摘要：另一种观点认为，只要解除合同的意思表示一致，就可以解除合同，是否对违约责任、结算和清理事项作出约定，原则上不影响合同的协商解除。本司法解释采取了后一种观点。
一种观点认为，只有当事人对违约责任、结算和清理事项作了明确约定时，才能认为构成协商解除。
另一种观点认为，只要解除合同的意思表示一致，就可以解除合同，是否对违约责任、结算和清理事项作出约定，原则上不影响合同的协商解除。本司法解释采取了后一种观点。
当事人就解除合同协商一致时未对合同解除后的违约责任、结算和清理等问题作出处理，一方主张合同已经解除的，人民法院应予支持。但是，当事人另有约定的除外。
有下列情形之一的，除当事人一方另有意思表示外，人民法院可以认定合同解除：
(一)当事人一方主张行使法律规定或者合同约定的解除权，经审理认为不符合解除权行使条件但是对方同意解除；
(二)双方当事人均不符合解除权行使的条件但是均主张解除合同。前两款情形下的违约责任、结算和清理等问题，人民法院应当依据民法典第五百六十六条、第五百六十七条和有关违约责任的规定处理。
协商解除，也称协议解除，是指合同产生法律约束力以后，当事人通过协商一致，订立一个以解除合同为目的协议来解除原合同的方法。协商解除的实质是在原合同当事人之间成立一个新的合同，该新合同的目的在于解除当事人原先订立的合同关系，使基于原合同发生的债权债务关系归于消灭。因此，协商解除是双方民事法律行为，应当遵循民事法律行为和合同成立生效的一般规定。如果协商解除违反了民事法律行为的有效条件，如违背公序良俗，则解除协议不发生法律效力，原合同未被解除，仍然需要继续履行。 在认定协商解除时，最重要的是判断当事人是否就解除合同具有一致的意思表示。有关意思表示可以是明示的，也可以是默示的；可以在诉讼外达成一致，也可以在诉讼中达成一致。根据意思自治原则，当事人可以在协议中约定合同解除的具体效力、解除的时间、解除的后果等。
如前所述，关于当事人就解除合同协商一致，但未就合同解除后的违约责任、结算和清理事项作出处理时，合同是否解除的问题，实践中存在不同认识。
一种观点认为，如果当事人仅就同意解除原合同达成一致的合意，但对于合同解除的后果未能达成一致意见，也不能产生合意解除合同的法律效果。
最高人民法院的部分裁判也持此观点。
【在最高人民法院(2016)最高法民申213号民事裁定书中，法院认为:“解除合同协议的有效成立，也必须满足合同成立的一般要件。即，一是在合同的订立方式上，要通过要约和承诺的方式订立；二是在合同的内容上要具体确定，合同中不仅要有消灭既存合同关系的内容，也要包括已经履行部分是否返还、责任如何分担等结算和清理内容。本案虽然中行桂林分行诉请解除《房屋合作开发协议书》，全兴公司在诉讼中表示同意解除，但对于合同解除后的结算和清理事项并未形成一致的意思表示，故双方当事人协商解除合同的合意并未有效成立。”最高人民法院(2017)最高法民申315号民事判决书等同样持该观点。】
另一种观点认为，协商解除的后果可以由当事人协商，是否恢复原状、如何恢复原状可以由当事人协商决定。如果没有约定，则适用法律规定。
如有学者认为，合意解除效力的核心单元，在于终结当事人基于特定交易目的而注入广义之债中的意定内容及与其相匹配的法律效果。当事人只要关于合意解除效力之最小单元已有共识，即便未对解除后的清算问题明确达成合意，仍可成立合意解除。协商解除的后果可以由当事人协商，是否恢复原状、如何恢复原状可以由当事人协商决定。如果没有约定，则适用法律规定。
最高人民法院(2012)民二终字第14号民事判决书也采取该观点，认为:“双方之间的合同已经解除……对合同解除后双方的权利义务内容事先未作明确约定，故应当按照合同法的相关规定处理。”
立法机关有关释义认为如果双方都明确同意解除即使双方未就协商解除后的法律后果作出约定，只要双方解除合同的意思是一致的，一般也可以认为构成协商解除，除非协商解除的意思表示以对解除后果形成一致意见为前提。
实践中也有法院的规范性文件持这一观点，例如,《四川省高级人民法院关于审理合同解除纠纷案件若干问题的指导意见》第18条规定:“当事人仅对合同解除协商一致，未对合同清结形成一致意见，一方当事人起诉请求清结合同的，人民法院应当根据合同法第九十七条的规定予以处理。”
经研究，我们采纳了第二种观点。主要是考虑以下几个方面：
其一，尊重当事人意思自治是合同法的基本原则，在当事人一致同意解除合同的情形下，对违约责任和结算清理的争议并不影响当事人解除合同的意愿，即使当事人未就承担违约责任和结算清理达成一致意见，仍可依照《民法典》第566条、第567条和有关违约责任的规定处理。协商解除的本质是订立一个新合同来解除原合同，因此解除协议本身也是一个合同，其成立要件应当按照《民法典》和本司法解释的规定认定。
其二，本司法解释第3条第1款规定，能够确定当事人姓名或者名称、标的和数量的，一般应当认定合同成立。当事人双方就解除合同意思表示一致时，解除协议的当事人姓名或者名称、标的和数量即已确定，故认定该协议成立进而认定其生效在法理上并无障碍。在此情形下，第一种观点有不当限制当事人意思自治之嫌。
其三，协商解除合同是对合同当事人意思自治的维护，旨在最大限度鼓励当事人通过沟通、协商或事先约定合同解除事由的方式来解决合同履行中可能出现的各种主观、客观障碍，使当事人能够从合同的拘束中及时解脱出来，实现市场资源的有效再配置。采取第二种思路也更加符合经济活动的效率原则。
综上，本条第1款规定明确当事人就合同解除达成一致但未对违约责任、结算和清理等问题协商一致的，人民法院应当认定合同协商解除。当然，第1款也作了但书规定，明确当事人另有约定的除外。例如，当事人可以约定就清理、结算等事项另行协商，合同自该事项达成一致时方可解除。
司法实践中存在当事人主张行使法定解除权或者约定解除权，对方同意或者双方均主张解除，而人民法院经审理认为解除权不成立，能否认定合同解除的问题。
有的法院甚至不审查主张解除的一方是否享有解除权，直接以一方同意解除或者双方均主张解除为由，适用《民法典》第561条第1款关于协商解除的规定，判决解除合同。为厘清法律适用标准，本条第2款针对此问题具体包括以下两种情形。
(一)当事人一方主张行使法律规定或者合同约定的解除权，对方也同意解除
一般而言，协商解除不需要通过诉讼方式实现。因一方提出解除合同对方同意，合同即解除。实践中可能涉诉的情形主要有三种情形，分别是：(1)双方解除协议发生争议;(2)希望通过诉讼方式对解除协议进行确认；(3)没有解除权的人行使解除权，但是对方又同意解除合同。
前两种情形实践中一般不存在适用难点，故本款第1项重点针对第三种情形作出规定。对此，人民法院首先应当审查提出主张的一方是否享有法律规定或者合同约定的解除权。如果该解除权成立，则合同应当在通知到达或者起诉状副本送达时解除，而不能直接适用协商解除的规定。因为二者的解除时点存在明显区别，通知解除是自通知到达时解除，而协商解除是自达成合意时解除。如果该解除权不成立，而对方也同意解除，则可以适用协商解除的规定。这是因为协商解除的实质是订立新合同解除旧合同，故在解除权不成立，但对方也同意解除的情形下，只要可以认定双方之间成立解除协议并生效，就可以认定合同解除。这就涉及解除合同的意思表示一致的认定问题，通常包括以下两种情形。
一是解除权明显不存在。实际上是一方恶意解除合同，甚至是违约方“恶人先告状”。此时该方当事人的真实意思就是要解除合同，从合同拘束中解脱出来，而不是真的行使解除权。如果对方也同意解除，则可以认为双方均不欲受合同的约束，解除合同的意思表示已经达成一致。这种情况下虽然是一方恶意主张解除合同，但是否解除合同的选择权在对方(需其同意)，故对对方的利益维护也有充分保障。这里的同意，可以是明示的，也可以是通过行为等方式予以默示,如对方虽未明示同意，但就清理和结算事项提出要求。同时，这里的对方同意是指对方同意违约方关于解除合同的意思表示，而不是对方也提出行使解除权的主张。后一种情形实际上是双方均主张行使解除权，应当按照本款第2项规定办理。明显没有解除权的一方主张行使解除权，可能同时符合《民法典》第563条第1款第2项规定的“在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不行主要债务情形，故可能构成预期违约。如果构成预期违约，对方也可以选择行使解除权，而不是同意对方的解除，此时合同构成法定解除。在此情形下，对方应当有明确的行使解除权的意思，如果仅是同意相对方的主张，还是以按照协议解除处理为宜。本款限定当事人另有意思表示的除外，一个重要的考虑就是要将对方当事人行使解除权的情形排除在外。
二是一方主张行使单方解除权，但是否符合解除权行使条件比较模糊的情形。这种情形下，主张解除合同的一方往往是非违约方。此时非违约方的心理无非两种:要么认为不管解除权是否成立，只要能解除合同就行;要么认为对方的违约行为已经导致解除权成立。但不论基于何种心理，其行使解除权的行动实际已经表明，违约方的违约行为已经使其不欲受合同的约束需要从合同中解放出来。对于前一种情形，即当事人只追求解除合同，不刻意追求解除方式(法定解除还是协议解除)的情形，对方的同意是符合主张解除方的意思表示的，此时可以认为意思表示已经一致，合同解除。对于后一种情形，对方也同意解除的，则双方在不欲继续受合同约束方面已经达成一致，原则上可以认为双方已经就解除合同达成一致，但是需要排除一些例外情形。因为实践中可能会存在主张行使单方解除权的一方的目的就是行使法定解除权或者约定解除权，如果其知道解除权不存在，其就不会要求解除合同，而是选择继续履行。特别是有解除权解除与协商解除的时点不同，行使解除权的意思表示是希望合同自通知到达(或者起诉状副本送达)时解除，而对方的同意往往是同意自承诺到达时解除(当然也不排除同意自起诉状副本送达时解除的可能)，由于时点不同，对方的同意构成对要约的实质变更。
基于例外情形的存在，庭审中往往需要借助法官的释明来进一步明确双方当事人的意思表示。如果经过释明，双方都同意解除合同，则构成协商解除;如果经过释明，一方明确表明只是行使法定解除权的意思，则不宜认定合同构成协商解除。本款限定当事人另有意思表示的除外，另一个重要的考虑就是要将此种情形排除在外。
(二)双方当事人均不符合解除权行使条件但是均主张解除合同
此种情形常见于一方起诉请求解除合同，对方提出反诉也请求解除合同。双方当事人均主张行使单方解除权时，人民法院也应当审查当事人的主张是否符合解除权行使的条件。只要有一方的主张符合解除权行使的条件就应当按照行使法定解除权或者约定解除权的规定处理，而不能适用协商解除的规定。双方的主张都符合解除权行使的条件的，原则上应以先到达的解除通知的到达时点认定合同解除。因为后到达的通知中的解除标的已经不存在。当双方当事人均不符合解除权行使条件但是均主张解除合同时，表明双方都不希望继续受合同约束，故可以认为已经就解除合同达成一致。这时可以认定存在两个合意解除的要约，依交叉要约成立解除合意，成立时点以后到达之表示为准。在双方当事人都主张行使解除权的场合，也不排除一方仅同意解除权解除而不同意协商解除的可能，故有时也需要借助释明来进一步明确双方的意思表示。
另外，本款规定表述为“可以”，而非应当，也为实践中的复杂情况预留了空间。
本条第3款统一规定了前两款情形下合同解除后的违约责任、结算和清理等问题。当事人有约定的，按照约定处理，没有约定的，依据《民法典》第566条、第567条和有关违约责任的规定处理。具体分析如下。
(一)《民法典》第 566 条对于协商解除的适用
《民法典》第566 条第1款是关于合同解除的一般法律后果的规定，同样适用于协商解除的情形。原则上，当事人可以协商解除时对法律后果进行约定，如没有约定，则可以适用《民法典》第566条第1款规定。此时的法律后果包括以下几种。
第一，尚未履行的终止履行。
这里的“终止履行”，应当理解为债务免除，而非相对人取得抗辩权。因为合同解除的基本功能在于终结当事人之间的合同关系，这也是解除权人所要追求的主要目的。相对人所负的债务如仍有尚未履行的，当然也因解除而归于终结。
第二，已经履行的恢复原状、采取补救措施。
这一规定实质上是确立了合同解除的溯及力，当事人的财产状态可以恢复到合同订立之前的状态，即恢复原状。学理上的恢复原状有广义、狭义之分。这里所指的恢复原状则是狭义上的，仅指实物形态的恢复原状。这里所指的采取补救措施实质上是指价值形态的恢复原状。因此，《民法典》第566条规定的恢复原状、采取补救措施共同构成了广义上的恢复原状。
具体而言，原物存在的应当返还原物;原物不存在的，可按解除当时该物的价款返还。如果原物是种类物，可以用同种、同类、同量的物返还。
恢复原状还包括:(1)返还财产所产生的孳息;(2)支付一方在财产占用期间为维护该财产所花费的必要费用;(3)因受领并保管标的物所支出的必要费用:(4)因返还此前受领的标的物所支出的必要费用。
第三，赔偿损失。
关于合同解除与赔偿损失，我国立法向来认为，合同解除与债务不履行的损失赔偿责任可以并存，合同解除不影响当事人要求赔偿损失的权利。在协商解除的场合，当事人在同意解除的同时也可以要求对方赔偿因合同终止造成的损失。
实践中，往往是一方要求解除合同，对方没有直接表示同意或者反对，而是要求赔偿终止合同造成的损失，这时法院也认为构成协商解除。需要注意的是，对协商解除时的损害赔偿范围应当具体分析，也有可能需要赔偿包括履行利益损失和其他损失在内的全部损失。在双方均未违约时，一方主张解除，对方也同意，构成协商解除。但对方可能需要重新寻找替代交易，由此支付额外成本和差价损失，此时与主张方根本违约的情形基本一致，赔偿范围也与违约损害赔偿十分相似。
《民法典》第566条第2款规定合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任。因此，本条是关于有解除权解除的规定，自然不适用于协商解除的情形。但是，在协商解除的情形中，也可能存在一方违约并造成对方损失的情况，故除当事人另有约定外，违约方也应当承担相应的违约责任。有观点指出，这里的违约责任并不包括继续履行、修理、更换、重作等责任形式，因为合同解除与这些责任形式是根本相斥的。我们原则上赞同此种观点，但也要注意这里的继续履行是指双方均未履行的部分。一方已经履行且无法恢复原状的，协商解除后对方仍应就该部分继续支付价款、报酬或者赔偿损失。
《民法典》第566条第3款规定合同解除后担保人的担保责任，同样也适用于协商解除的情形。担保本来就是为保障主债务的履行而设立，在合同因主债务未履行而被解除时，合同解除后所产生的债务人的责任也同样是因主债务未履行而导致的，因此担保人对债务人仍然应当承担担保责任，这也并不违反担保人的通常意思。在协商解除的场合，也存在一方承担民事责任的问题。当然，基于自愿原则，如果当事人在担保合同中约定担保责任随主债务的解除而免除或者变更的，应当尊重该约定的效力。
(二)《民法典》第 567 条对协商解除的效力
依照《民法典》第567条规定，合同中的结算和清理条款的效力具有独立性。换言之，合同权利义务关系终止，即意味着合同权利义务条款的效力也终止，但是合同中有关结算和清理的条款仍然有效。这是因为合同中的结算和清理条款，是当事人事先就合同终止后的事务处理作出的约定，故应当尊重当事人的约定。当事人未按照清理和结算条款履行的，应当依法承担违约责任。
《民法典》第567条规定的“合同的权利义务关系终止”当然也包括协商解除的情形，因为协商解除、约定解除、法定解除与清偿、抵销等都是《民法典》合同编通则中第七章“合同的权利义务终止”下的具体情形。在协商解除时，如果原合同本身约定了结算和清理条款，而解除协议没有约定，则应当认为原来的结算和清理条款不因协商解除而失效。当然，如果解除协议另外约定了结算和清理条款，则可能构成对原条款的变更。
结算是经济活动中的货币给付行为。
结算的方式主要有银行汇票结算、商业汇票结算、银行本票结算、支票结算、汇兑、委托收款等。合同中的结算条款不因合同权利义务关系终止而失效。当事人在合同中就结算方式有约定的，合同权利义务关系终止后，应根据约定的方式进行结算。
清理是对债权债务进行清点、估价和处理。
当事人在合同中对清理范围、方式、方法、主体等的约定不因合同权利义务关系终止而失效。如果双方在合同中约定了清理的范围，如固定资产、流动资金、库存产品等，应对该范围内的财产进行清理。如果双方在合同中约定了清理的方法，如按照市场价进行清理或者按照政府定价进行清理，应当按照合同约定的方法进行清理。如果合同中约定了进行清理的主体，比如某会计师事务所、某财产评估机构，应当由约定的主体进行清理。
当事人在合同中对违约责任作出约定的，如违约金的计算、约定违约定金等，也可以认为是合同中的结算、清理条款。
(三)违约责任规定在协商解除中的适用
协商解除时，一方或者双方也可能会出现违约责任承担的问题。通常表现为一方有轻微违约，但尚不符合解除权行使的条件，双方通过达成协议解除合同。合同解除仅向后发生效力时，此前已经产生的违约责任仍然应当继续承担。
例如，在一些持续性的服务合同中，已经实际提供的服务如劳动或者理发、医疗、维修、调试等劳务，事实上不可能恢复原状或者采取补救措施，合同解除只能向后发生效力。如果对方没有支付价款、报酬，仍然应当支付，并应当承担逾期付款损失。此类情形在其他的长期性合同的协商解除中也可能存在，如长期的供货合同，供用电、热、水、气合同等。在应当恢复原状的情形中，也可能出现违约责任的承担问题。例如，一方交付的产品有瑕疵并造成对方财产损失，在协商解除并相互返还后，交付方仍然应当赔偿对方的损失。
关于违约责任的承担，本条仅概括表述为《民法典》有关违约责任的规定。主要考虑的是，《民法典》有关违约责任的规定集中于合同编通则中的第八章，同时在典型合同中也有相关规定，无法一一列举。此外，前述《民法典》第566 条中关于赔偿损失等的规定，也涉及违约责任的内容。需要说明的是，并非所有有关违约责任的规定都能在协商解除中适用，故适用时需要根据具体情况甄别。如前所述，《民法典》第577条规定的继续履行原则上不适用(第579条、第580条第1款也是关于继续履行的规则)，第582条规定的修理、重作、更换等一般也不适用。另外，前已述及，合同中约定违约金条款的，也可视作为清理结算条款，进而独立生效;协商解除中同样可能存在需要赔偿可得利益损失的情形。故合同编通则中第八章的相应规定在协商解除中就有适用可能。
一、诉讼中协商解除的释明问题
诉讼中的协商解除通常发生于一方以对方违约为由主张行使解除权，而对方又同意解除的情形；或者一方起诉解除合同，对方也反诉解除合同。
如前所述，当人民法院经审理认为解除权不成立时，可以进行必要的释明，进一步明确当事人的诉求是解除合同还是行使解除权。经过释明，当事人仍然坚持解除合同的，则可以认为其提出了解除合同的要约，对方的同意构成承诺，解除协议成立。在双方均起诉但均不符合解除权行使条件的情形中，人民法院也可以进行释明。经过释明后，双方仍然主张解除合同，则构成交错要约，解除协议成立。同时，经过释明还可以避免法院超出诉讼请求裁判的问题。
二、诉讼中结算和清理问题的调解
因协商解除发生的纠纷通常是因为当事人未就结算和清理问题作出约定，或者约定不明确。由于此时双方均有解除合同意愿，构成了开展调解工作的有利条件。故人民法院可以充分发挥调解制度的优势，促成当事人就结算和清理问题达成补充协议，以便更好地化解纠纷，做到案结事了。无法达成调解的，再适用法律规定依法判决。
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来源：小二横拍案
