摘要：宣扬恐怖主义罪的立法体现出刑事立法中自由与安全之间的紧张关系。风险社会理论与抽象危险犯理论虽然回答了“自由为何应当让位于安全”，但忽视了“自由为何愿意让位于安全”这一问题。敌人刑法理论与法律家长主义从保护视角为宣扬恐怖主义行为的处罚必要性提供了进一步的理论支撑
摘要：宣扬恐怖主义罪的立法体现出刑事立法中自由与安全之间的紧张关系。风险社会理论与抽象危险犯理论虽然回答了“自由为何应当让位于安全”，但忽视了“自由为何愿意让位于安全”这一问题。敌人刑法理论与法律家长主义从保护视角为宣扬恐怖主义行为的处罚必要性提供了进一步的理论支撑。语义学视野下的概念比较无助于明晰宣扬行为的规范构造，应当在语用学视野下对其进行解构。根据言语行为理论，宣扬行为可以分为话语行为层面的传播、话语施事行为层面的“传播+赞扬”与话语施效行为层面的“传播+赞美+劝服”三个层次。对于第一层次的宣扬应当通过行政处罚进行规制，有利于实现行刑有效衔接、符合比例原则，同时避免犯罪人“标签化”。对于宣扬恐怖主义罪与煽动实施恐怖活动罪，可以借助“劝服”这一要素进行区分，若具有“劝服”这一要素，则构成间接故意下的煽动实施恐怖活动罪。在戏谑言语场合中应当结合具体语境，通过考察行为人的一贯表现进行行为的适格性判断。同时需要将“宣扬恐怖主义物品”从“恐怖物品”中分离，以限缩本罪适用范围。
关键词：宣扬恐怖主义罪；风险社会；敌人刑法；言语行为理论
目次
一、问题的提出
二、宣扬恐怖主义行为处罚必要性的理论补正
三、言语行为论视角下宣扬行为的规范构造
四、宣扬恐怖主义行为归责的二重判断
结语
一、问题的提出
我们生活在一个全球化时代，也是一个信息化时代，更是一个恐怖主义肆虐的时代。近年来，虽然我国境内并未发生恐怖主义袭击事件，但世界范围内反恐怖主义形势仍然严峻。从当前恐怖主义活动的发展态势来看，以恐怖袭击为核心行为的情形较少，资助恐怖主义、传播恐怖思想等边缘行为较多，对这些边缘行为的刑事规制成为常态化法治反恐的重中之重。其中，恐怖主义思想作为恐怖主义滋生的土壤，对其传播路径进行切断是防治恐怖主义的重要举措，宣扬恐怖主义罪是这一背景下的产物。自2015年《刑法修正案（九）》对涉恐怖主义犯罪进行了较大修订后，刑事反恐取得了积极的预防效果，我国近些年来恐怖活动明显减少。但人工智能技术的革新使得我们对宣扬恐怖主义这一问题，仍需时刻保持警惕。例如，恐怖组织可以通过生成式人工智能生成更加真实性、直观性、逻辑性的故事与宣传材料，或者通过人工智能生成的网络主播用多种语言播报新闻等。这无疑会给恐怖主义思想的防治带来新的挑战。2023年国家网信办发布的《生成式人工智能服务管理暂行办法》也明确要求不得通过生成式人工智能生成宣扬恐怖主义、极端主义的内容。为更好地满足技术革新背景下的法治反恐需求，有必要对宣扬恐怖主义罪进行更深入的研究。
学理上，本罪的立法正当性仍有待澄清与证成。实际上，自《刑法修正案（九）（草案）》公布伊始，以本罪为代表的相关恐怖主义预防性罪名在学理上便饱受争议。有学者对本罪的入罪持相对审慎的态度，认为风险社会视角下宣扬恐怖主义罪的入罪有其正当性，但作为一种抽象危险犯，应当对其成立范围进行适当限定。还有学者对此类预防性罪名的设置保持警惕，认为以安全价值为基础的反恐刑事立法存在制度风险，极易流变为象征性立法，是一种显性或隐性地贯彻“敌人刑法观”的表现，同时也潜藏着一定的人权风险。以上担忧实际上体现的是刑事立法中自由价值与安全价值之间的紧张关系，这也是刑法规制言论犯罪所面临的最大的理论难题。宣扬恐怖主义罪涉及言论自由的问题，言论自由既是宪法赋予公民的一项基本权利，也是自由价值的主要表现形式。因此，如何在自由价值与安全价值之间达成有效的平衡考验着立法者与司法者的智慧，如何为刑事规制边界的前移提供理论基础也需要学者们进行深入研究。
除学理之争外，实践中对于本罪的具体适用也存在争议。司法实践中的常见情形是行为人在微信、 QQ等社交软件上转发“涉恐”音视频而获罪。也有行为人因与境外叙利亚恐怖分子交流，谎称可以向其出售武器以骗取恐怖分子财物被法院以宣扬恐怖主义罪定罪的案例。从相关司法裁判可以看出，司法实践中对于本罪的具体适用缺乏明确的理论指引，理论界争议颇多的本罪在司法适用中更显混乱，导致其规制范围的进一步扩张，使得自由与安全之间的价值紧张关系更加显化。由此，如何在对本罪的构成要件进行规范化诠释的基础上，在立法扩张的背景下通过司法途径实现对自由与安全价值的调和也是值得深思的问题。
二、宣扬恐怖主义行为处罚必要性的理论补正
对于宣扬恐怖主义罪的处罚必要性问题，有学者诉诸风险社会理论，有学者从抽象危险犯的角度论证，还有学者在实质预备犯的语境下展开。但由于实质预备犯只是抽象危险犯立法的一种表现，因此仍属于对抽象危险犯理论的一种细化。可以看出，当前学界主要从刑法体系之外与刑法体系之内为宣扬恐怖主义罪找寻处罚根据。
（一）惩罚视角：风险社会理论与抽象危险犯
1.风险社会理论忽视了恐怖主义的政治与意识形态诉求。德国学者乌尔里希·贝克在其《风险社会》一书中为我们描绘了一幅不同于传统社会的风险图景。“生产力的指数式增长，使危险和潜在威胁的释放达到了一个我们前所未知的程度”。现代社会风险的巨大破坏性、不可感知性和不确定性加剧了公民对安全的渴求，公民的安全诉求引导着立法者的立法倾向，安全价值在与自由价值的博弈中逐渐占据上风。刑法主要通过规范确证以实现法益保护的目的，其规范保护功能恰好契合安全导向的政策需求，所以刑事立法也逐渐由事后惩罚转向事前预防。基于此，有学者认为，我国刑法反恐阵线的前移是刑法为应对风险社会中恐怖主义的合理调适。“由于风险社会呈现出一种不安全的社会氛围和异常情绪，社会需要国家提供一套保障模式，此种保障模式即为刑法早期化介入的正当性所在”。
然而，以风险社会理论证立宣扬恐怖主义罪的处罚必要性忽视了恐怖主义相对于一般暴力犯罪的特殊性，使其为风险社会理论的宏大叙事所遮蔽。实际上，抛开恐怖主义所特有的目的要素，我们很难将其与普通的暴力犯罪相区分。虽然“恐怖主义”这一概念在国内外理论中充满争议，但有一点基本达成了共识，即“恐怖主义是政治性质的暴力，或卷入了政治性质的暴力”。我国《反恐怖主义法》第3条对恐怖主义作出定义：恐怖主义，是指通过暴力、破坏、恐吓等手段，制造社会恐慌、危害公共安全、侵犯人身财产，或者胁迫国家机关、国际组织，以实现其政治、意识形态等目的的主张和行为。可以说，政治和意识形态的目的正是恐怖主义区别于一般暴力犯罪之所在。为了实现这一目标，恐怖主义所实施的暴力便成为一种“表演性暴力”。它“通过戏剧化方式来引起社会关注，并制造恐怖氛围”，如果统治者采用过激手段来制裁这种行为，便正好落入恐怖主义者的彀中。“恐怖主义之所以会奏效，乃是因为受到攻击的国家的反应与恐怖主义的预想一致：论调的升级、民众的恐慌，以及镇压性应对措施的使用。恐怖分子需要国家充当‘帮凶’来协助战争的等级”。
宣扬恐怖主义罪作为一种预防性的刑事立法，是“先发制敌、保持主动”反恐政策的具体表现，这种预防性无疑契合风险社会下以安全价值为主导的刑事立法诉求。但预防性刑法必须保持一定的限度，否则便有过度压缩公民自由空间之虞。这种刑罚权的过度扩张容易呈现出一种“严刑峻法”的面孔，潜藏着一定的制度性风险。制度性风险正是恐怖主义所追求的，因为这种制度性风险的现实化便意味着国家权威受损，使其合法性和治理能力受到质疑，而这与恐怖主义中的政治目标相吻合。
2.抽象危险犯理论无法跳出经验层面达至规范评价标准。抽象危险犯是刑法介入早期化较为典型的一种立法技术。抽象危险犯大致可以分为刑法分则条文类型化的紧迫危险、刑法分则条文拟制的危险与预备犯的危险三种类型。宣扬恐怖主义罪便属于第三种抽象危险犯，即通过预备行为实行化的立法技术，将前置的预备行为单独作为实行行为进行处罚。
在抽象危险犯视域下，宣扬恐怖主义罪处罚根据有两个方面：其一，恐怖主义严重的社会危害性这一事实。以“9·11”恐怖袭击事件为代表的恐怖主义显示出巨大的破坏力，且这种伤害无法挽回，这一事实是毋庸置疑的。其二，宣扬恐怖主义极有可能引发恐怖袭击这一假设。“一条罪刑规范要想完全获得合法化，必须在目的和手段两方面均属正当”。严重的社会危害性征表着严重的法益侵害性，如此或许能证明本罪在处罚目的上的正当性，但对该法益侵害的前置保护何以延伸至宣扬阶段，却是这一事实无法回答的问题。为此，有学者主张通过提升本罪的法益位阶从而补强目的的正当性；通过实质预备犯理论强化宣扬行为与法益侵害结果之间的规范关联来证成手段的正当性。详言之，传统观点所认为的本罪法益，即公共安全，因是集体法益而太过抽象，难以证成目的的正当性，为此需要将其还原为个人法益，即不特定或多数人的生命、身体与财产，从而使得法益具有适格性。此外，既往抽象危险中的危险大多是基于经验的判断，因此需要对其进行规范化评价，以使得宣扬行为符合构成要件定型化的要求，以此证明手段的正当性。具体而言，可依据以下三个标准进行判断：第一，将来可造成直接法益侵害的犯罪行为；第二，创设了可资利用的危险情景；第三，具备社会相当性。
这一体系内的证成路径颇具启发，但仍有不足之处。首先，集体法益虽然多遭诟病，但我们应当承认其具有合理性。例如《刑法》第六章第三节第318-323条规定的妨害国（边）境管理犯罪，其所保护的法益便是出入境和国（边）境管理秩序，此类法益属于纯粹的集体法益。公共安全也是如此，我们不能为了补强宣扬恐怖主义罪的处罚必要性而将其法益完全理解为个人法益。宣扬恐怖主义罪依附于恐怖活动本身的严重法益侵害性，虽然恐怖活动针对的具体对象是个人的生命、财产安全，但不能忽略其所造成的社会恐慌效果，更进一步则还要关注其妄图实现的政治和意识形态目的。因此，将其强行解释为个人法益与事实不符。其次，在类型化的规范评价标准中，第一条标准与第二条标准事实上仍然只能说明宣扬恐怖主义行为与最终的恐怖袭击事件可能存在关联性，但该可能性强度如何，是否足以达到通过刑事手段进行规制的程度，则未曾明确，而这正是手段正当性证成的关键。最后，第三条标准中所谓的社会相当性实际上又回归到经验层面。上述三重标准实际上只证明宣扬恐怖主义有可能导致严重的恐怖袭击，而对于为何恐怖主义犯罪的辐射圈可以达至宣扬行为，则未能提供充足的理论支撑。
在宣扬恐怖主义罪处罚根据的讨论中，无论是风险社会理论还是抽象危险犯理论实际上都基于这样一种逻辑，即为了维护某一法益而对其对立面进行打击，通过刑罚的报应性来实现预防的目的。二者关注的仅是“为什么个人自由价值应当让位于安全价值”。风险社会理论认为，为了保护社会以及多数的人的安全，就应当对破坏或者可能破坏这一安全的人予以打击。抽象危险犯理论也是如此，为了实现法益保护的目的。通过刑事制裁的前置来阻断危害结果的发生。二者都是以“恶”来评价具有可能侵害法益的行为，为保护他者利益而对行为人进行打击制裁。正因如此，这种通过“打击一方来保护另一方”的方式也是批评者认为太过前置的立法容易滑向“敌人刑法”的理由所在。
（二）保护视角：敌人刑法理论与法律家长主义
学界普遍认为宣扬恐怖主义罪是为了实现安全价值而对个人自由的限制，安全总是以一种高傲的姿态来说明为什么个人自由应当让位于安全。但如果换位思考，就会提出这样的诘问：为什么个人自由愿意让位于安全？只有同时回答了这两个问题，宣扬恐怖主义罪的处罚正当性才能够“双足并立”。
1.敌人刑法理论与恐怖主义防治。敌人刑法理论与刑法的扩张一直以来都相伴相随，成为被批判的标靶，预防性立法可能会使刑法滑入“敌人刑法”的是常见的说辞，宣扬恐怖主义罪的处罚必要性也遭到如此批判。敌人刑法理论以区分市民与敌人、人格体与非人格体为前提，以规范确证为标尺，如果通过市民刑法能够使规范得以确证，则行为人仍属于市民范畴，对其适用市民刑法；如果行为人持续蔑视规范，使规范的期待落空，则会被评价为非人格和敌人，对之适用敌人刑法。虽然“敌人刑法”与法治国原则存在对立，但“市民”与“敌人”的区分实际上与国家对于恐怖主义的防治措施相契合。
有学者总结了既往适用的两种性质四种类型的反恐措施：强硬性措施包括运用武装力量的战斗性措施和渗透、情报等为主的非战斗性措施；温和性措施包括外交、社会改革等措施以及法律性措施。虽然“法治反恐”当下成为打击恐怖主义的主要方式，但我们不能忽略国家在打击恐怖主义时使用武力的权力。我国《国家安全法》第18条规定了国家要实施积极防御军事战略方针，防备和抵御侵略，制止武装颠覆和分裂；《反恐怖主义法》第4条规定了国家将反恐怖主义纳入国家安全战略，综合运用政治、经济、法律、文化、教育、外交、军事等手段，开展反恐怖主义工作。这都证明了在应对“三股势力”等恐怖主义时，国家可以通过军事力量予以打击。同时，这一点也体现在我国反恐刑法体系中。我国刑法构建起严密的反恐刑事法体系，预备行为、帮助行为、持有行为等均被犯罪化处理，但为何我国刑法中未见对实施恐怖袭击行为的立法？对于既往恐怖袭击行为，我们通常都是以普通罪名予以认定，例如以恐怖主义目的杀人的，认定为故意杀人罪，但这并不能反映恐怖主义犯罪与普通犯罪的差别，也无法全面评价恐怖主义犯罪的法益侵害性。正因如此，有学者提出应当增设实施恐怖袭击罪。对此，本文认为立法者未将实施恐怖袭击单独规定为犯罪，主要是为保证国家在反恐行动中采取军事手段预留空间，若将其规定为犯罪，相当于为国家军事打击权的行使增加了一道法律约束，当面对突发性恐怖袭击时难免束手束脚，应对不足。
军事打击意味着恐怖分子将会被贴上“敌人”的标签。虽然雅克布斯关于“市民”与“敌人”的划分标准含混不清，但由于恐怖主义的政治目标和意识形态这一特殊目的，将恐怖组织和恐怖分子被评价为“敌人”在政治实体看来是必要的。毕竟，恐怖只是手段，政治目标的实现才是恐怖主义的最终归宿，“暴力及其舞台表演，从根本上是在实施权力，践行统治”。当恐怖主义在实施权力，践行统治时，将会触发国家的免疫机制，从而针对这种暴力行为作出排斥性反应。在恐怖主义语境下，“敌人”具备了政治色彩，免疫系统给出的信号是消灭敌人。可见，虽然敌人刑法理论是对法治国原则的挑战，但它同时也为我们认识和防治恐怖主义打开了视野，当一个人持续蔑视规范，试图瓦解社会时，便会被贴上“敌人”的标签。此时，国家的免疫机制便会发动来回应这种对国家权威的挑战。
2.法律家长主义的保护面向。“从法律干预所要保护的利益来考量，众多的法律干预可以化简为两种模式，即为了保护行为人利益的法律干预和为了保护其他人利益的法律干预”。前者被称为法律家长主义。法律家长主义与自我决定权是一组相对立的概念，要义在于通过限制个人自我决定而对个人利益进行保护。在刑法视野下，为保护他人利益进行的法律干预通常表现为将侵害法益的行为规定为犯罪，即从一种惩罚视角出发来实现法益的保护。相比较而言，刑法家长主义则通过对自我决定权的限制来实现法益保护的目的，例如在同意他人杀死自己的场景下，刑法家长主义通过否认被害人同意的效力以实现对生命法益的保护。此时行为人不存在违法阻却事由，其行为仍然构成故意杀人罪。在宣扬恐怖主义行为处罚必要性这一问题上，虽然并不存在自我决定权这一法律家长主义的对立面，此处对法律家长主义的理解也与学界普遍认为的概念内涵存在差异，但其却形象地表达了法律对行为人的保护，在基本理念上二者具有一致性。易言之，在宣扬恐怖主义行为处罚性的语境下，法律家长主义强调可以通过预防性的轻微制裁防止行为人实施更严重的犯罪，这实际上是出于对行为人利益的保护目的。在宣扬恐怖主义罪的处罚必要性方面，风险社会理论与抽象危险犯理论都是基于传统刑法理论从惩罚的角度展开。但是“刑法家长主义注重从保护的角度处罚来解读刑法，这与传统契约论刑法观从惩罚的角度出发来理解刑法相映成趣，将二者结合起来，可以更加全面、完整的理解刑法”。
虽然说刑法家长主义是出于保护行为人的目的，但其手段则表现为对行为人自由的限制。因此，法律家长主义的适用存在一定的范围。只有当限制行为人的自由能够更大程度上保障行为人的利益时，法律家长主义的适用才有其正当性。如上所言，恐怖主义作为一种政治性暴力，国家可以为其贴上“敌人”的标签，同时并不排除通过军事力量打击的可能。因此，为了防止行为人最终沦落到被作为“敌人”打击的地步，刑法通过处罚的前置化，在行为人还没有完全成为“敌人”时对其进行惩戒，而这种惩戒实际上是一种保护，毕竟处以刑罚相较于被作为“敌人”消灭而言，刑法干预的所得大于所失。
如此，从行为人的利益保护视角来说明宣扬恐怖行为的处罚必要性便有了充足的依据。一方面，从惩罚的视角而言，基于对他人和社会公共利益的保护，自由应当让位于安全；另一方面，从保护的视角而言，通过对行为人的保护性惩罚，使其免于沦为“敌人”，自由便也愿意让位于安全。二者兼备，宣扬恐怖主义罪的处罚必要性得以证立。
三、言语行为论视角下宣扬行为的规范构造
在明确应当处罚的基础上，如何进行处罚则是需要进一步展开探讨的问题。除我国《刑法》规定了宣扬恐怖主义的行为构成犯罪外，《反恐怖主义法》第80条也规定了宣扬恐怖主义行为若不构成犯罪的，可以处以行政处罚。可见在如何处罚这一问题上，存在着不同的责任分配方案。而要解决如何处罚的问题，便需要回归到宣扬行为本身上来，毕竟宣扬恐怖主义罪属于抽象危险犯，并不要求发生具体的法益侵害结果。因此，对行为本身的规范诠释成为破解这一难题的关键。
（一）从语义学到语用学：宣扬行为的言语行为本质
1.语义学下宣扬概念的辨析与类型化。由于宣扬行为是初次纳入刑法规制范围，因此对其进行规范阐释一般都会从“宣扬”的文义解释开始。文义解释是指从法律条文的文字和语法结构出发来说明法律条文的含义。根据《现代汉语词典》的释义，“宣扬”有“广泛宣传，使大家知道；传布”之意。传布则与传播词义相同，传播行为入罪者如《刑法》第364条的传播淫秽物品罪。此外，刑法规范中与“宣扬”词义相近的还有“煽动”，例如煽动实施恐怖活动罪、煽动分裂国家罪等都将煽动作为犯罪的实行行为。对此，从语义上廓清宣扬、传播与煽动之间界限成为诸多学者努力的方向。有学者认为煽动的对象是多数人或者不特定的人，而宣扬与传播的对象则既包括特定的对象，也包括不特定的人或者多数人；煽动的目的在于刺激或强化他人犯罪决意，而宣扬的目的则在于让他人知晓或接受某种思想；宣扬的方式既可以是当面宣传也可以是通过媒介宣扬，传播的方式一般都是间接通过媒介进行的。
诚然，对概念进行语义分析对于刑法解释而言至关重要，但是在刑法语境下，宣扬行为的规范界定承载着罪与非罪、此罪与彼罪的判断重任，相近概念间的区分实际上无法圆满达成这样一种功效。例如，在煽动和宣扬的区分上，煽动的目的在于刺激或强化他人犯罪决意，但当“间接煽动”时，如何区分煽动与宣扬则成为问题。当前理论界所谓的“间接煽动”指的是行为人并未直接煽动人们从事恐怖活动，而是对既往发生的恐怖活动或恐怖活动人员进行赞美、美化或开脱。当面对这种主观目的表露不清的场合时，行为人的行为应当认定为宣扬恐怖主义罪还是间接故意下的煽动实施恐怖活动罪便不容易判断。再如，宣扬与传播的区分在于是否存在媒介，然而考察当下实践可以看出，宣扬行为多表现于网络空间中的信息传播，网络空间成为人们生活的“第二空间”。在此背景下，是否通过媒介这一区分标准已经无法解释当下宣扬与传播之间的区别。
对此，我国《刑法》及2018年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布了《关于办理恐怖活动和极端主义犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），对宣扬行为进行了进一步的类型化。就《刑法》而言，宣扬行为主要表现为制作、散发图书、音视频资料或者其他物品，或者讲授、发布信息。《意见》在此基础上进一步细化，认为宣扬行为包括编写、出版、印刷、复制、发行、散发、播放等多种行为方式。
虽然《刑法》与《意见》对宣扬行为进行了进一步的类型化，但这非但无助于化解上述困境，反而加剧了这种矛盾。例如对于编写行为而言，其是否能认定为宣扬行为，毕竟《刑法》同时规定了非法持有宣扬恐怖主义物品罪。再如，对于复制而言，倘若行为人在网络上看到关于宣扬恐怖主义的资料并复制到自己的电脑中，此时应当认定为宣扬恐怖主义罪还是非法持有宣扬恐怖主义物品罪也难以判断。究其原因，在于文义解释局限于语义分析本身，使得文义解释表面、封闭、单一、静态、独断。
2.语用学下宣扬行为的言语行为本质。当在表面、封闭、单一、静态、独断的语义分析上无法揭示宣扬行为的本质时，便需要转换研究的视角。宣扬恐怖主义罪的设定旨在阻断恐怖主义思想的传播，而思想的传播主要是通过语言实现的。“语言使人与世界相融相通，语言开启了世界，建构了世界，或者说世界由语言而敞开、而有意义”。语言建构世界的实现主要依赖语言的使用，这正是语用学关注的问题。而语用学的核心和奠基之石是言语行为理论。
在日常生活中，“言”与“行”二者是相互区分的，例如“言行一致”“言行不一”“言出必行”等。与言语相比，行为因其效力更甚而受到更多关注。例如，孔子在《礼记·缁衣》篇中说：“言，从而行之，则言不可饰也；行，从而言之，则行不可饰也。故君子寡言而行，以成其信，则民不得大其美而小其恶”。刑法中的大多数犯罪关注的也是行为的外在表现，早期因果行为论便强调行为指向“基于意思的身体动静”。但在言语行为理论的提出者奥斯汀看来，“言”与“行”之间不再是泾渭分明，他认为言即是行，语言不仅能表达或描述，而且能实施某些行为。例如，当甲女在开着窗户的教室里对其男朋友乙男说“我有点冷”时，其并不仅仅在陈述自己觉得冷这一事态，其言外之意是让乙男去关窗户。即“我有点冷”这一陈述不仅在“说事”，同时也是在“做事”。
就单纯说什么而言，法律实际上并不应过多干涉，因为说什么实际上是公民言论自由权的表现。言论自由被世界各国普遍认为是人的一项基本权利，我国《宪法》第35条也规定了公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。虽然法律并不能禁止公民“发声”，但对于其意图通过说什么来做什么却可以进行适当的干预。例如，侮辱他人的行为并不单纯是行为人说了污言秽语，而是通过这一言语行为对他人人格进行了贬损，因此法律的干预便具有了正当性。易言之，法律并非“禁言”，而是通过阻断意见传播的通道达到“禁行”的目的。宣扬恐怖主义罪的关注重点不在于行为人说了关于恐怖主义的言论，而是关注行为人说出这些言论时实际上是在做什么。倘若是对恐怖主义的批判、谴责，该行为便处于法律允许的范围内，倘若是通过发表恐怖主义言论以劝服他人接受恐怖主义思想，甚至在此思想的指引下实施具体的恐怖活动，便为法律所禁止。宣扬恐怖主义为法律所禁止便在于其在“说事”的同时也在“做事”，致使恐怖主义思想蔓延，继而诱发恐怖活动。
（二）言语行为三分法与宣扬行为的规范构造
言语行为三分法是奥斯汀在“施行话语”和“记述话语”基础上对其言语行为理论进行的自我修正。言语行为三分说将言语行为划分为三个层次：话语行为（locutionary act）、话语施事行为（illocutionary act）、话语施效行为（perlocutionary act）。这种层次性的划分对于诠释宣扬行为的规范构造具有重要意义。
1.话语行为与传播。在奥斯汀的言语行为理论中，话语行为属于言语行为的第一个层次。话语行为也被称为以言表意行为，即通常意义上的“说些什么”的行为，例如“他说……”。其中话语行为又可以区分为发音行为、发语行为和发言行为。发音行为指的是发出声音的行为；发语行为指的是说出某些词汇的行为；发言行为指的是带有或多或少确定的含义和所指来使用某些词汇的行为。话语行为关注的是发言行为，通过说出某些具有含义的词汇来表达意思。易言之，话语行为通过发音将某些具有含义的词汇表达出来，其实质是一种将思想观点外化的行为。值得注意的是，在当下我们理解话语行为时可以做出适当扩展，尤其是在社交媒体等相对普及的情况下，话语行为并不一定局限于使用发音语言，音视频资料、表情包等都可以被视作一种思想外化的表现形式。因此，社交媒体中发送表情包，制作音视频资料等行为都可以被视作话语行为。
话语行为是思想外化的行为。在刑法理论中，“无行为则无犯罪”这一法谚说明了行为在认定犯罪时的重要意义，思想不能作为犯罪而处罚，只有当思想通过某种行为进行了外化才能进行规制。宣扬恐怖主义罪恪守了这一底线，只有当恐怖主义思想外化之后，才具备了处罚的基础。从外化的方式上来看，可以分为自己思想的外化与传播外化后的思想两种类型。前者主要表现为制作、设计图书、音视频资料或者其他物品等行为，后者主要表现为对既有的图书、音视频资料、物品等的传播、展示等行为。
其中，对于我国《刑法》第120条之三将制作行为作为宣扬恐怖主义罪的实行行为存在争议。有观点认为制作行为属于恐怖主义思想的外化，因此行为人单纯实施制作恐怖主义物品的行为构成宣扬恐怖主义罪；还有学者认为带有散发意图的制作行为属于宣扬恐怖主义罪的实行行为；还有观点认为散发行为才是本罪的实行行为，单纯的制作行为不应评价为本罪的“制作、散发”。对此，本文认为，制作与散发都属于话语行为层面的宣扬，二者不应分开评价，在本罪的条文表述中“制作”与“散发”之间采用了顿号，而顿号一般表示词语之间的并列关系。因此，二者并不存在所谓先后关系，制作并不因是否散发而有所不同，二者都是思想外化的不同行为表现。前者是行为人自己思想的表达，后者相当于将外化后的思想进行转述，从语法上讲属于“间接引语”，二者都属于话语行为。
综上，宣扬恐怖主义罪的制定旨在防止恐怖主义思想的蔓延，宣扬行为的第一个层次主要表现为恐怖思想的外化，无论是口头表达抑或是通过制作图书或者音视频资料，再或者是转发他人已经制作完成的音视频资料，其行为实际上都是一种话语行为，最终达成的效果便是使恐怖主义思想传播出去，因此宣扬行为的第一个层次便是传播行为，其规范构造表现为“传播”。
2.话语施事行为与赞扬。话语施事行为是言语行为的第二个层次，即以一种“话语施事力量”（illocutionary force）说出某个语句的行为，例如“他争辩道……”。与话语行为不同的是，话语施事行为要探讨的是我们在以何种方式使用语言。虽然话语行为所表达的句子含义可能是明确的，但我们说出这句话的用意是什么仍不明确。对此，奥斯汀举例说当我们说“它将要进攻”时，我们完全可能把我们所要说的东西弄清楚，但这句话的用意是做陈述还是警告或者其他却比较含混。因此，话语施事行为不同于话语行为之处在于其通过“话语施事力量”表达了言语的用意，例如“许诺”“断言”“命令”“保证”“裁判”等。
相较于话语行为层面的宣扬，话语施事层面的宣扬加入了“话语施事力量”这一要素来表达其发出该言语的用意。例如，行为人在转发暴恐视频的同时对恐怖活动的肯定或美化、对恐怖主义的赞美等。需要说明的是，将“话语施事力量”作为宣扬行为的一个规范要素并未超出“宣扬”一词可能的文义范围。“宣扬”一词由“宣”和“扬”两个语素构成，“宣”有公开说出、传播、散布出去之意；“扬”也有传播出去之意，“宣扬”一词因此便有了广泛宣传、使大家知道的释义，从构词方法上来看属于联合型构词，“宣”与“扬”两个词根是并列关系。但同时，“扬”除了有上述之意外，还有高举、往上升之意，此时，“宣扬”一词便可理解为弘扬、赞扬，从构词方法上而言，“宣”这一词根表示动作，“扬”这一词根表示动作的结果或趋向，二者属于补充型构词。实际上我们日常生活中所说的宣扬也多是此类用法，例如宣扬好人好事，这种表述除了将好人好事传播出去外，实际上还内涵着肯定、赞扬的态度。因此，将“话语施事力量”作为宣扬的一个规范要素，将宣扬理解为带有肯定、赞扬态度的传播并未超出“宣扬”一词可能的文义范围。就此而言，话语施事行为层面的宣扬行为其规范构造体现为“传播+赞扬”。
3.话语施效行为与劝服。话语施效行为是言语行为的第三个层次，指的是说话人在说了什么后通常还会对听者的感情、思想、行为等产生一定的影响，即经由说什么而达到某种效用，例如“他使我相信……”，此外还包括欺骗、惊吓、说服等。“说些什么经常甚至通常都会对听者、说者或其他人的感情、思想或行为产生某些影响，并且在说这些话时可能原本就有计划、有意图、有目的地创造这些影响”。话语施效行为不同于话语施事行为之处在于，话语施事行为一经做出其效果便已达成，例如许诺一经做出便已达成效果；而话语施效行为所欲达成的效果最终能否达成，则同时需要其他因素的加入，例如欺骗，只有相对人陷入错误认识才能达成效果。
相较于前两个层次的宣扬恐怖主义行为，话语施效行为层面的宣扬特殊之处在于其欲通过宣扬进而劝服他人接受恐怖主义思想。恐怖主义思想是恐怖活动的土壤，宣扬恐怖主义罪的立法目的旨在遏制恐怖主义思想的传播蔓延，而这取决于思想接收者是否接受并认同该思想。如果接收者在接收该思想后并未接受，便从接受者这一节点上阻碍了这一思想继续传播。而话语施效层面的宣扬则通过讲解、传授等手段劝服他人接受，试图打通这一节点，相较于话语施事行为层面的宣扬更具主动性，体现出更强的法敌对态度。而这种主动性与法敌对态度的规范表达便是“劝服”。
我国《刑法》第120条之三中的“讲授”便是这一层面宣扬行为的典型体现。“讲授”指的是讲解传授，其不仅是发言者的发言行为的具体表现，还注重发言者与听众之间的互动。言语行为效果的达成实际上是言者与听者对言论的一致性理解，只有言者清晰表述，听者会意，言语行为的效果才能真正发生。而讲授使得言者的思想更清晰化地向听者表达，从而使听者更容易接受，以达到对言语的一致性理解。因此，宣扬行为中的讲授除了具备传播这一基本规范要素外，还同时具备“话语施事力量”和“劝服”这两个要素，体现的便是话语施效行为层面的宣扬。
四、宣扬恐怖主义行为归责的二重判断
通过奥斯汀的言语行为三分法，宣扬恐怖主义罪中的宣扬行为可分为三个层次，且其规范构造也存在三个层级：话语行为层面的宣扬其规范构造表现为“传播”；话语施事层面的宣扬其规范构造表现为“传播+赞扬”；话语施效行为层面的宣扬则表现为“传播+赞扬+劝服”，三者之间体现出一种层次关系，同时三个层次对法益的侵害危险性也由弱及强。这种层次关系也为我们在对宣扬恐怖主义行为的责任分配上提供了指引。
（一）宣扬恐怖主义行为的归责初筛
1.单纯的传播行为可以通过行政手段进行惩治。我国《刑法》第120条之三规定了宣扬恐怖主义罪，《反恐怖主义法》第80条同时也规定了当行为人情节轻微、尚不构成犯罪的由公安机关给予行政处罚。《刑法》第120条和《反恐怖主义法》第80条较为对称地指出恐怖主义违法行为与恐怖主义犯罪行为的衔接点。立法上的规定为宣扬恐怖主义行为责任的分配提供了规范前提，而宣扬行为的三个不同层次也为实现责任分配提供了理论基础。
相较于话语施事行为层面的宣扬和话语施效行为层面的宣扬，话语行为层面的宣扬实际上只是一种陈述，其中缺乏“话语施事力量”要素，也未体现其欲实现的效果。司法实践中许多行为人都是出于好奇、炫耀而观看并转发涉恐视频，且在转发过程中并未发表对此类音视频的任何看法。对于此类行为，虽然符合宣扬恐怖主义罪所规定的行为类型，但并不需要适用本罪，而可以对行为人进行行政处罚，这主要是基于以下几点原因的考量：
第一，有利于行刑有效衔接。我国《反恐怖主义法》第80条规定了宣扬恐怖主义行为若情节轻微的，可以处以行政处罚。但从《刑法》第120条之三的规定来看，本条中并未有“情节轻微”“情节严重”等表述，因此只能根据《刑法》第13条但书中“情节显著轻微危害不大”的规定“出罪入行”。然而但书中的“情节显著轻微危害不大”与《反恐怖主义法》中的“情节轻微”实际上存在“显著”这一不同，这无疑又增加了司法判断的难度。对此，司法实践中常见的变通做法是在行为定性上不考虑情节是否轻微，而在量刑中予以体现。例如在许某某案中，行为人为了搞恶作剧下载了80多张血腥暴力的图片并发送给朋友，对此法院认为其构成宣扬恐怖主义罪，但鉴于其与恐怖分子并无联系，仅是出于好奇而收藏并宣扬恐怖主义，又出于炫耀的目的通过网络宣扬散发恐怖图片，其主观恶性相对较小，犯罪情节较轻，最终对其判处有期徒1年并处罚金3000元。然而，如此做法无法从“质”上改变对行为的认定。参照《意见》关于非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪的解释，有学者提出应当量化宣扬恐怖主义罪的定罪量刑标准，例如通过对音视频文件的个数或时长、浏览量、点击率、转发次数、受众人数等来判断是否构成本罪以确定量刑幅度，对未达标准的行为不认为其构成本罪。明确的数字确实可以为司法提供明确的指引，但如何得出这一精确的标准不免令人怀疑。因此，根本的方法是从行为本身来确定是否属于情节（显著）轻微。对此，结合上文论述，本文认为，单纯的传播行为相较于话语行为层面的宣扬行为因其缺乏“话语施事力量”和欲实现的效果，对恐怖主义思想的蔓延影响较小，可以作为情节（显著）轻微的一种情形而不认为是犯罪，而是作出行政处罚，实现行刑有效衔接。
第二，符合比例原则。比例原则最初是一项行政法原则，用以约束警察权，之后迅速发展成为宪法的一项基本原则。随着预防性刑法规范的不断增多，刑法学界对比例原则也日益重视，强调将比例原则作为划定预防性犯罪化立法正当性边界必须坚持的原则。比例原则的核心旨意在于要求国家对于公民基本权利的干预不得超过公益目的所需的必要限度。其中比例原则下的“必要性”这一子原则要求刑罚的适用必须以不存在其他有效但更为轻缓的干预措施为前提。对于话语行为层面的宣扬而言，实践中行为人通常只是转发了看到的涉恐视频，并未有更多评论，且大多是基于好奇，对此通过行政处罚让其认识到行为的违法性便可以达到预防效果。此外从量刑上看，行为人大多被判处3年以下的有期徒刑，同时缓刑与社区矫正在本罪中也存在较广泛的适用。例如，在阮某某案中，法院对于阮某某加入恐怖电影QQ群获取视频观看后上传至网盘的行为以宣扬恐怖主义罪判处拘役3个月，缓刑6个月并处罚金3000元。刑罚适用的轻微与缓刑的适用也说明了行为人行为的社会危害性实际上并不严重，其预防必要性也相对较低。行为人之所以实施此类行为主要缘于其法律意识淡薄，通过行政处罚实际上便可对其达到惩戒和教育的目的，刑法对此应当保持谦抑的态度。
第三，避免犯罪人标签化。将可以通过行政处罚进行规制的行为作为犯罪处理，附随而来的便是犯罪人“标签化”的问题。“就犯罪人标签而言，被贴上犯罪人标签的人，首先会被看作是一名犯罪人，而那些没有包括在标签之中的品质往往会被忽视，标签体现了社会公众对犯罪和犯罪行为的敌意和歧视，并由此产生了社会学上的自我保护意识和犯罪心理学上的防卫意识”。我国《刑法》第100条第一款规定，依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关机关报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。可见犯罪人标签化对犯罪人而言影响深远。当前司法实践中虽然变通式地通过量刑来减轻行为人的刑事责任，但实际上由于恐怖主义犯罪的特殊性，这一犯罪“标签”将会对行为人造成更严重的负面影响。
《刑法》第66条规定犯危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。易言之，对于犯宣扬恐怖主义罪的行为人而言，一般累犯中“5年”的缓冲期规定在此将不适用，当其再犯后必然需要对其进行从重处罚。但实际上本罪的社会危害性并未达到如此严重的地步，相较于许多严重的暴力犯罪反而更轻。例如，行为人虽然犯故意杀人罪，但却适用一般累犯的规定，其再犯从重处罚时仍旧可以适用“5年”这一规定作为缓冲期。然而行为人因处于好奇传播恐怖主义视频并构成宣扬恐怖主义罪后，该缓冲期便不再适用，而是以特别累犯对待。这一“标签”实际上加重了行为人的刑罚负担。对此，将单纯传播的行为认定为行政违法并给予行政处罚有利于避免行为人的“标签化”，从而减轻“标签化”所带来的额外的刑罚负担。
2.宣扬恐怖主义罪与煽动实施恐怖活动罪的界分。在进行了罪与非罪的判断后，下一步需要考察的是此罪与彼罪的问题，即行为人的行为到底构成宣扬恐怖主义罪还是煽动实施恐怖活动罪，尤其是宣扬恐怖主义罪与间接故意下的煽动实施恐怖活动罪之间的区分。虽然司法实践中煽动实施恐怖活动罪几乎没有判例，且《刑法》第120条之三对二者规定了相同的法定刑，但毕竟二者属于选择性罪名，存在不同的罪状描述，因此，有必要厘清二者之间的区分。
有学者指出宣扬与煽动的不同之处在于：其一，煽动的对象是多数人或不特定的人，而宣扬的对象则既包括特定的人也包括不特定的人或多数人；其二，煽动的目标在于刺激或者强化他人的犯罪决意，而宣扬的目标在于让他人知晓或者接受某种信息或者思想。前者属于从“公然性”这一客观要素对行为进行的区分，后者则是从“行为目的”这一主观要素上进行的区分。但随着网络技术不断发展，恐怖主义思想蔓延速度空前加快，蔓延空间空前扩张，实践中的宣扬和煽动基本都是在网络上进行，而网络向所有人开放，同时网络用户也不断增多，当宣扬的对象是多数人，煽动的对象也是多数人时，二者之间“公然性”这一客观要素的界限已变得模糊。而话语施事行为层面的宣扬与话语施效行为层面的宣扬在规范上的不同要素，即“劝服”，可以为此提供判断标准。
从行为目的上看，话语施事层面的宣扬虽然通过“话语施事力量”这一要素表达了自己对恐怖主义的态度，但对于传播之后言语接收者是否接受并认同该思想则并不在其目的范围之内。而话语施效层面的宣扬则不同，行为人不仅表达自己的立场态度，而且将使他人信服恐怖思想作为行为目的的一部分，而这一目的表露于行为便是“劝服”。对恐怖主义思想的信服并非单纯的思想认同，同时还包含着该思想内涵的行为模式，而恐怖主义思想指导下的行为便是恐怖行为，因此话语施效层面的宣扬实质上相当于间接刺激或强化了他人的犯意，属于真正意义上的“间接煽动”。因此，话语施事层面的宣扬恐怖主义行为应当认定为间接故意下的煽动实施恐怖活动罪。即在客观不法上，行为人实施了对恐怖主义赞美的行为并劝服他人接受这一思想，在主观上即对自己行为可能导致接受者在这一思想的指导下实施恐怖活动持放任态度。
（二）宣扬恐怖主义行为的归责再考
虽然通过言语行为理论对宣扬恐怖行为进行了三个层次的区分，将行政处罚与刑罚、宣扬恐怖主义罪与煽动实施恐怖活动罪进行了初步厘清，但由于言语行为理论自身仍然存在不完备之处，加之言语行为理论是以英语的日常用语作为分析样本，其在汉语语境下的适用容易存在“水土不服”的情形。因此，通过言语行为理论对宣扬恐怖主义行为进行认定时，还应结合具体情形进行进一步考察。
1.戏谑言语与宣扬恐怖主义行为的审慎判断。奥斯汀是言语行为理论的最早提出者。其言语行为理论所关注的也是我们日常交往中语言的使用，而日常语言的使用建立在一套社会共同体约定俗成的规则之上。例如当行为人在婚礼现场说“我愿意”时，按照约定俗成的交往规则来看，这一言语行为代表着婚姻关系的确立。而对于非正式交往的行为，例如戏谑行为、舞台表演行为等非用于正式交往的言语行为缺乏关注，这也是其言语行为理论遭受批判之处。
刑法条文自然属于正式交往语言的表达，但规范的正式不意味着现实生活中交际活动都是在正式表达的语境中完成。在日常交往中我们也并不都使用作为正式交际的言语行为，“开玩笑”也属于日常交往中的“调味剂”。因此，对于此类戏谑行为是否符合宣扬恐怖主义罪的构成要件需要进行审慎判断。例如，2016年张某在使用“本·拉登”头像在某微信群聊天时，一个网友说了句“看，大人物来了”。于是，张某就顺着这句话，发了一句“跟我加入ISIS”。大家没有任何回应，继续聊其他话题。之后公安机关依法传唤了张某，以其涉嫌宣扬恐怖主义、极端主义罪将其抓获归案，最终被判处有期徒刑9个月，并处罚金1000元。在此案中，张某的行为虽然从形式上而言符合宣扬恐怖主义罪的构成要件，其行为既体现了话语行为层面的宣扬，即将恐怖主义思想传达于听者；又实施了话语施事行为，即邀请（命令）他人随其加入恐怖组织，但由于其行为属于戏谑行为，因此通过言语行为理论框架下宣扬行为的规范构造无法对此情形进行判断。而对此类行为，应当结合当时的具体语境与行为人的一贯表现综合进行判断。本案中，结合行为人的一贯表现可以判断其是在“开玩笑”，且并无他人对此进行回应，可见他人对其言语也以“玩笑”视之，因此其行为不构成犯罪。但如果行为人既往行为表现出其信仰恐怖主义思想或者参加或试图参加恐怖组织，则此时并不属于戏谑行为，其行为则可以被认定为宣扬恐怖主义罪。
2.“宣扬恐怖主义物品”与“恐怖物品”的分离。除宣扬行为外，宣扬恐怖主义罪成立的另一个要件要求行为人制作、传播的是“宣扬恐怖主义”的图书、音视频资料或物品，因此要认定本罪，必须首先将这些图书、音视频资料与物品认定为是对恐怖主义具有宣扬性的图书、音视频资料或物品。实际上，许多恐怖视频并不等同于恐怖主义视频。在西方美学中，存在“恐怖艺术”这一流派，例如“砍杀电影”曾在美国风靡一时。除此之外，当前恐怖游戏、战争游戏等为追求真实性，其中也存在较多血腥场面。这种“恐怖艺术”虽然与我国主流价值存在悖逆之处，但对此宜通过正确的审美予以引导，通过赋予网络平台责任进行监管，或者通过行政手段进行规制，而并不应当将此类视频认定为恐怖主义视频进而通过刑法进行规制。毕竟刑罚本身是一种“必要的恶”，因此刑法应当尽量克制，这也是谦抑性原则的要求。
只有当暴力恐怖视频中涉及“恐怖主义”元素时才应当将其认定为恐怖主义视频。例如在丁某某案中，视频内容是一名头戴黑色头巾的男子持枪向多人头部进行行刑式射击，场面血腥，视频右上角有ISIS标识。此时可以认为该视频属于宣扬恐怖主义视频。易言之，恐怖主义视频的核心要素不在于血腥、恐怖，而在于其中蕴含的具有政治或意识形态目的的恐怖主义思想。当视频中存在相关恐怖主义元素，如旗帜、口号、装束、物品等，才应将其认定为宣扬恐怖主义视频，此时才能通过宣扬恐怖主义罪对其进行处罚。
结语
自《刑法修正案（九）》将宣扬恐怖主义行为作为犯罪处罚以来，学界对本罪的处罚必要性着墨颇多，但从理论上对宣扬行为进行规范解构者甚少。从语义学角度对宣扬概念的辨清更多的是一种静态视角下的规范叙说，无法应对纷繁复杂且不断变化的案件事实。从语用学的视角对宣扬行为进行规范解构则是一种动态视角下的理论诠释。奥斯汀提出的言语行为理论对言语行为进行了三个层次的划分，而宣扬行为正是言语行为的一种表现，因此可以借鉴言语行为理论对宣扬行为进行理论解构。虽然言语行为三分法存在区分标准不明确之处，且其适用范围仅限于日常言语行为，但却为我们研究宣扬行为甚至言论犯罪提供了一个可供参考的概念框架。在此框架下，话语行为层面的宣扬、话语施事层面的宣扬以及话语施效层面的宣扬分别对应着“传播”“传播+赞扬”“传播+赞扬+劝服”三个递增层次的规范要素，而这同时也与我国对宣扬恐怖主义行为的行政处罚、宣扬恐怖主义罪与煽动实施恐怖活动罪相契合。但由于言语行为理论自身的局限性，加之言语行为理论是以英语的日常用语作为分析样本，其在汉语语境下的适用容易存在“水土不服”的情形。因此，对宣扬行为的三个层次划分只为我们判断宣扬恐怖主义罪提供了一个初步的判断框架，对于具体案件而言，还应结合具体语境与行为人的一贯表现等多种因素进行综合判断。这种多层次的审慎判断有利于将罪与非罪相区分，从而实现行刑的有效衔接，同时符合比例原则，还能够避免犯罪人“标签化”的难题，有助于实现定罪准确、量刑适当这一公正司法的目标。
来源：北京李长明律师