摘要：关于判赔额，一审法院认定被告构成改编权、信网权侵权后，酌定赔偿额（含合理开支）为1000万元。二审法院认定被告构成不正当竞争后，改判被告赔偿原告经济损失及合理开支500万元。看一下具体情况。
关于判赔额，一审法院认定被告构成改编权、信网权侵权后，酌定赔偿额（含合理开支）为1000万元。二审法院认定被告构成不正当竞争后，改判被告赔偿原告经济损失及合理开支500万元。看一下具体情况。
原告一审索赔经济损失及合理支出共计2000万元，主张侵权内容综合贡献率70-90%，适用惩罚性赔偿：
原告主张按被告侵权获利计算损害赔偿金额，并表示本案仅主张《动友富翁》在微信小游戏程序的获利，含充值分成、内置广告收入等，时间限定为游戏上线至2021年6月25日。一审法院责令被告披露涉侵权获利情况，被告未在期限内提交。经一审法院函询，腾讯公司复函称被告游戏从上线到2021年6月25日，开发者收到的分成收益约为1844元。被告2确认并提交了腾讯公司每月向其汇款的银行回单，并提出其为推广游戏支出的广告费应予以扣减。一审法院就被告游戏广告收支情况再次函询腾讯公司，该公司复函披露相关数据。原告计算的侵权获利金额约为1045-1344万元，计算公式：“【游戏充值分成收益（约1844万元）+流量主收入（约329万元）+虚拟支付广告金收入（275万元）+流量主广告金收入（约2.9万元）-广告消耗金额（约957万元）】x侵权内容综合贡献率70-90%”原告主张以此为计算基数，适用惩罚性赔偿，请求以2000万元为限确定赔偿进行。原告主张适用惩罚性赔偿的理由主要是：1）涉侵权游戏为全方位抄袭，被告明知侵权，在原告投诉后仍持续运营游戏长达两年半以上，主观恶意明显；
2）被告侵权获利巨大，情节严重；
3）被告隐瞒营收数据，不诚信举证。
被告表示反对，提出：
虚拟广告金（虚拟支付广告金和流量主广告金）不应计入游戏收入，因为虚拟广告金是存储于腾讯公司账户的虚拟货币金额，只能作为广告费用再次进行投放广告消费，不能提取现金，不能算作收入；因此，游戏收入约为1216万元，计算公式是“游戏充值分成收益（约1844万元）+流量主收入（约329万元）-广告消耗金额（约957万元）”；此外，不认可原告提出的“侵权内容综合贡献率”，也不认可适用惩罚性赔偿，因为：1）原告曾在微信小程序投诉，但被认定投诉不成立；2）是否侵权争议大，不应适用惩罚性赔偿。对此，原告表示虚拟广告金不限于投放《动友富翁》小游戏，其可以用于投放被告名下所有小游戏广告主账户，且被告已实际消耗超过226万元用以抵扣广告成本，即使不能提现，也可通过冲抵广告费转化为获利。一审法院支持这一观点，最终将已消耗的226万元记入收入；未消耗的51.7万余元因尚未用于投放广告、无法确定其性质能否作为收入，决定在本案中不做处理。
一审法院最终按以下公式计算出被告游戏获利约为1442万元：
游戏充值分成收益（约1844万元）+流量主收入（约329万元）-广告消耗金额（约957万元）+虚拟支付广告金收入（275万元） +流量主广告金收入（约2.9万元）-未消耗广告金（约51.7万元）。关于被告游戏侵权获利，一审法院虽然确定侵权内容综合贡献率为60%，但并未直接将“游戏获利x贡献率”得出的金额（约865万元）作为侵权获利，而是综合考量以下因素酌定赔偿额为1000万元：
一般而言，赔偿金额理论上的计算方式是根据侵权人在侵权行为持续期间的经营收入及与此相关的直接、必要的经营成本，经第三方审计，得出侵权获利情况；在此基础上，结合当事人对涉案著作权在侵权获利中价值贡献占比的举证，最终确定赔偿数额。本案现有证据不足以精确计算侵权获利，在不适用惩罚性赔偿的情况下，可对被告主观过错、侵权情节进行全面评价，作为惩罚性因素，并综合考虑侵权内容贡献占比，扣减同类游戏开发、运营成本，结合原告维权合理开支，确定损害赔偿；原告主张适用惩罚性赔偿，一审法院认为从法律规定看，适用惩罚性赔偿应符合侵权人存在故意及情节严重两个要件，本案虽然可以认定被告具有侵权故意——被告抄袭改编原告游戏，在原告进行侵权投诉后继续运营，主观上有过错且获利巨大，但考虑到以下因素，仅以被告继续实施侵权行为认定“故意”“情节严重”而适用惩罚性赔偿，理由尚不充分：
1）被告并非完全复制原告作品，也进行了部分创作；
2）对于玩法规则、故事情节简单，涉及公有领域内容较多的涉案经营类游戏，制作相似游戏是否构成侵权或不正当竞争，在理论和司法实践中涉及复杂争议。
一审法院最终综合考虑以下因素，确定涉案权利游戏著作权对被诉侵权游戏的贡献程度为60%，酌定赔偿额为1000万元：1）权利游戏的独创性。
A.原告游戏作为现实经营题材游戏，有一定独创性但故事情节简单、有部分常见设定；
B.原告主张权利的18个系统中有1/2是玩法相对复杂的主要系统，有1/3是独创性低的辅助性系统；各系统具体玩法规则、系统交互关系基本建立在固定模式化或常见设计之上，运用了公有领域的基本概念、规则；部分玩法规则和在先游戏重合度高，说明权利游戏该等内容缺乏独创性或独创性低。
2）被诉侵权游戏独创性部分。
A.被诉侵权游戏与权利游戏在玩法具体规则和情节具体表达上构成实质性相似的部分覆盖游戏大部分系统，贯穿各等级始末，相似程度从宏观到微观，范围广、程度深；
B.被诉侵权游戏进行改编内的内容包括：故事情节中的玩家身份、建筑、人才（名人）角色、企业项目、座驾等具体“名称”；将部分玩法规则某些词组对应性替换；另外对地图场景、角色形象、企业建筑样式、道具、图标等进行了独创性美术设计。其中角色设计含多个具体人物美术形象，并设置口头禅及配音等，独创性较高。
C.该等改编内容对于游戏视听作品整体表达确有影响，但从游戏创作过程中游戏策划，程序和美术等部门的作用，以及游戏产品互动性画面的关键因素来看，改编内容大部分并非游戏整体独创性的核心。
3）被诉侵权游戏运营方式及运营成本。
4）被告的主观过错。
5）被告侵权情节。
A.侵权持续时间长，对权利游戏大面积抄袭改编；
B.违法获利数额巨大；
C.鉴于被诉侵权游戏与权利游戏在内容、目标人群等方面高度重合，对权利游戏有较高的替代性，且与权利游戏上线时间相隔不久，对原告利益损害较严重；
D.被告在诉讼过程中对基本事实进行否认、存在举证妨碍，在两游戏存在大量雷同难以用独立创作的巧合解释的情况下，否认其有接触权利游戏的时间条件，对被告3参与工作以及被诉侵权游戏的经营收支拒不举证、拖延举证，不应鼓励。
6）原告维权合理开支。
被告上诉时主张一审关于损害赔偿金额的确定缺乏事实和法律依据，具体存在以下问题：
关于获利的计算未考虑《动友富翁》游戏本身的开发成本，仅仅按照游戏流水扣減广告支出作为游戏获利，缺乏事实和法律依据；被诉侵权游戏独创性较高，且其独创性的美术设计属于视听作品的核心，而原告权利游戏独创性较低，因此，一审法院关于“涉案权利游戏著作权对被诉侵权游戏的贡献程度为60%” 的认定缺乏事实和法律依据。二审法院认定被告构成不正当竞争后，依据反法第17条第3款等规定对损失赔偿问题作出以下认定：
原告未举证证明其因被侵权所受到的实际损失，并主张按照被告的侵权获利计算赔偿数额（含为制止侵权行为所支付的合理开支）。对一审法院认定的被告游戏运营收入为1400余万元进行确认，但提出一审判决在认定著作权侵权成立后，按照著作权法第54条规定酌定赔偿额属于法律适用不当，予以纠正。综合考虑一下因素，酌定被告赔偿原告经济损失及维权合理开支共计500万元：1）两款游戏画面内容并不相同，被告游戏开发亦需要支出相应成本；
2）原告游戏整体玩法规则较为简单，部分玩法规则属于公有领域或在先游戏已经披露的范畴；
3）原告游戏知名度较为有限，原告及其关联公司分别以被诉侵权游戏在QQ平台、华为平台等线上渠道传播为由另行提起诉讼并获得相应赔偿。
来源：承光君