摘要：内容提要：对夫妻一方未经配偶同意以大额共同财产打赏主播纠纷的解决，需借助加大被解释问题信息量的方法，寻求构建对通常打赏案型、线下不正当关系打赏案型以及线上低俗表演打赏案型的整体解释框架。一元模式仅将打赏关系建构为观众与平台之间的双方关系，在处理线下不正当关系打
夫妻单方直播打赏的法律构造与纠纷解决
— 刘力 —
上海市普陀区人民法院党组书记、院长
— 陈肖宇 —
上海市普陀区人民法院法官助理
目次
一、问题的提出
二、直播打赏法律关系一元模式之证否
(一)一元模式的基本观点
(二)一元模式的应用限度
三、直播打赏法律关系二元模式之转换
(一)情感劳动：观众与主播的互动性质
(二)平台消费：观众与平台的关系辨析
(三)二元模式的构造优势
四、二元模式下夫妻单方打赏纠纷之解决
(一)对通常打赏案型的处理
(二)对线下不正当关系打赏案型的处理
(三)对线上低俗表演打赏案型的处理
五、结语
内容提要：对夫妻一方未经配偶同意以大额共同财产打赏主播纠纷的解决，需借助加大被解释问题信息量的方法，寻求构建对通常打赏案型、线下不正当关系打赏案型以及线上低俗表演打赏案型的整体解释框架。一元模式仅将打赏关系建构为观众与平台之间的双方关系，在处理线下不正当关系打赏案型时，会面临合同无效论证难、诉讼不经济等诘问。相比之下，澄清打赏所具有的“令观众与主播产生合同关系＋变动观众与平台合同项下的权利义务”的二元面向，是更优的解释路径。在此种二元模式构造下，平台和主播在通常打赏案型中原则上不返还钱款；在线下不正当关系打赏案型中，于观众配偶请求时，主播应返还所得，其返还金额原则上不应低于到手部分，也不应等于观众的充值金额，平台一般无须返还；在线上低俗表演打赏案型中，主播应返还所得，平台亦应返还钱款或赔偿损失。此种阶梯式的责任配置，有助于规范、保障、促进平台经济的发展，合理平衡各方利益。
关键词：直播打赏 夫妻共同财产 意思表示解释 合同效力 合同无效返还
一、问题的提出
随着平台经济的发展，夫妻未经对方同意以共同财产打赏网络主播案件逐渐成为审判热点难点问题。其基本案情可归纳为：主播与平台订立《主播入驻协议》，开展直播。观众同意平台提供的《用户注册协议》，获得账号使用权进入直播间；再与平台订立《充值协议》，擅自以共同财产充值换取平台虚拟币，并用虚拟币兑换道具打赏主播。平台与主播根据二者协议分成。后观众配偶要求平台、主播返还。该问题的解决，有赖于对观众、主播与平台间因直播打赏产生的法律关系作准确定性。直播打赏存在稳定的交易模式，故三者之间的法律构造本应是恒定的。然实践中对直播打赏法律关系的定性各有分殊。以观众与主播是否通过打赏建立起合同关系为判别标准，存在持“肯定说”的二元模式和持“否定说”的一元模式的不同见解，且不同模式内部亦有分歧。因不同定性对纠纷解决产生不同影响，故应加以辨析。
就不同法律构造之择取，需借助加大被解释问题信息量的方法，视法律构造的应用限度而定。本文提出夫妻单方打赏纠纷主题项下的三类案型：一是通常打赏案型，即打赏人与主播之间在线下无不正当男女关系，且主播在线上无低俗表演的打赏案型；二是线下不正当关系打赏案型，即观众与主播之间基于不正当男女关系而打赏，但主播线上无低俗表演的案型；三是线上低俗表演打赏案型，即观众基于主播线上低俗表演而打赏，但二人之间并无任何不正当男女关系的案型。在此基础上，本文分析一元模式和二元模式两种构造在纠纷解决中的应用价值，从中筛选出能圆满解决更多直播打赏纠纷的法律构造，并将结合司法实践与学理观点，在检视一元模式局限的基础上，提出二元模式的分析框架，进而证成二元模式是解决夫妻单方打赏主播纠纷问题的更优选择。
二、直播打赏法律关系一元模式之证否
（一）
一元模式的基本观点
所谓直播打赏法律关系的一元模式，其核心观点是平台与主播为一方，将打赏理解为只在用户与平台之间发生的双方关系。用户与平台之间构成合同关系；主播系平台的履行辅助人，只是为了平台向用户提供服务而作为平台的直播服务提供方存在，用户与主播不直接发生法律关系，双方之间不构成合同关系；用户的充值、打赏行为系一个完整的消费行为，打赏的行为无须单独评价。
在一元模式下，依用户与平台之间合同性质的不同理解，又可分为两种观点。观点一为“网络服务合同说”，该观点认为用户与平台之间系网络服务合同关系。观点二为“混合合同说”，该观点认为用户与平台之间既存在网络服务合同关系(如观众充值打赏后所享有的展示荣誉勋章、开启豪华入场、彩色弹幕等特权应纳入网络服务合同关系中)，又包含赠与法律关系(观众的打赏不能简单认为是观看主播表演的对价)。
（二）
一元模式的应用限度
1．对通常打赏案型的处理
在一元模式的视角下，若采取“网络服务合同说”，对通常打赏案型的处理即为平台无须返还充值钱款。其基本逻辑是，在负担行为层面，平台与用户之间的服务协议合法有效，不发生合同无效的返还责任。在财产处分层面，充值打赏行为系消费行为，如未超出夫妻共同财产处分权范围，系有权处分；即便超出夫妻共同财产的处分范围，平台监管亦无疏漏，平台无义务审查用户充值是否经配偶同意，构成善意取得，不发生无权处分的返还责任。因而，平台不应返还任何财产。至于主播分得钱款，因其与用户之间不存在法律关系，亦无须返还其所得。该结果与目前司法实务多数观点基本相同。故仅依通常打赏案型尚难判定“网络服务合同说”存在明显错漏，仍需结合其他案型进行分析。
若采取“混合合同说”，在通常打赏案型中，平台须部分返还充值钱款。该说的基本逻辑是将观众支付款项的性质区分为有偿支付的网络服务费用和无偿赠与的款项两个部分。就无偿赠与部分，超出属于家庭生活经营需要的，构成无权处分，未受配偶方追认的，受侵害一方配偶有权追回；就有偿支付的网络服务费用，平台得以保留。但该说之运用有可商榷余地。一方面，该观点与实践通常做法并不相同，会影响商业交易的稳定性，其正当性有待说明；另一方面，如何从打赏中区分出无偿赠与的部分并不清晰，判断标准不易确定。故“混合合同说”似不足采之。
2．对线上低俗表演打赏案型的处理
在线上低俗表演打赏案型中，基于一元模式的框架，无论是“网络服务合同说”还是“混合合同说”，如认为观众与平台的合同关系因违背公序良俗而无效，则平台均应予返还。最高人民法院此前公布的《关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释(二)(征求意见稿)》第5条第3款即体现此种思想。该条款规定：“夫妻一方通过网络直播平台实施打赏行为，有证据证明直播内容含有淫秽、色情等低俗信息引诱用户打赏，另一方主张该民事法律行为无效，请求网络直播平台返还已打赏款项的，人民法院应依法予以支持。”此举虽有助于敦促平台落实其监管责任、净化平台直播内容，但因考虑到需进一步细化平台与主播之间的责任划分等问题，而在最终公布的司法解释中删除了该条。
3．对线下不正当关系打赏案型的处理
基于线下不正当关系打赏，在逻辑上可能影响合同效力和善意取得之构成。一元模式只认可合同建立于平台与观众之间，主张主播不用向观众配偶返还钱款，所以观众配偶若想实现财产索回，逻辑上只有两种路径：(1)通过论证平台与观众之间的合同违背公序良俗，从而否定合同效力，实现合同无效返还请求权；(2)在承认合同有效的基础上，通过论证观众无权处分且平台不构成善意取得，否定财产权利的变动，实现财产追回。但这两种路径均不易证立，因而该模式存在重大局限。
关于平台与观众之间合同效力的否定，存在论证困难。公序良俗或合同违法无效是民法对法律行为内容的管制。在线下不正当关系打赏案型中，平台和观众签订合同中的权利义务内容并不涉及维持不正当男女关系，不存在不正当关系的维持与打赏之间的交换。观众出于维持不正当男女关系的目的对主播进行打赏，对平台而言只是未言明也无法知悉的动机；主播对观众维持不正当关系的“允诺”显然超出平台提供的服务内容，也不是平台的承诺。因此，不正当男女关系的维持，并未进入合同内容，平台与观众的合同不应被认定为因悖俗而无效。
在承认合同有效的基础上，若夫妻未经对方同意大额打赏构成无权处分，且平台不构成善意取得时，也存在平台应予返还财产的可能性。但如何证立，颇费思量。想要否定平台的善意取得，只能着眼于论证平台对观众无处分权缺乏善意，或平台未支付合理的价格。此处仅着眼于前者展开对一元模式的检讨。因一元模式的“网络服务合同说”在处理通常打赏案型中，一般也认为平台无须返还钱款；基于平等原则，因平台在线下不正当关系打赏案型中的主观状态与通常打赏案型中并无不同，故也应当推导出平台在线下不正当关系打赏案型中亦无须返还钱款。但如平台不承担返还责任，而主播亦不需要返还钱款，则受侵害的配偶利益完全不能得到保护，处理方案有违直觉，并存在道德风险，即主播能够通过与观众线上的交易方式使不正当男女关系与金钱的不法交换正当化，故不值得提倡。由此，一元模式的“网络服务合同说”陷入了论证的两难。而一元模式的“混合合同说”，在通常打赏案型和基于线下不正当关系打赏案型中，虽均能基于无偿处分的理由促使平台部分返还，但缺乏对主播线下悖俗行为的实质评价，且无偿赠与部分仍难划清，也存在一定局限。
从后果论证的角度观察，假定将主播的悖俗行为或对观众处分权的恶意加诸平台，其合理性亦难以说明。一是难以激励平台展开有效率的监管。平台与平台主播之间一般情况下并非劳动关系，平台难以也不应对主播进行线下监管；如要求平台就主播的线下越轨行为负责，责任似乎过于严苛。二是导致支付不能风险的不当分配。如要求平台向观众配偶返还钱款，再由平台向主播追偿，则意味着平台而非观众配偶，需要承担主播支付不能的风险。但平台不知不正当关系的存在，只是按观众指示提供网络服务，从权责一致的角度分析，平台对主播不当行为的监管成本，与夫妻之间对彼此行为的约束与财产管理成本相比，难谓前者成本更低。如夫妻一方对家庭的共同积蓄及支出怠于了解和管理，却在事后将自己的管理责任缺位造成的后果归咎于平台，似亦有不妥。三是加大求偿关系的复杂性。如判决平台承担返还责任，或将引发受侵害配偶向平台主张返还、平台向主播追偿甚至平台向观众主张缔约过失等多个案件，不符合诉讼效率原则。四是或导致社会财富的损失。一方面，如扩大平台对主播线下不当行为负责的范围，平台最终或将运营成本分摊到其他主播和观众乃至其他业务上，这对于其他观众和正常直播的主播也可能造成损失。另一方面，如轻易进行过错归并或知情归并，可能“击穿”平台的独立架构，或导致平台生态的丰富性损失。
此外，一元模式并不区分充值行为和打赏行为的观点，值得商榷。观众完全可以只充值但不打赏，也可能经配偶同意充值但违反夫妻共同意愿而单独打赏，故理论上难谓打赏和充值一体，应分别评价充值行为与打赏行为。综上，由于一元模式的学说在处理三个案型方面均难谓圆满，在处理线下不正当关系打赏案型时更力有未逮，故应另寻直播打赏的解释新范式。
与一元模式不同，二元模式主张打赏是观众通过消耗平台代币，与主播建立合同关系并即时履行，使主播加利的行为。打赏本质涉及三方主体之间法律关系的成立或变动，应区分观众与主播、观众与平台之间的双重面向。在观众与主播之间，通过对打赏行为的解释，可以发现观众与主播就虚拟代币的价值转移达成合意并完成财产移转。在观众与平台之间，观众的打赏行为本身是对平台债权的消耗，行使其对平台的权利，平台履行其对观众的义务。从价值分配的视角看，主播若需要保有从观众处转移的财产价值，既需要以平台为媒介，依赖于平台作为结算中心并发挥合同链功能的作用；又依赖于观众与主播之间的有效合同。平台承担起提供网络服务的义务，也会从交易中收取费用。观众的单笔支出总额固定，虽然观众未必清楚知悉主播最终到手的金额，但其应知主播能够分成，只不过就具体分配之比例，观众交由平台等主体确定。本文将就双重面向进行详细阐述。
（一）
情感劳动：观众与主播的互动性质
二元模式内部对观众与主播之间因打赏形成合同并无分歧，但就合同如何构成存在分歧。一种观点认为，主播进行表演并开启接受打赏的通道系要约邀请，观众点击虚拟礼物或“赠送”图标时，即向主播表达了订立合同的要约，并同时履行了交付赠与财产的义务，主播接受就意味着承诺，双方成立合同关系。另一种观点则认为，主播的开播为要约，观众的打赏即构成承诺。合意达成后，合同即时履行。由于二者在具体案件分析上的差别常难显现，故本文不再讨论。就观众与主播之间因打赏形成的合同性质，实践中存在以“赠与合同说”为代表的“无偿合同说”及以“服务合同说”为代表的有偿合同说等不同观点，而不同定性之争或涉及法律适用的差别，故本文拟详细展开。
“赠与合同说”认为，观众打赏主播的行为应认定为对主播的赠与，其基本理由是，因观众对充值打赏具有绝对的控制权，打赏并非直播服务的对价。打赏并未为主播创设相应义务，主播对直播时间、直播内容、与观众的互动模式也具有不受观众拘束的决定权，若无特殊约定，主播延长直播时间与附赠表演活动，也完全取决于主播的个人意愿，并不需要固定履行的内容。反之，若认定观众与主播之间系服务合同，双方均未就服务期限和服务种类、质量有明确约定，难以满足内容具体确定的要求。由此，主播和观众达成合同的目的在于满足彼此的感情需要，而非创造经济价值，虚拟财产可成为赠与标的，打赏也更符合赠与合同的特点。
相反观点则认为，观众与平台之间成立网络服务合同关系。非强制性付费模式并不影响直播打赏关系的性质，用户免费观看只是有偿服务的前置营销手段。打赏作为主播的收入来源促使主播满足观众的期待，并可能提供满足打赏者情感需求的个性化服务，由此给观众带来的精神满足本身构成打赏的对价。主播投入的精力具有经济价值，其所提供的服务具有情绪价值，与打赏金额存在对待给付性。网络主播的职业身份在“国家确定职业分类”上已得以确立，网络直播实际上已成为职业活动和经济交易行为。将观众与主播之间的合同定性为服务合同，可强化交易效力，维护行业秩序。
另有“折中说”认为，对价是影响打赏合同属性的因素，应视具体案件中有无约定对价而认定合同性质。当观众与主播约定增值服务(如主播提供专属聊天、定制内容等)时，合同具有明确的对价关系，应被认定为服务合同；当观众与主播未约定增值服务时，因观众打赏非基于对等的服务交换，而是出于情感表达或精神满足，由于缺乏明确的对价关系，打赏行为宜被认定为赠与合同。从既有裁判观点看，则是区分不同场景对主播与观众之间的打赏合同进行定性。在线下不正当打赏案型中，有案例就认为观众与主播之间的打赏行为并非单纯基于欣赏直播表演，而是基于两人私下的暧昧关系进行的赠与。但在通常打赏案型中，法院往往侧重于论证观众的行为所具有的消费属性，而淡化其无偿的色彩。
本文认为，合同定性服务于法律适用，若讨论不涉及具体法律适用，定性的实益有限。由于《民法典》不将网络服务合同创设为典型合同，主张“网络服务说合同”的学者的话语，更多是否定和赠与合同有关的法律规范在直播打赏案型中的适用空间。就此，宜着眼于更为根本的法律评价适用差别展开讨论。关于有偿和无偿的区分实益，主要在债权人撤销权制度适用方面显现出差别。若认为观众打赏系无偿处分财产权益，只要影响观众债权人的债权实现，债权人即可请求人民法院撤销债务人的行为，主播主观状态如何则在所不问；若观众打赏系以明显不合理的低价转让财产，债权人如需行使撤销权，则以主播知道或者应当知道诈害行为影响债权人的债权实现为前提。对此，应认为观众打赏系有偿行为，而非无偿处分。有偿性虽然通常依相对人的允诺而实现，但亦可依相对人已为的给付而实现。观众与主播因打赏形成的法律关系的一般特点，只是通常缺少义务之间的交换，不构成双务合同，但并不缺乏给付之间的连结性。主播先行给予直播服务，本身构成取得观众给予其利益的正当基础。实际上，主播的情感劳动与平台的基础设施，看似免费，但并非出于慷慨，观众对此应有基本认知。观众免费观看直播表演并享受平台免费的商业服务，应意识到是平台等其他主体承担了相应成本，并对不付费者进行了补贴。而观众接受这种补贴并非没有代价。此代价即，一旦观众自愿通过打赏参与到该商业模式之中，其自身行为也不宜被轻易评价为无偿行为。在我国债权人撤销权明确区分无偿处分和以不合理价格转让财产的语境中，结合对主观等价原则的基本理解，更不宜认为观众打赏构成《民法典》第538条意义上的“无偿处分”。不过，仍需强调的是，根据撤销权所具有的责任财产保全的制度功能，因打赏人之高额打赏本质上并未换回责任财产的充实，或有构成《民法典》第539条意义上的“以明显不合理的低价转让财产”的空间，从而在特定情况下为打赏人的债权人(其中可能就包括打赏人的配偶)提供救济。
（二）
平台消费：观众与平台的关系辨析
打赏行为同时涉及观众与平台间权利义务关系的变动。一元模式的分析也触及这点，本文亦不否认观众打赏行为的消费面向。在打赏直播的场景，应注意区分观众同意注册协议、同意充值服务协议和打赏三个行为，并重点关注后两个行为的独特面向。充值服务协议的同意及履行具有预付式消费的属性。第一，充值行为本身与预付式消费的定义相符。虽然充值是观众用真实货币换取虚拟代币的行为，也是打赏展开的前提，但在此阶段，平台收取了钱款并未完全提供服务；而平台后续的服务行为，有赖于观众进一步发出打赏指令；观众可以多次打赏，而平台也必须多次向其提供相关服务。第二，《最高人民法院关于审理预付式消费民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条第3款规定，经营者违反法律规定向未成年人提供网络付费游戏等服务的，不得主张从预付款中抵扣已兑付商品或者提供服务价款。由此可见，游戏充值尚可纳入预付式消费的范畴，那么，在区分打赏与充值(充值后可不打赏)的情形下，为打赏而充值的行为本身亦构成预付式消费，亦有管制之必要。而打赏行为，从平台消费的视角观察，则是在观众与平台之间的注册协议或充值协议等类似框架下的权利行使行为。据此，平台需要提供相关网络服务，并协助观众完成打赏价值向主播的流动，通过完成实际的服务以消灭其对观众的债务。
（三）
二元模式的构造优势
通过对意思表示的合理解释，可以解构出打赏行为的双重面向。在观众与主播之间，二元模式认可双方之间通过打赏行为建立起合同关系，主播不再被视为平台的履行辅助人。主播虽依赖于平台，但其所得乃基于情感劳动，并直接源于观众的打赏。在观众与平台之间，二元模式认可打赏行为也是平台消费行为，并承认二者之间存在权利义务的变动。
观众虽分别与主播、平台建立起合同关系，但如果其中一个合同发生障碍，可能影响另一个合同的履行。比如，平台因主播的原因导致需要对观众承担损害赔偿责任，或导致平台获得对主播的追偿权。不过，观众与主播、平台与观众之间的合同效力原则上应被区分评价。通过区分评价，能够促使不同主体各尽其责。一方面，主播的不当行为能够得到否定评价，从而不轻易累及平台与观众之间的交易安全；另一方面，通过揭示充值所具有的预付式消费意涵，自得推演出平台在充值之后并非可不管不顾，仍应依其与观众的合同继续提供相应服务，并在技术能力范围内对主播线上表演行为进行有效监管，承担起网络空间的治理责任。总体上看，二元模式的区分评价，增添了其解决纠纷的包容性，更符合意思自治和责任自负的基本原理。当然，就二元模式法律构造的妥当性，仍应接受具体案型的检验，对此下文将进一步阐述。
（一）
对通常打赏案型的处理
在通常打赏案型中，观众与主播之间的有偿合同、观众与平台之间的充值合同均为有效，因此，不存在合同无效的返还问题；主播和平台如应返还财产，只可能发生在无法善意取得或被债权人撤销权追及的情形。上述关于二元模式的推导，在结论上与一元模式的“网络服务合同说”基本相同，但逻辑上与一元模式有所不同。总体上看，二元模式对通常打赏案型的处理与目前的裁判观点吻合，也更加合理。在通常打赏案型中，法院也多论述平台或主播的善意应予保护，一般不予返还。
（二）
对线下不正当关系打赏案型的处理
在线下不正当关系打赏案型中，二元模式主张区分评价合同效力。与一元模式相比，二元模式清晰划分了平台与主播的责任，合理界定了支付不能的风险承担，减少衍生诉讼，避免求偿关系的复杂。就平台所得部分，除非不构成善意取得，否则平台原则上无须返还。就观众与主播之间成立的合同关系，因双方之间存在不正当男女关系，而不正当关系与经济利益的交换又是不合法的，所以观众与主播之间的合同无论被解释为有偿合同还是无偿合同，结果都因违背公序良俗而无效。因合同无效，于打赏人配偶请求时，主播取得的财产应予返还，此涉及不当得利返还的问题。就返还方式而言，能够返还的，应原状返还；不能返还或以原状返还无必要的，应予折价补偿。在不正当关系打赏案型中，如欲恢复原状，就是恢复到打赏之前的状态。但主播并无向观众账户中充值虚拟代币之必要，宜通过金钱折价补偿方式进行。
就返还的金额，各方观点不一。观点一认为，主播应返还观众充值的全部钱款，而非最终的分成所得。其主要理由在于，主播获得利益是基于观众打赏，而观众的意志中是将由虚拟财产所标记的全部财产价值打赏于主播而非平台，应由主播向观众配偶承担返还全部打赏额的义务，并由主播自行向平台追偿。据此，若观众充值10万元用于打赏，主播与平台分成各得5万元，其背后的逻辑应该是主播从观众处收取10万元之后将部分所得5万元分成给平台，因主播对平台的分成与观众行为无关，故主播需返还充值的全部钱款10万元。
观点二则认为，主播应以实际到手金额为限返还钱款，在上述设例中，主播分成5万元即返还5万元。实践中，有案例就认为，观众与主播之间的悖俗打赏行为无效，主播应返还的，限于其所得利益。该观点的实质更类似于采取如下交易安排，即观众虽然支付了10万元，但实际上是分别向主播与平台各支付了5万元，平台与主播如返还，只需就各自到手部分予以返还。
本文认为，观点一不足采之，理由有二：(1)虚拟财产折价补偿的计算标准原则上不应等同于充值钱款金额。由于虚拟财产原则上只能流向平台内的主播群体，所以应从主播群体的角度对虚拟道具进行估值。而主播群体对虚拟代币的估值不可能是充值金额(因主播不可能从平台处获得全部充值的钱款，而只能获得部分分成)，所以，虚拟财产所标记的市场价值不应为充值的金额，主播不应以观众充值的全部钱款进行折价补偿。(2)以观众充值钱款的金额作为主播折价补偿的计算方法，不当忽视了观众打赏所具有的平台消费属性，违反了责任自负的基本法理。充值本身之多寡，系观众的自主决定，打赏亦同。如前所述，打赏行为具有在平台内进行消费的属性，观众作为平台的用户，需向平台支出相应成本；就发生在用户与平台之间的成本支出，主播未从中得利，故该成本也不应全由主播承担。所以主播返还的钱款应少于观众充值的钱款。因此，相较于观点一，观点二更具合理性。
不过，在二元模式的视角下，本文认为，基于平台逻辑，主播返还的金额，应介于充值金额与实际到手所得之间。所谓平台逻辑，就是采用双边市场的分析框架，将观众与主播均视为互联网直播服务使用者，而平台则作为互联网直播服务的提供者。也就是说，平台实际上通过分别服务于观众与主播并促成双方交易，分别从双方处获得利润。一方面，在观众与平台之间，平台需要为观众提供内容发现机制、设计打赏互动功能以及社交环境，提供非货币激励和服务(如提供用户等级提升、排行榜、特效显示等服务)，进而从观众处获取对价；另一方面，在平台与主播之间，平台需要为主播提供直播工具、观众触达能力以及通过聊天、虚拟礼物等机制实现的直接互动功能，所以根据平台与主播之间的结算合同，当主播取得财产时，平台亦有权从中分得部分财产。将该逻辑应用于上述设例中，表面上是由观众打赏支付10万元，但逻辑上应作如下建构：第一步，观众将7.5万元支付给主播作为观看表演的对价，将2.5万元支付给平台作为网络服务费用；第二步，主播取得7.5万元，再将7.5万元中的2.5万元支付给平台，作为主播支付给平台的网络服务费用。经过前述两步，主播实际到手5万元。也就是说，平台获得的分成表面上是由观众打赏支付，看似由平台依据与主播的协议进行分成，但实际上，平台所得由“主播支付＋观众支付”两部分构成，分别源于主播和观众。由此，应当认为，主播应予返还的部分，至少超过最终结算所得(设例中的5万元)，但也不应为充值之全部金额。因为观众同样不应为主播与平台之间的网络服务关系买单，因主播对平台支付的钱款之多寡，是主播单方的财产上的决定，后果应由主播自负，而不应由观众负责。总的来说，该观点更符合平台经济的运行逻辑，也能够促使各负其责，达到各方利益的平衡。
（三）
对线上低俗表演打赏案型的处理
从私法的视角观察，因涉及淫秽、色情等低俗信息与金钱的交换为法所禁止，故在线上低俗表演打赏案型中，如直播内容含有色情等低俗信息引诱用户打赏，观众通过网络直播平台实施打赏与主播建立的服务合同无效，主播取得的不当得利应予返还。在确保主播直接向观众配偶返还的前提下，二元模式在对待观众与平台的服务合同方面则有多种解释可能性：方案一着眼于悖俗无效，即平台本应监管低俗表演之出现，却协助观众与主播完成了色情等低俗信息与金钱的不法交换，此协助之违法性应予以否定评价，故用予协助交换的合同因违背公序良俗而无效。法院也可要求平台将其收取部分予以返还。方案二着眼于违约损害赔偿，假定认为观众与平台的充值合同涉及的是平台提供的网络服务与观众行使权利的交换，并无违背公序良俗之处，也应认为，平台构成服务合同的履行瑕疵，需对观众进行损害赔偿。损害的界定，是如无瑕疵则不会发生的不利。就此，观众损失可视情况分为两部分：一是平台收取的部分，该分成可被解释为损害并获得赔偿(假如无主播低俗表演，则观众不会给平台这部分钱款)；二是主播对用户支付不能的部分，同样构成用户的损失，就此损失，平台应当承担相应的补充责任。相较于一元模式，二元模式能够为法院在处理边缘案型等疑难案件时提供多元的解决方案，亦更胜一筹。
五、结语
一元模式和二元模式是解释直播打赏法律关系的不同法律构造。不同构造的生命力应通过具体案件检验。经由上述案型检验可知，二元模式在处理涉夫妻单方直播打赏疑难案件时——尤其是在线下不正当关系打赏案型和线上低俗表演打赏案型中——更有说服力。澄清打赏所具有的令观众与主播产生合同关系的属性，既能让打赏人与主播等主体各负其责，避免支付不能风险的错配，也使诉讼更为经济。同时，对平台采取阶梯式的责任配置，也更加符合规范、保障、促进平台经济发展的理念。当然，一元模式和二元模式的背后是平台架构与企业架构的分野。就其选择仍需比较不同架构的社会成本和收益。复杂交易中的法律构造的选择理由，不仅来自概念和逻辑推演，司法者应将法律规范的形式逻辑与事物本质属性等置，将法律文本语境与案件生活语境作价值对齐，广泛运用多元知识进行后果分析，唯形义结合才可能得出妥当的结果。
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编辑：朱 琳
排版：张馨叶
审核：刘 畅
来源：最高法司法案例研究院