摘要：2021年3月，某高速扩建项目部副经理的被告人李某与被害人刘某相识，2021年4月中至7月，李某虚构项目部需要资金，以借款名义从刘某处骗取17笔款项共计145万元。同年6月，其又以相同借口向相识多年的金某处骗取11笔款项，合计25万元。上述诈骗所得款项基本用于

作者/张萍萍律师

【案情简介】

2021年3月，某高速扩建项目部副经理的被告人李某与被害人刘某相识，2021年4月中至7月，李某虚构项目部需要资金，以借款名义从刘某处骗取17笔款项共计145万元。同年6月，其又以相同借口向相识多年的金某处骗取11笔款项，合计25万元。上述诈骗所得款项基本用于在某公司网络平台打赏主播，予以挥霍。

2021年11月，公安机关立案后，李某向金某退还2万元。经查，李某在网络平台打赏主播的金额共计239万余元。

【判决结果】

一审判决：

一、李某犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币20万元；

二、追缴某公司违法所得167.5万元，发还给刘某、金某。

二审判决：

驳回上诉，维持原判。

【律师解读】

《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定，行为人以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取被害人财物的行为构成诈骗罪。本案中李某的行为构成诈骗罪。争议焦点在于：其使用赃款进行“直播打赏”的行为，相关款项是否可予以刑事追缴？

一、“直播打赏”是否属有偿消费？

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条确立了已被处分的赃款赃物构成善意取得的可免予刑事追缴。但能否进行刑事追缴，需要对“直播打赏”行为进行法律定性，理论界和实务界一直存在“赠与说”与“服务合同说”。

依据《中华人民共和国著作权法》，表演者依法享有通过信息网络向公众传播其表演并获得报酬的权利。主播为提供直播服务，需投入时间与精力提升表演质量、吸引观众；直播平台亦须投入人力、财力用于运营支持、技术维护与商业推广。用户通过打赏获取精神满足与互动体验，这种差异化服务和情感回报机制，构成其持续打赏的经济动因。此外，直播经济作为新兴业态，其打赏模式具有商业合理性，应认可其属于有偿消费行为。

二、如何认定主播是否构成善意？

善意取得须同时满足“主观善意、价格合理、产权转移”这三个条件。首先，评价是否价格明显不合理，需要以一般理性经济人的标准进行衡量，若明显超出一般经济人的理性，应认为属于“明显不合理对价”的交易行为，可纳入刑事追缴的范围。本案中，李某在短短半年内在平台打赏主播239万余元，明显超出合理限度，属于非理性消费。其次，涉案主播与李某有不正当男女性行为，该行为违背了公序良俗，主播主观上难以认定为善意。此外，主播与李某互动频繁，对其基本情况有所了解，在应察觉款项来源可疑的情况下仍接受高额打赏，甚至进行诱导，其行为不符合善意取得的要求，亦有违公序良俗，不应适用善意取得制度予以保护。

三、能否向网络平台公司追缴？

直播打赏涉及用户、主播、直播平台等多方法律关系。用户已充值未打赏的款项属预付款，所有权未转移，依法应予直接追缴。而已打赏款项虽已完成所有权转移，但主播与平台对外具有一体性，主播行为不构成善意，即便平台构成善意，亦不能适用善意取得制度。因此，办案机关应妥善查明相关打赏记录及赃款的具体流向，对网络主播等打赏款的所有分成参与者进行追缴。

综上，若主播明知打赏款来源违法仍接受打赏或引诱消费的，则应认定其不构成善意，相关款项应予追缴。平台因与主播对外是一体关系，亦无法主张善意取得。本案也提醒公众，网络打赏应理性适度，切勿超越经济能力过度消费。

来源：梓桐小仙女