摘要：随着互联网技术的发展持续朝着构建元宇宙的目标前进，虚拟空间内的性侵害行为也表现出新的特点。这种变化主要归因于技术营造的沉浸感的增强，导致用户在遭受虚拟性侵害时，受到的精神伤害会加剧。目前，学界对于元宇宙性侵害的探讨还停留在“概括性入罪”的阶段，需要进行技术祛魅

随着互联网技术的发展持续朝着构建元宇宙的目标前进，虚拟空间内的性侵害行为也表现出新的特点。这种变化主要归因于技术营造的沉浸感的增强，导致用户在遭受虚拟性侵害时，受到的精神伤害会加剧。目前，学界对于元宇宙性侵害的探讨还停留在“概括性入罪”的阶段，需要进行技术祛魅。应当认为，为防止猥亵犯罪的扩张适用，对元宇宙性侵害行为的解释应该以保护未成年人的刑事政策作为是否扩大解释“猥亵”概念的标准；以被害人是否使用的交互技术，作为评价猥亵犯罪手段行为可罚的违法性的标准，以交互技术营造沉浸感的程度，作为判断猥亵犯罪目的行为可罚的违法性的主要标准。上述方法作为分析使用VR眼镜、脑机接口进行猥亵犯罪的普适框架。

引言

在2021年10月29日，Facebook宣布正式更名为Meta，这一决定不仅将元宇宙（Metaverse）概念推向了公众舞台，同时也引发了谷歌搜索量的显著上升。那么，什么是元宇宙？这是一个难以全面回答的问题。若从技术和空间的维度来进行定义，元宇宙可以被看作是一个基于信息技术综合应用而构建的虚拟世界。它在映射现实世界的同时又具有独立性，是一种广义的网络空间。如果从互联网技术发展阶段的角度看，那么可以说，元宇宙代表了互联网发展的终极阶段。自元宇宙的概念被提出以来，互联网技术便不断朝着元宇宙的技术愿景前进，可以将这一过程称为“互联网的元宇宙化”。“互联网的元宇宙化”主要体现在两个方面：首先，沉浸式交互技术的发展显著增强了用户的感官体验；其次，以区块链为核心的安全且可信的经济系统的逐步建立。随着元宇宙化进程的深入，尤其是沉浸式交互技术的不断发展，许多带有人身依附性的犯罪行为开始逐渐延伸到元宇宙空间，元宇宙中的性侵害案件明显表现出与在现实空间和传统网络空间中发生的性侵害案件所不同的特点。

一、元宇宙空间内性侵害行为的新特点

元宇宙中的性侵害行为展现出了与传统网络性侵害行为截然不同的新特点。在网络空间中，“隔空猥亵”行为通常表现为依托社交软件，不需要身体接触即可满足性欲，淫秽的行为。其核心特征在于不直接触碰被害人，而是通过诸如裸聊、索要裸照、教唆被害人自我侵害等方式进行。而元宇宙空间内的性侵害行为则主要有以下三类情形：（1）行为人只是单纯“侵犯”了被害人的数字化身。此种情况被害人事后察觉了“被侵害”这一事实，而并未产生触觉体验。（2）行为人侵犯被害人的数字化身的同时，通过沉浸式交互设备“隔空接触”被害人身体。此种情况行为人的不法行为产生的触感信号，通过传感设备传递到了被害人身体上。（3）行为人侵犯被害人的数字化身的同时，被害人并未产生接触体验，但其能够实际看到自己的数字化身被侵犯。在第一种情况下，被害人仅能察觉到自己的数字化身遭受“侵犯”；第二种情况下，被害人不仅能够看到数字化身被“侵犯”，还可以感受到交互设备传递的触感。最后一种情况实质上与传统网络猥亵行为中的“强制被害人观看不良信息”类似，区别在于此时行为人是通过虚拟现实（VR）眼镜而利用非传统的电脑或手机实施猥亵。第一和第二种情况的区别则在于被害人是否佩戴了能增强触感的设备，而这三种情况的共同之处在于被害人均佩戴了沉浸式交互设备。

上述行为与网络性侵害行为之间，在事实上存在两个关键的区别。其一，人机交互技术的不同。为了进入元宇宙，用户需佩戴如VR装置等能提供沉浸体验的设备。这类设备作用主要是通过强化三维视觉、听觉和触觉的沉浸效果，为用户营造仿佛置身于真实环境的具身体验，并同时与虚拟世界的其他存在进行实时互动。元宇宙人机交互技术的存在，意味着用户在元宇宙中的动作，如握手或拥抱，可以被其他用户通过触觉感知。同样，性侵害也可以经交互设备传递，使得他人的性利益遭受侵害，而这是网络时代人机交互技术难以企及的。其二，性侵害的方式存在显著差异。在网络环境中，性侵害通常表现为“视觉、听觉侵害”，例如强迫他人进行裸聊的行为。而元宇宙性侵害行为则是以他人的数字化身为侵害对象，被害人实际感受到的不仅是数字化身被“侵犯”而带来的视觉上的冲击，还包括经由沉浸式交互设备传递的触感。基于上述比较可以看出，至少在事实上，网络性侵害与元宇宙性侵害存在不同。

随着《关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的出台，网络空间内的隔空猥亵行为的定性有了明确的规定。然而，对于元宇宙空间内的性侵害行为，学界却缺乏进一步的研究。随着互联网在“空间化”的基础上进一步“元宇宙化”，虚拟空间内的性侵害行为必然也会在形态和法益侵害程度上产生变化。因此，在“选择自由、责任自负”的元宇宙治理最基本的价值锚点引导下为了保护元宇宙空间内的弱势群体，特别是未成年人的性利益，同时避免刑法扩张解释而带来的“弱势群体保护的反向歧视”，不当地侵害其他元宇宙用户的权益。有必要对元宇宙空间内的性侵害行为进行深入研究，划定罪与非罪的边界。此外，需要说明的是，本文并不意图在终极意义上使用元宇宙这个较为虚幻的概念。当前，学界对于元宇宙的研究已经进入批判反思阶段。由于技术的不可信、互联网的不完全互联以及社会的不公平等因素，元宇宙似乎变成了一个“美丽的幻想”。因此，对于元宇宙性侵害行为的研究来讲，必须摒弃资本所设定的宏大目标，以现实技术为分析对象，对元宇宙性侵害现象进行解构。从这个角度讲，将元宇宙定义为“基于沉浸式交互设备的互联网”，并结合当前的技术与案例进行分析，是更为合理的。但为了方便论述，在下文仍使用“元宇宙”一词。

二、网络性侵害到元宇宙性侵害：社交互动方式的改变

在不同的互联网发展阶段，用户间的社交互动方式呈现出不同的特点。用户间交往方式的频率和质量的差异，直接影响着用户对“虚拟性刺激”的接受程度。尽管前文已经阐明元宇宙性侵害与网络性侵害的差异，但只是在事实上进行了初步总结，并未涉及元宇宙的技术逻辑——这正是影响虚拟社交互动方式的关键。以“网”和“人”之间的关系作为分类依据，可将互联网的发展阶段划为Web1.0、Web2.0、Web3.0三个阶段。虽然元宇宙的人网关系仍然受到Web3.0的影响，但如若对元宇宙时代的社交互动方式进行独立分析，将会更契合本文的主题。因此，本文将重点分析Web1.0、Web2.0、Web3.0以及元宇宙这四个阶段中的社交互动方式。

（一）Web1.0与Web2.0时代的性侵害

1993年，有记者报道了一起“虚拟强奸”事件，行为人使用了一个子程序强迫虚拟人物执行羞辱性的行为。然而，现实中并没有真实的人受到强奸，一切都只是数字模拟的“布偶戏”。另一起虚拟空间“强奸”发生在“第二人生”的游戏世界中，一个虚拟化身（女性）被另一个虚拟化身（男性）所“强奸”。我国有学者对这起案件持有的观点是，由于虚拟空间内不存在真实生命的人，这种数字化的“强奸”不会对任何人的利益造成实质性的侵害风险。上述两个案例具有同质性，但也存在一定的差异：（1）数字身份认同感的差异。根据社会关系的认知理论，人类会在自我和他人关系的基础上进行自我扩展，把亲近、相似或群体内他人纳入自我概念，从而产生共情。在第一起案件中，由于画面的落后以及平台的互动性较差，用户能够轻易区分自我与操控的“角色”，对“角色”遭受的侵害的共情能力较弱，而第二起案件中，“第二人生”相当于人生模拟器，画面质量高、互动性较强，用户通过游玩对虚拟角色寄托情感，共情感有所提高。（2）两者感官体验感以及社交体验感相差不大。上述两个时代的社交游戏，都限于文本交流以及简单的游戏视频互动，尽管后者在互动以及画面上有所提升，但还是难以实现高质量、高频率的社交互动。因此，在Web1.0以及Web2.0阶段，现实中人的性利益尚未迁移到网络上，自然就不存在性利益被侵害的可能性。

（二）Web3.0时代的性侵害

对虚拟社区和社交软件的探索发展至Web3.0时代，情况发生了极大的改变。在网络直播、网络互动游戏、社交平台的影响下，人际交往变得更加密切。高清视频和高质量通话技术提供的视觉和听觉沉浸感，尤其是视觉上的沉浸，使得网络性侵害的形式以“视觉性侵害”为主，通信技术的进步和智能手机的广泛普及使得人们有了更多的社交机会，社交互动的方式从单纯的文本交流扩展到了视频、语音交流以及社交游戏互动。随着独立于物理空间的网络空间的正式建立，网络社会与现实社会的逐步融合，人们的性利益，尤其是未成年人的性利益，开始逐渐迁移到虚拟空间中，《解释》第9条正是对这一现象的确认。在这一阶段，虚拟社交游戏的增多以及画面渲染程度的提高，都使得用户的感官体验以及社交体验感上升，数字身份认同感也随之增强。

（三）元宇宙时代的性侵害

元宇宙作为互联网发展的新阶段，不仅将沉浸体验从视觉和听觉扩展到了触感，也重新定义了社会互动的方式。在元宇宙中，用户可以通过VR、AR、MR、XR、脑机接口和体感设备等交互技术，将“身体”作为信息传递的载体。同时，用户可以定制个性化的数字化身作为其社交面具，在元宇宙中进行高质量的社会交往。随着用户的体感以及身份认同的增强，用户所受到的虚拟性刺激的程度也会随之上升。特别是在用户接入脑机接口的情况下。由于脑机接口可以通过“脑”与“机”之间的信息传输，进行实时的算法转化，通过相应的手段对算法进行破译以控制个体行为。由此可见，脑机接口对于脑部的控制能力极强。可以预见，通过脑机接口进行性侵害的危害性也会更大。在当前时代，社交互动的方式逐渐与现实社会中的交往无异，性侵害行为可以直接在虚拟的社交互动中进行，不法行为人可以通过交互设备直接侵犯被害人的身体，技术所产生的虚拟沉浸感愈发接近现实。

由此，从网络时代到元宇宙时代，技术在以下三个方面影响了用户的沉浸感：（1）感官体验感。随着技术的进步，高质量的图形渲染、空间音频技术以及体感技术都会不断出现在虚拟空间中。在Web1.0与Web2.0时代，网络空间尚未建立，因而不存在性犯罪的可能；在Web3.0时代，高帧率、高质量的视频直播以及通信技术的发展，使得用户的视觉以及听觉有所增强，因而产生了“隔空猥亵”行为；而在元宇宙时代，沉浸式交互设备提供了“全感官增强”，用户的感官沉浸感达到顶峰，元宇宙性侵害行为的法益侵害性进一步增强。（2）用户交互体验感。网络社交平台可以为用户提供深度交互的体验，在网络发展过程中，这种交互不仅限于简单的对话，还包括共同参与活动、游戏或工作。根据涂尔干的理论，社会分工使得人们彼此依赖、联结，会逐渐实现一种有机团结。当网络能够容纳人们的生产生活，实现虚拟的分工时，这种有机团结便会出现在虚拟空间，身处其中的用户会不自然地加入这种分工的进程中。当这种进程进一步发展至与现实社会无异时，用户便获取了人对自我社会身份的高度认同。并且，元宇宙的社交互动越频繁，人参与其中的获得感、真实感、认同感也就越强。（3）数字身份认同感。用户可以在元宇宙中创建或定制自己的数字化身，选择服装、配饰甚至是体型和面部特征。在元宇宙中，当个人以全新的数字化身参与社交互动，便会接收到来自他人数字化身的反馈，社会身份便会在元宇宙中得以确认，进而强化了身份的自我建构意义。同样，这种个性化也会加深用户对虚拟世界的归属感和身份认同，当用户在看到自己的数字化身遭受侵害时，会自觉认为是自身遭受了侵害，对于未成年人，这种影响会更大。

综上，技术带来的社交互动方式的改变，影响了用户的感官体验感、社会交互体验感和数字身份认同感，进而使得用户的赛博沉浸感上升，影响了各个时代的“虚拟性侵害”有以下特点：（1）在Web1.0和Web2.0时代，性侵害行为的表现形式是一段由计算机模拟的“性侵”画面，用户的身体并未被实际接触。“性侵画面”只能被评价为“传播淫秽物品”，同时，猥亵行为缺少手段上的强制性，并不能够评价为刑法上的性犯罪的实行行为。此外，用户在网络中自我身份的认同感低，无法实现高质量的社交互动、共享体验和多感官反馈，难以为用户提供沉浸感，猥亵行为也无法达到可罚的违法性。（2）在Web3.0时代，性侵害行为的表现形式是“视觉、听觉性侵害”。由于《解释》确立了拍照、索要裸照等类型的猥亵行为的可罚性，所以，此时的互联网可以看作行为人用于猥亵的犯罪工具，但技术限制的存在使得行为人仍然只能视觉侵犯被害人的身体，而无法实际接触，感官体验感的不足，使得用户的沉浸感仍然较低，但此时的性侵害已然能够对被害人的身体产生影响。（3）在元宇宙时代，性侵害行为的表现形式是“比拟真实世界的性侵害”。由于沉浸式交互技术可以实现用户的“全感官沉浸”，这使得用户的沉浸感再度提高。当性侵害行为发生时，用户所受到的性刺激会更为强烈，这进一步加深了元宇宙性侵害行为的法益侵害性。

三、元宇宙空间内性侵害行为的学界观点评析

在明确了沉浸式交互技术给用户带来的赛博沉浸感程度会影响虚拟空间内的用户受到的性刺激程度大小后，在进行具体行为的分析前，需要总结评析学界关于元宇宙性侵害行为的观点。由于强奸与猥亵犯罪仅存在程度上的差异，可以认为强奸是更为严重的猥亵行为，只要明确元宇宙中不存在猥亵行为，那么对强奸的证成就可以适用当然解释“举轻以明重”，因而在此先行对猥亵行为观点进行证成。具体观点如下：

（一）元宇宙中强制猥亵行为的观点评析

1.元宇宙猥亵行为肯定说

持肯定观点的论者认为，如果业已实现数字化身和人体的深度连接，那么对数字化身的性侵犯完全可以反馈到用户的身体上。当该不法行为达到一定严重程度，完全可能构成强制猥亵、侮辱罪等有关犯罪。与之相同的观点是，虚拟空间中的“行为”有引发或者转化为现实犯罪行为并在现实世界中造成实质损害的可能，行为人通过数字化身，可以对他人的化身进行的“伤害”，“性侵”或者“强奸”，在现实世界中可能会出现真实的效果甚至严重后果。

持肯定说论者的观点是恰当的。论者所理解的元宇宙猥亵行为是前文所列举的性侵害类型二，即通过交互设备接触身体的行为。有日本学者认为，猥亵是指侵犯普通人的性羞耻心的行为。另有学者进一步将猥亵行为类型化整理为：抚摸他人的性器官或其他变态性行为等。基于上述概念与类型化整理，可以认为，“通过沉浸交互设备进行性接触”在猥亵概念的最大语义之中，且在实质上与“抚摸他人性器官”属于相同行为类型的猥亵。此外，《解释》已经表明，猥亵行为并不需要行为人与被害人身体互相接触，索要裸照的行为都可构成猥亵犯罪，那么利用交互技术接触身体的行为可罚的违法性程度更高。但是，是否只要佩戴了触感设备进行性侵害都可一概评价为猥亵行为？还需要进一步的讨论。例如，行为人仅使用交互设备触碰了未成年人的非敏感性区域，明显不应当评价为猥亵；又如行为人在元空间中请求与未成年人进行性意义的交互，而未成年人完全出于好奇进行了接触，此时的行为明显不具有强制性，不应当以强制猥亵犯罪论处。

2.元宇宙猥亵行为否定说

反对的论者认为，通过辅助设备，行为人“猥亵”的是数字化身，无法接触到真实世界中的被害人，而且，该行为也不符合“强制”的构成要件。被害人感受到的是交互设备提供的触感，双方并未真实接触。此外，论者还认为，利用脑机接口实施性侵害所营造的“接触体验”是大脑产生的触感信号，此种行为不符合对他人“身体”产生直接或间接性意义影响的要求。因此，不应当被评价为猥亵。

上述持否定说论者的观点可以做如下总结：（1）成立猥亵类犯罪需要行为人与被害人身体直接接触。（2）元宇宙猥亵行为缺少“强制”要件。（3）脑机接口可以越过身体直接侵犯性利益。

第一，对于结论（1），学界通说认为，猥亵行为主要通过身体接触或使用其他工具直接触碰妇女的身体实现。因此，“接触被害人身体”被视为猥亵行为的核心要素。然而，《解释》将网络猥亵入罪化却打破了这一传统教义。但《解释》也同时指出，网络猥亵的被害人仅限于未成年人。我国也有学者认为，在涉及未成年人犯罪的问题上，应当基于保护未成年人的目的，对刑法法条作扩张解释。据此，可以认为，网络猥亵的入罪主要是基于保护未成年人的刑事政策目的而进行的“目的性扩张解释”，从而将非接触型性侵害纳入了猥亵行为的范畴。若网络猥亵的对象为成年人，那么该解释便失去了其基于刑事政策的合理性。因此，在网络猥亵的对象是成年人的案件中，猥亵行为仍需坚持“接触被害人身体”这一传统教义。

第二，对于结论（2），这一观点其实忽视了网络猥亵主要隔空作用于被害人心理而非身体，因此，应根据网络猥亵的心理强制原理予以纠正。本文认可上述观点，但也要指出，在交互设备的作用下，身体强制的可能也是存在的。在虚拟环境中，物理强制的发生概率较低，更常见的是精神强制，如胁迫、诱骗儿童，或者威吓、胁迫妇女。而且在元宇宙这样的虚拟环境中，由于安全保护机制的存在，妇女“不能反抗、不敢反抗”的情况较少，更多是出于“不知反抗”或“来不及反抗”。因此，满足强制条件并非难题。实质上，这一问题的核心意义在于，“强制”在构成要件阻却中的作用。以拍照型隔空猥亵为例，若仅仅是在没有采用欺诈、胁迫等手段，单纯地索要裸照，则不应认为对身体产生了性意义影响的要求，从而排除猥亵犯罪。因此，在元宇宙中实施“强制”行为是可能的。

第三，对于结论（3），利用脑机接口进行的性侵害无法越过身体侵犯性利益。根据信号采集方式的不同，脑机接口可分为侵入式和非侵入式，前者通过外部手术植入大脑，后者是将电极帽戴在头上检测脑电图（EEG）等信号，但无论哪种方式，脑机接口均作用于人的身体。通过脑机接口进行猥亵，本质是通过外部计算机发出电信号，不经遍布身体的感受器，而直接刺激大脑的感觉中枢形成“性感觉”，此种行为只是不经感受器-神经通路-感觉中枢的传统感觉传输通道，而非不以身体为媒介侵犯性利益。因而，通过脑机接口进行猥亵并不属于《解释》所列举的猥亵行为类型，而是属于传统接触类猥亵。

综上，对于元宇宙内是否存在猥亵行为，多数论者持肯定观点，本文也赞同这一点。反对者所持的“猥亵行为必须亲身接触”的观点，忽略了《解释》中对未成年人特殊保护的刑事政策。此外，对于论者将利用脑机接口进行性侵害判断为“不接触身体的性侵害”，是事实上的错判。脑机接口想要发挥作用必须插入或植入被害人身体。前者所述是不符合实际的。

（二）元宇宙中的“强奸”行为观点评析

1.元宇宙“强奸”行为否定说

有观点认为，虽然通过仿真触感技术可以获得真实的性接触体验，但强奸罪不会因为新型接触方式的诞生而出现在元宇宙空间，原因是强奸罪保护的是妇女的性权利，仅通过交互技术无法实现对性权利的侵害。与之相同的观点包括，由于“元宇宙空间”中的“数字替身”不能“走进”现实空间，因而它自身的一切活动都不是社会实践。那么，对元宇宙空间角色的强奸、猥亵等行为完全不同于对“身体”的侵犯，绝对不构成性犯罪。前者在文义层面否定了“交互设备插入式性接触”在性交的核心含义范围内，也否认了元宇宙强奸的法益侵害性；后一论者否定元宇宙中的行为，认为元宇宙空间与现实空间绝对隔离，主张仿真触感技术不具有与线下强奸相同的可罚的违法性的“质”。

可以看出，前者主要是从强奸行为的亲身性否定元宇宙强奸的可能性。在我国刑法中，立法者并未进行立法解释明确“强奸”的含义，因而在司法实践中，裁判者便按照文义解释的一般理论，将强奸的核心语义理解为生殖器性交，我国的司法实践也印证了这一点。虽然站在保护被害人利益的角度，将“利用仿真触感设备进行性交”解释为强奸，从行为造成的客观危害结果、被害人造成的精神伤害、犯罪人的行为模式来看是相当一致的。但在目前强奸的核心语义仍是生殖器性交的司法惯例下，如果将“利用仿真触感设备进行性交”解释为强奸，会出现脱离最大语义范围以及突破国民预期可能的危险，因而，如此解释是值得商榷的。对于持否定说的第二位学者的观点，其明显缺乏对元宇宙技术的关注。仅仅从空间角度静态地理解元宇宙，忽视了元宇宙的交互设备带来的沉浸感对用户身体的影响。而且，在技术的作用下，现实与虚拟并没有绝对的隔离。如此论证元宇宙空间中不存在强奸行为，是不合理的。

2.元宇宙“强奸”行为肯定说

有论者认为，在元宇宙空间内，行为人虽然无法直接与被害人发生性器官的特定接触，但只要触觉体感技术发展到一定程度，行为人完全有可能通过与被害人的数字化身的强制性接触，再现现实世界中的“性交行为”。该行为的法益侵害性并不亚于现实中的强奸行为，不认定为强奸似乎难以完全评价该行为。与之相同的观点是，从网络隔空性交的被害人角度分析，穿上沉浸式性交传感设备，能真实地感受到仿真生殖器插入的性交行为，在脑机接口的作用下，与现实性交行为无异。从犯罪者的角度分析亦是如此。

可以看出，抛开强奸核心语义是否应当扩张的争议，持肯定说论者的另一个观点是，强奸行为可以不通过性器官的特定接触而产生法益侵害性。但是，如此解释也会挑战性犯罪的罪行位阶。强奸罪的刑罚后果之所以重于猥亵类犯罪，是因为相比猥亵，强奸侵犯的是女性最私密的性器官。因此，强奸与猥亵的外在区别在于是否与女性的私密性器官进行实质接触，而实质上的区别则是侵害性利益程度的不同。如果按照肯定说论者的观点，将“利用技术在脑部营造‘性交感’”的行为解释为强奸，因“性交感”的程度难以评估，那么从外在形式上无法区分这两种行为，从内在本质上也难以判别法益侵害的程度，这将导致性犯罪体系的混乱。

上述两种观点都具有一定的合理性。否定说考虑了性犯罪的罪行体系以及文义解释要求，肯定说则考虑到了元宇宙虚拟性侵对被害人造成的实际危害结果。总而言之，上述讨论的焦点在于以下几个方面：（1）虚拟强奸可以满足强奸罪的亲身性吗？（2）将虚拟强奸解释为强奸会背离文义解释的要求吗？（3）将虚拟强奸解释为强奸会破坏性犯罪的罪行体系吗？具体观点如下：

第一，对于第一个问题，元宇宙交互技术可以实现行为人与被害人的直接接触。该问题本质上是判断虚拟强奸行为的法益侵害性如何。有学者认为，亲手性是指只有通过亲身的方式去接触被害人的身体时，才能完整地满足于性交这一概念的效用。但本文认为，亲手性是一种主观心理因素，取决于行为人与被害人共同的感知。而触觉增强设备使得行为人能够感受到愉悦感，被害人也能够感受到自身被侵犯的真实感觉。大脑会完全相信在元宇宙中发生的一切都是真实的。从这个角度讲，虚拟强奸符合强奸罪亲身性的条件。

第二，对于第二个问题，强奸概念是历史发展的产物，其意义具有流变性。强奸的概念是一个历史解释的产物。从强奸罪的历史看，妇女的贞操被看做一种财产，而女性的性自主权被忽视。因而，在中国古代，强奸通奸不分。在女性主义法学兴起后，强奸罪的保护法益渐渐转变为性交自由。但是，因排他性地使用或占有某一性资源的心理预期遭受挫折之后带来的“性嫉妒”，仍然存在于人们的道德观念中。这种道德观念影响了强奸的核心语义。但是，道德并非是一成不变的，在社会发展过程中，原本只有小恶的道德现象，完全有可能流变成为具有大恶的道德现象。强奸行为的核心语义，完全可能会随着人们保护妇女性利益的意识而再度改变。

第三，对于第三个问题，强奸概念外延越大，猥亵概念就越小。可以认为，我国采取的是狭义的性交含义。如果将虚拟强奸解释为强奸，那么猥亵的范围则会进一步缩小；此外，若将虚拟性侵解释为强奸，那么使用外物插入妇女生殖器官的行为也应当认为是强奸，而危害更严重的肛交行为也应被解释为强奸，这就改变了当下的性犯罪体系，并彻底改变强奸的语义。

综上，对于虚拟强奸与强奸的问题，可采陈洪兵教授的观点，他认为强奸这一概念的核心语义，主要取决于司法工作人员的观念。在当下，为了维护人民预期，只要在刑罚适用上，将虚拟强奸的量刑与强奸行为相当即可。在人民心中，强奸的危害性大于猥亵，为了发挥法律作为行为规范的指引作用，尤其是在社会交往逐渐频繁的当下，站在保护弱势群体的性利益的立场上，逐渐将一些危害程度不亚于强奸的猥亵行为解释为强奸，以彰显其法益侵害的严重性，这并不违背罪刑法定要求的形式理性。但在现阶段，上述元宇宙性侵行为仍应当作为情节恶劣的猥亵犯罪定罪量刑。

（三）严峻学界现有观点存在的问题

基于上述分析，可以看出，学界目前对元宇宙性侵害行为的讨论存在以下几个问题：其一，多数观点并未对元宇宙技术架构的规范意义进行深入讨论。论者仅在事实上对交互设备会传递感官体验进行了简单说明，而未从规范意义上阐释技术如何影响性侵害行为的法益侵害性。其二，论者未分阶段讨论元宇宙的性侵害行为。在不同阶段，相关技术发展的程度，使得元宇宙的性侵害行为呈现出不同的形式。由于学界缺少从Web1.0到Web3.0的性侵害行为的梳理，多数论者只是从形式上讨论元宇宙性侵害，而未把握元宇宙性侵害在网络性侵害行为发展过程中的代际特点。其三，论者并未类型化讨论性侵害的行为方式。根据使用技术、使用方式的不同，元宇宙的性侵害呈现出不同的形式。其四，未区分猥亵的对象。儿童的心智和身心发育尚未成熟，其对法益的处分意志受到客观限制，因而成为刑事政策中特殊保护对象。倘若相同的“隔空猥亵”针对的是成年人，则该行为不构成强制猥亵罪。因而，需要区别未成人与成年人进行讨论。其五、未对元宇宙性犯罪的手段行为进行讨论。无论是在刑法第二百三十六条、第二百三十七条还是《解释》第九条第一款中，立法者都采用了“手段行为+目的行为”的复行为结构，因而，判断性侵害是否构成强制猥亵罪等，对手段行为的考察必不可少。上述讨论似乎忽略了元宇宙空间性犯罪的手段行为的“强制性”要素。

四、处理元宇宙性侵害案件的具体方法

在明晰了元宇宙性侵害与网络性侵害的关键区别在于沉浸感的高低，以及对学界有关观点进行讨论后，对元宇宙性侵害案件就有了一个较为明确的侧写。实际上，根据沉浸感的高低，元宇宙性侵害案件可分为三类。其一，网络性骚扰案件；其二，网络猥亵案件；其三，元宇宙猥亵案件，此为真正的元宇宙性侵害案件，也可以称之为使用交互技术的网络性侵害，性侵害可罚的违法性的“质”与基于刑事政策而扩展解释的网络猥亵不同，而与线下使用工具对被害人进行性侵害相同。在这个认识基础上，对元宇宙性侵害案件进行处理方法的展开。

（一）元宇宙性侵害行为可罚的违法性的判断

第一，被害人年龄是判断猥亵行为是否可以进行扩张解释的关键，这是判断元宇宙猥亵行为的第一步。抛开元宇宙的外接技术，元宇宙与互联网都可解释为虚拟社交空间，完全可以将网络扩大解释为元宇宙空间，或者平义解释为元宇宙空间。无论持何种观点，《解释》的规定必定适用于元宇宙中的性侵害案件。根据《解释》的规定，网络猥亵不需要接触未成年人身体，就有构成猥亵犯罪的可能性，但也需要结合其他情节综合判断。而对于成年人，由于其对性刺激的接受能力要比儿童接受能力更强。因此，在相同的沉浸感下，对成年人的强制猥亵行为必须接触被害人身体，否则，在规范层面就有突破罪刑法定的风险，在应然层面也违背了“最有利于未成年人”刑事政策的目的。

第二，是否穿戴元宇宙触感设备是判断元宇宙空间猥亵犯罪手段行为可罚的违法性的关键。手段行为是指行为人为了达到猥亵他人目的，用以创造条件的行为。元宇宙中猥亵行为的手段行为可以分为两类，一是直接使用暴力强制被害人身体。若要达成“暴力”，那么被害人就必须穿戴元宇宙体感设备，这样行为人才能通过操控数字化身接触被害人的身体。这是元宇宙猥亵独有的手段行为。二是胁迫、诱骗等手段。此种类型的手段，与网络猥亵并无二致。按照网络猥亵的教义规则认定即可。这是因为，胁迫、诱骗与元宇宙独特的沉浸感无关，而与行为人是否把握被害人隐私、行为人的社会地位等相关。胁迫、诱骗等手段行为损害性的不可侵犯性并没有因为适用触感设备带来沉浸感就得以提高。因而，下文对不同类型的元宇宙猥亵的讨论，会着重于目的行为的分析，而对手段行为的细致讨论，则应当另著文章了。

第三，设备营造的沉浸感是判断元宇宙空间猥亵犯罪目的行为可罚的违法性的关键。有学者认为，网络猥亵行为的罪量要素，应当根据被害人心理侵害程度进行判断。此种说法虽然解释了性侵害造成的危害结果的本质，但却未能提供客观的标准，因而值得商榷。这是因为，行为人在网络空间无法接触被害人，但精神伤害仍是由侵犯身体所造成。例如，在裸聊过程中，行为人虽然没有实际接触被害人，但会对被害人的身体施加视觉侵犯，这尚且都可具有可罚的违法性的“质”，就更不用说可以间接触碰身体的元宇宙性侵害行为了，其通过身体接触造成的精神伤害更大。而且，心理伤害难以观测，对于罪量要素仍缺少客观标准。其实，事实上的精神伤害，在规范上可被评价为对身体的性安宁权的侵害。元宇宙猥亵与网络猥亵都会侵犯被害人的身体的性安宁权。从前文第二部分对社交互动方式的分析可以得出，沉浸感的不同，会导致用户接受性刺激程度的不同，而性刺激的不同，则会影响被害人性安宁被侵犯的程度，从而影响行为的可罚的违法性。因而，应将沉浸感作为衡量罪量要素的主要标准，沉浸感的判断，则需要具体分析被害人因技术获得的感官体验感、社交互动感以及数字身份认同感的程度，同时，也应当将其他能体现被害人精神伤害的证据作为次要标准，以确定性安宁权的被侵犯程度，从而将未达到可罚的违法性“量”的行为排除在猥亵犯罪打击范围内。

（二）元宇宙性侵害行为的类型化分析

1.基于“VR眼镜”的性侵害行为

当其他交互技术未成熟时，VR眼镜便是元宇宙的唯一入口。由于VR眼镜只能在视觉与听觉上提高被害人的沉浸感，因而可以将基于VR眼镜的猥亵行为分为三类，使用VR眼镜实施《解释》第九条第一、二款规定的行为；通过触感设备猥亵他人数字化身；不通过触感设备猥亵他人数字化身三种类型。

第一，使用VR眼镜实施《解释》第九条第一、二款规定的行为。对于未成年人来说，当行为人使用VR眼镜进行裸聊时，被害人在视觉层面上的沉浸感会高于网络视频聊天，因此，该行为可能构成强制猥亵或者猥亵儿童。而发送裸照以及索要裸照的行为的法益侵害性由于和视觉沉浸感无关，因而仍属于网络猥亵的范畴，不在此次讨论范围之内。对于成年人来说，行为人胁迫被害人使用VR眼镜裸聊，虽然沉浸感高于视频裸聊，但行为人无法接触被害人的身体，因而不构成强制猥亵罪。但如果可以证实被害人遭受了严重的精神伤害，那么可能构成强制侮辱罪。此外，在被害人穿戴了触感设备的情况下。对于未成年人而言，鉴于在前述讨论中已指出VR眼镜裸聊构成猥亵犯罪，在此基础上接触被害人身体，会进一步强化沉浸感，更有可能构成强制猥亵罪。对于成年人亦是如此。

第二，使用VR眼镜侵犯数字化身。对于未成年人来讲，在此种技术架构下，行为人并未接触被害人的身体，其身体甚至没有被观看。因此，该行为不属于裸聊型猥亵，而是与Web1.0以及Web2.0时代相同，属于发送淫秽物品型的猥亵。前文已提及，之所以Web1.0以及Web2.0时代不存在网络猥亵，是因为此时虚拟空间的沉浸感较低。但在VR眼镜的作用下，用户的沉浸感会大幅升高，大脑会“误导”被害人进而认为其受到了侵犯。但是，VR眼镜无法全方位的增强用户的沉浸感，仍需要现实的感官体验感。因而，此时的沉浸感程度无法达到猥亵犯罪的罪量要求。单纯侵犯他人数字化身的行为，难以直接或者间接地影响其身体相关的性利益，不应当以猥亵犯罪规制。但可以构成行政违法意义上的性骚扰。对于成年人而言，自然也不构成猥亵犯罪。如果次数频繁，也可构成性骚扰。

第三，使用VR眼镜以及触感设备侵犯数字化身。在该技术条件下，用户的沉浸感已然接近于现实猥亵。对于未成年人，行为人利用交互设备可以直接接触被害人的身体，被害人身体被直接侵犯。在此种情况下的性侵害行为，应当按照传统猥亵犯罪进行规制。对于成年人而言，同样可以构成强制猥亵罪。但在认定时，必须按照现实中猥亵犯罪的具体判定标准来进行，即在此种技术架构下的不法行为，已然不属于纯粹的“网络猥亵”，而是现实猥亵。

2.基于“脑机接口”的性侵害行为

对于利用脑机接口营造“性感觉”的性侵害行为。根据相关研究，产生性功能的高级中枢，是大脑中的一些部位，这些区域与性高潮的产生息息相关。因此，事实上，通过脑机接口可以营造“性感觉”，造成与强奸相似的精神伤害。同时，由于人脑是人体较为重要且脆弱的器官，对其直接作用造成的伤害可能更为严重。然而，关键问题在于大脑是否能够被视为带有性意义的部位呢？本文认为，在现阶段，由于脑机技术不具有应用的普遍性，所以大脑的感觉中枢不存在被保护的现实需要，因而大脑的感觉中枢不在传统意义上性隐秘领域的概念范围内。但是，近年来，有学者提出了“脑隐私”的概念，旨在说明因脑机技术的不断发展，脑部的隐私数据产生了被保护的现实需要。同理，脑部的性感觉中枢在脑机接口交互技术成熟后，就产生了保护的必要性。同上，利用脑机接口的性侵行为也可分为三种类型：

第一，利用脑机接口进行《解释》第九条第一、二款的行为。由于脑机接口营造的沉浸感比VR眼镜更高，因而利用脑机接口进行裸聊可能直接构成猥亵犯罪，对其量刑要比利用VR眼镜进行的猥亵更为严重。对于成年人，同样构成强制猥亵罪，但量刑应比未成人轻微。

第二，利用脑机接口进行侵犯数字化身的行为。此时，在“数字身份认同感+外在脑部信号模拟刺激脑部性中枢”的共同作用下，被害人遭受的性侵害程度进一步提高。根据前文的论证，无论是对于未成年人还是成年人，脑机接口都直接作用于身体，因而产生了构成猥亵犯罪的可能性。对于利用脑机借口侵犯数字分化身的行为，国外有学者提出，可以通过行为人的神经激活、心理状态以及他脑-计算机界面中的电子活动，来判断其是否进行了性侵害行为。可以想象的是，裁判者也可以通过行为人脑机的电子活动来考察不法行为的法益侵害性，以决定是否构成强制猥亵罪。

第三，利用脑机接口以及触感设备侵犯数字化身的行为。在这种情况下，被害人脑部被传输了性侵害的信号，在现实中性器官也被实际侵犯，这使得被害人所感受到的沉浸感已经极大程度接近现实。正如前文持强奸肯定说学者认为的那样，利用脑机接口与仿真生殖器进行性侵害，已与现实性交行为无异。此种情况，对于儿童而言，应当认为满足了“猥亵手段恶劣或者有其他恶劣情节”，按照《解释》第八条第一款的规定量刑；对于成年人，应当认为满足刑法第二百三十七条第二款中“其他恶劣情节”，比照强奸罪进行量刑。

结语

元宇宙性侵害是一个真问题，源于元宇宙技术带来的用户沉浸感的提升。沉浸感的提升，在元宇宙性侵害的语境下，应当被评价为猥亵行为对被害人性利益的法益侵害性的上升。相比网络猥亵，沉浸程度更高的元宇宙猥亵行为造成的法益侵害性自然更高。决定沉浸感的因素，则是感官体验感、用户交互体验感以及数字身份认同感，三者可根据个案情形进行具体判断。通过对元宇宙技术本质的分析，以及对学界观点的剖析，将元宇宙技术对不法行为产生的影响，评价为影响猥亵犯罪手段行为以及目的行为可罚的违法性的主要因素之一，从而将元宇宙性侵害案件还原为一个网络性侵害案件进行解决。由此，就可暂时清理元宇宙技术产生的“迷雾”，给予裁判者较为清晰的教义指南。

来源：上海市法学会一点号