的创设实现产业利益的期望也无从实现。

3.自由竞争的市场预设与政府认证的矛盾

虽然自由放任的市场经济范式已然式微，政府对经济生活的介入越发普遍，但这种介入通常是引导式的，在规范层面必须确保市场主体的公平地位，维持自由竞争的秩序。知识财产，特别是商标权的财产性利益，来源于自由竞争中对同一标识的持续使用而获得的知名度。在个案中认定驰名商标并对其赋予跨类保护的财产性利益，同样以知名度为基础。通过地方著名商标、中华老字号的认定发挥示范引领效应，原本也是政府实现经济文化职能的体现。但对相应标识的使用不加规范与限制的结果，却是以政府认证的方式代替了自由竞争而对特定商标赋予了更高的知名度。创设此类知识财产，不但无法起到示范引领市场秩序的效果，反而对市场竞争造成不良影响，地方著名商标制度因有违商标法的正当性基础已被废止，对中华老字号的认定与保护也有必要进行检讨与反思。

（三）对既有范式的反思与重构

面对本土化知识财产实践效果不佳的现实，基于制度要素的价值预设与既有范式之间的裂痕，对有害于市场竞争的“市场秩序导向型”知识财产，应予以检讨和废止，对“国家利益导向型”知识财产与“产业利益导向型”知识财产，应分别从主体归属与知识产品两个层面，寻求协调路径。此外，还应积极创设新技术新业态下的知识财产。

1.检讨并废止有害于市场竞争的“市场秩序导向型”知识财产

“市场秩序导向型”知识财产主要集中于商标领域，认定与保护地方著名商标的积极意义，曾被归结为保护地方性商誉与实施商标战略，但市场经济体制下的国内市场，不可能按照行政区划进行人为切割。作为一项财产权的商标，即便受到地域性限制，但对商标知名度的评价及保护必然是全国性的。中华老字号的认定虽是全国性的，但政府认证的性质对商标知名度形成了外在加成。同时，对商标价值的事前判断，与商标知名度事后评价且个案判断的基本规则相冲突，有害于市场竞争与商标保护的公平性。商标作为企业的符号性表征，通过政府认证的方式施加荣誉称号极易形成知名度加成。对企业及商标相关荣誉的认定，只能是阶段性和个案式的，不能成为一种永久性标签，对类似于“中华老字号”这样的标识，在商品及包装装潢以及广告宣传中的使用，需要进行严格限制。

2.设定以工业化程度为标准的“产业利益导向型”知识财产的二元结构

“产业利益导向型”知识财产的主要问题在于，意图实现特定产业利益的知识财产指向的产品，存在着工业化程度不足的问题。为此，应在客观认识传统产业特点的基础上，以工业化转型的现实性与可能性为标准，基于二元划分的商品形态，确立不同的知识财产类型。能够实现工业化生产的智力成果，应努力嵌入已有的知识产权制度，难以实现工业化生产的智力成果，则应创设特殊的保护规则。以中药为例，《中药品种保护条例》中列明的中药品种，包括中成药、天然药物的提取物及其制剂和中药人工制成品。这三类中药品种，在工业化转型的现实性与可能性上存在差异。中成药与天然药物的提取物及其制剂的工业化水平，已经较为先进。中药人工制成品，囿于动植物养殖繁育的特定限制，短期内难以实现工业化生产。因此，对中成药和天然药物提取物及其制剂创设的知识财产保护，应参照既有的知识财产形态设定相应规则；对中药人工制成品的保护，则不妨采用行政手段，以控制其中的不稳定因素和环境伦理风险。

3.构建“国家—集体—个人”主体序列的“国家利益导向型”知识财产体系

目前对遗传资源的保护，已经形成了国家所有、知情同意和惠益分享的基本原则：国家所有解决权利归属问题，知情同意体现为对精神权利的尊重，惠益分享则力图实现对财产权利的保护。对传统知识与民间文学艺术的保护同样可以借鉴这一模式，尝试构建“国家所有—集体所有—个体所有”的“国家利益导向型”知识财产的体系结构。以传统知识为例，国家所有为起点，经由地方政府推动对传统知识的收集与整理，进一步建立登记制度，保障传统知识的完整性与开放性。对已经形成传承秩序和特定智力成果形式的传统知识，可以创设一种类似于用益物权的用益知识产权，由特定的个人或集体享有并行使这种权利。此外，通过获取、使用传统知识的知情同意规则与核准登记制度，对二次创新形成的智力成果，赋予有限制的个人所有权，确定相应的收益分配比例，补偿国家的管理性支出并惠及传统知识的生成社区与族群。

4.通过正向承认的方式积极创设新领域新业态内的新型知识财产

三种创设知识财产的范式都面向既有的智力成果形式，没有针对技术革新出现的新型客体的制度化尝试。当前的新领域新业态主要表现为以数字经济为基础、以数字技术创新为支撑的大数据、物联网和人工智能，如何激活数据要素是其中的核心问题。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）已确认了数据的财产属性，《中共中央、国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》从数据产权、流通交易、收益分配、安全治理等层面，提出了搭建我国数据基础制度体系的顶层设计方案，阐明了公共数据、企业数据、个人数据的分类分级确权授权机制，规划了数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权的产权运行机制。国家知识产权局也开展了数据知识产权地方试点工作，北京、浙江、深圳等地制定了数据知识产权的登记管理办法，积极探索创设数据相关知识财产的方式与路径。此外，《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》新增“商业数据”条款，力图强化对商业数据财产利益的保护。

五、创设知识财产中国范式的国际扩张

对既有范式的反思与重构，打通了创设知识财产的两条路径，实现了关照传统与面向未来的有机结合，但知识财产国际化实质性锁闭的现实依然客观存在，如果不能突破这些限制，对经由知识产权制度强化国际竞争力的期许也难以达成。为此，必须结合中国的对外战略，通过由近及远、以点带面的方式，积极寻求建立并提升本土化知识财产的国际共识，最终在全球治理的背景下，构建并推进基于人类命运共同体的知识产权命题。

（一）创设知识财产中国范式国际扩张的必要性

权利客体的无形性导致了知识产品的可复制性与可共享性，特定的知识财产只有获得国家公权力的认可，才能充分实现权利救济，维系激励创造的制度链条。知识产权国际保护规则的建立过程就是西方国家将其本土知识财产向外输出的过程。在制度运行的实践中，国内规则与国际规则相互影响，共同促成知识产权规范体系的调整与更新。将创设知识产权的中国范式推向世界，既是经济发展转型的内在需求，也是中国积极参与知识产权国际治理的重要途径。

数字经济已成为国民经济的重要组成部分，数据是数字经济中最重要最关键的核心要素，《“十四五”数字经济发展规划》已明确将数据要素作为数字经济深化发展的核心引擎。作为数字经济最重要的基础性资源，不同国家和地区都在积极探索对数据的保护，力争在国际数字竞争中占据主动。欧盟面对其区域内数据要素利用较为滞后的现实，力图通过对个人数据的强保护限制数据的跨境流动，为欧盟的数字经济发展争取空间，有关数据设权的立法模式也经历了从“产权化”到“去产权化”的转变。美国在数字经济领域非常活跃，为了促进数据的流通利用，其充分利用联邦法与州法在调整范围上的区分，并未对数据设定相应的财产权，同时积极推进数据的跨境流动。面对这种现实，创设有关数据的知识财产并积极推进相应模式在国际范围内的扩张，是激活数据要素、发展数字经济的必然要求。

中国在知识产权国际治理体系中的角色与定位，也正在从被动接受转向主动参与。“国家利益导向型”知识财产、“产业利益导向型”知识财产以及数据知识财产的构想，都可以被表述为强化知识产权保护的具体措施，符合国际主流知识产权话语体系的偏好。具体而言，“国家利益导向型”的知识财产针对遗传资源、传统知识、民间文学艺术，在发展中国家间存在广泛共识。而“产业利益导向型”的知识财产与数据知识财产，只有在国际范围内得到普遍接纳，才能实质性地推进传统产业的发展与传统文化的传承，提高数字经济企业的竞争力与影响力。

（二）“再全球化”背景下通过“小多边”机制寻求利益共识

在“全球化”与“逆全球化”交替并行的同时，“再全球化”的趋势已经逐渐显现，西方国家试图通过“小多边”机制重塑西方价值观，进一步压制多样化的知识财产诉求。将创设知识财产的中国范式向外推广，同样应该充分利用这种“小多边”机制，经由“一带一路”倡议下的双边协定与区域性国际组织，寻求利益共识，推进由点及面的国际扩张。

从知识产权国际保护的演进历程考察，基于地缘政治缔结的双边协定是推进知识财产国际扩张的起点，贸易与知识产权的捆绑则成为市场要素变革的内在要求与国际协同的外在形式。从双边协定与贸易捆绑这两个要素出发，“一带一路”倡议的实施，无疑为本土化知识财产的国际扩张提供了重要契机。纵览当前在“一带一路”倡议实施过程中签订的双边自由贸易协定，有关知识产权保护的内容仍以TRIPS协定为基石。虽规定了遗传资源、传统知识和民间文艺的保护，但没有形成可操作性的制度规则，同时没有体现新业态新领域下的知识财产需求。由此，在推进“一带一路”倡议具体化的过程中，应从顶层设计的角度提出双边自贸协定知识产权规则的中国范式。在设定知识产权条款时，应保持一定程度的确定性和灵活性，根据不同国家的现实情况，确定弱TRIPS协定还是超TRIPS协定的保护标准。结合双方贸易结构、产品需求和文化共识，制定有关遗传资源、传统知识和民间文艺知识财产保护的具体化规则。对于国内法创设的新技术新业态下的知识财产，逐步在双边协定中加以推进。

通过区域性国际组织实现知识财产的扩张需要寻求利益共识。由东盟发起，包括中国、日本、韩国、澳大利亚等国在内的共15方成员制定的《区域全面经济伙伴关系协定》（RCEP），本来就具有一定的利益共识基础。在RCEP有关知识产权保护的章节中，仍然以TRIPS协定为基本参照，虽然规定了遗传资源、传统知识与民间文学艺术，但并无进一步的制度化推进，仅具有象征意义。在RCEP框架下，如何通过共同文化基因的提炼为本土化知识财产的扩张寻求空间与机遇，值得进一步研究。RCEP的成员大多在东亚文化圈的辐射范围之内，在文明基因方面具有不少共性特征，将这些共性特征反馈在有关遗传资源、传统知识与民间文学艺术的规则体系中，足以形成基于“泛东亚文化圈”的知识产权共识。针对新业态新领域的知识财产扩张，特别是有关数据知识财产的保护，同样应充分利用这种文化基础与利益共识。

（三）构建并推进基于“人类命运共同体”的知识产权议题

要在知识产权国际治理体系中嵌入本土化知识财产，必须主动构建并积极推进有关知识产权的全球命题，将创设知识财产的中国范式融入更为宏大的人类命运共同体的理念与行动之中。

新一轮科技革命、产业革命正在重塑世界，国际格局和国际体系出现了深度调整，全球治理体系发生了深刻的变革，世界经济发展面临诸多风险和不确定性。在这一背景下，中国共产党提出“构建人类命运共同体”的理念，强调国际社会应从伙伴关系、安全格局、经济发展、文明交流、生态建设等方面做出努力，坚持对话协商、共建共享、合作共赢、交流互鉴与绿色低碳，这意味着全球治理的中国方案已经成型。围绕“人类命运共同体”理念，知识财产的国际扩张能够获取相应的理论资源与实践智慧，更为恰当地嵌入全球治理的范畴内，形成有关人类命运共同体的知识产权命题。通过知识财产的垄断性控制形成的知识鸿沟和技术壁垒，早已反馈在世界秩序之中，形成了关于粮食安全与公共健康等问题的重大关切，引发知识产权与人权的讨论，联合国人权促进小组甚至直接得出TRIPS协定与人权存在冲突的结论。在TRIPS协定遭受质疑、世界贸易组织的多哈回合谈判陷入停滞、其争端解决机制面临危机的背景下，寻求新的洲际贸易协议，继续推进国际经贸的自由化，成为新的国际趋势。

虽然美欧主导的《跨太平洋伙伴关系协定》（TPP）因美国的退出而终止，但日本将其转换为《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（CPTPP）后已正式生效，我国也提交了加入CPTPP的书面申请。从发展态势看，CPTPP呈现出与RCEP等已有区域性协定相互连结的趋势，甚至不排除在未来，以这一巨型贸易协定为核心，建构取代世界贸易组织的新型世界经济贸易秩序，知识产权国际保护的规则体系也具备调整与重塑的机遇。CPTPP暂缓实施原TPP争议较大的22项知识产权内容中的18项，表明知识产权全球治理的共识基础仍有待强化，中国有关知识产权全球治理的理念构想完全有可能在CPTPP的未来完善中发挥影响。针对CPTPP中的知识产权条款，特别是暂时被冻结的具体规则，中国应在评估分类的基础上确立不同的应对措施。对于一些与我国当前产业结构和经济形势相匹配的高标准和强保护措施，应积极接纳并主动调整，对于暂时不宜引介的规则条款，则应突出世界最大发展中国家的主体身份，争取继续冻结相应规则，或利用CPTPP中的过渡期、例外规定等制度设计缓冲负面效应。

在数字经济领域，有关数字贸易与数据跨境流动的国际竞争日益激烈，已经形成了“美国模式”与“欧盟模式”的治理格局，前者集中体现于《美墨加协定》（USMCA）中的数字贸易章节，后者以欧盟试图将《通用数据保护条例》（GDPR）建立的数字标准推向全球为代表。《数字经济伙伴关系协定》（DEPA）是全球首个针对数字经济而制定的多边协定，和传统的综合贸易协定相比，更契合中小国家的利益诉求，针对性强、灵活度高，很可能在美欧模式之外，形成更具国际影响力的数据治理路径。中国已申请加入DEPA，国家网信办发布《规范和促进数据跨境流动规定（征求意见稿）》，明确释放出降低合规成本、促进数据跨境流动的信号，为中国加入DEPA创造积极条件。在未来对DEPA的进一步调整完善中，中国完全有能力输出有关数据主权及数据知识财产的基本认知，实现平衡数据安全与数据流动、增强数字领域全球竞争力的效果。

在全球治理的背景下，知识产权国际保护体系同样需要价值理念的更新与进化，强调共商共建共享的新型全球治理观无疑具有启发意义，并且与国际社会在遗传资源保护方面已经形成的惠益共享原则高度契合，更强调共享的人类命运共同体的知识产权命题也呼之欲出。由此，中国应努力在遗传资源、传统知识和民间文学艺术方面，尽快形成制度化成果，通过双边协定和区域性国际组织的推进，不断凝聚和提炼共识，使之在人类命运共同体理念下，进一步具体化为伙伴关系、安全格局、经济发展、文明交流、生态建设等具体问题中的组成部分，谋求更具基础性的全球共识。

来源：上海市法学会一点号