侵犯商秘中的“偏门”抗辩策略——反向工程之辩

摘要：就在上周五，飒姐受邀参加了钱伯斯高质量发展论坛2025北京站“商业秘密案件民刑诉辩之术与道”的圆桌对谈讨论。在圆桌对谈过程中，飒姐和老友们聊了侵犯商业秘密罪的行为模式、犯罪故意认定等商业秘密罪辩护的热点问题，其中讨论最多的就是侵犯商业秘密罪中的“反向工程之辩”

就在上周五，飒姐受邀参加了钱伯斯高质量发展论坛2025北京站“商业秘密案件民刑诉辩之术与道”的圆桌对谈讨论。在圆桌对谈过程中，飒姐和老友们聊了侵犯商业秘密罪的行为模式、犯罪故意认定等商业秘密罪辩护的热点问题，其中讨论最多的就是侵犯商业秘密罪中的“反向工程之辩”，飒姐团队今天就继续接着上周圆桌的话题，再展开探讨在侵犯商业秘密的指控中，究竟什么情况下有用反向工程之辩，如果要用，应当如何才能做到一击制敌。

01 反向工程，怎样抗辩才合理？

反向工程的定义已经被最高法的司法解释所明确。《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第十四条第二款、第三款规定，反向工程，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析而获得的该产品有关的技术信息。被诉侵权人以不正当手段获取权利人的商业秘密后，又以反向工程为由主张未侵犯商业秘密的，人民法院不予支持。

在侵犯商业秘密民事案件中，被告如果以“反向工程”为由抗辩，至少需要考虑以下要件：第一，被反向工程的产品，必须是被告公开渠道取得，如从公开的交易领域中购得，或相关的图纸、信息是从公开发表的论文、文档中取得，若通过特殊手段（如窃取、商业贿赂）取得尚未公开发售的商品或相关设计图纸并进行反向工程的，依然可能构成侵犯商业秘密行为。第二，最为重要的是，被告对于自己是否从公开渠道取得涉案商品或涉案商品的设计图纸、技术指标等问题，负有举证责任。而这一点恰恰使得被告的反向工程抗辩往往不能尽如人意。

比如在（2022）最高法民知终2278号侵害商业秘密案的二审判决中，一审法院对于被告提出的反向工程抗辩有如下论述：（一审）法院认为，被告所举证据不能证明被实施反向工程的图纸或产品系其从公开渠道合法取得，亦不能就拆卸、测绘、分析等过程进行充分举证并做出合理说明。故被告反向工程的抗辩主张缺乏相应的事实和法律依据，亦不符合情理，不予采信。

在（2013）苏知民终字第159号侵害商业秘密案的二审判决中，江苏省高级人民法院也强调了举证责任的问题，江苏高院认为，被告提出的反向工程抗辩，没有提交显示被告从公开渠道购买原告涉案设备的证据，亦无其进行反向工程获得涉案技术信息的任何证据。

从上述两案中能够明确看出，被告如果提出反向工程抗辩，就必须承担相应主张的举证责任。包括必须明确举证被告通过公开渠道从原告处购得相应产品，以及进行反向工程获得涉案信息的证据，包括反向工程的过程记录、相关工作人员测绘、拆解原产品并进行反向研发的证据情况等，唯有如此，反向工程抗辩才有可能被法院采纳。

02 反向工程，刑事领域需要“自证清白”吗？

飒姐团队之前在与各位老友讨论的过程中也提到过刑事领域的反向工程抗辩问题。有老友主张最高院有关反向工程的说法针对的是侵犯商业秘密的民事侵权行为，那这个司法解释可以被用到刑事领域吗？

飒姐团队认为答案当然是肯定的。实际上最高院审理侵犯商业秘密民事侵权行为的这个有关反向工程的司法解释，实质上是限缩了侵犯商业秘密民事侵权行为的范围。即通过该司法解释认定，通过反向工程手段获得的商业秘密不构成民事领域商业秘密侵权行为。既然民事上都不构成侵犯商业秘密的侵权，按照法秩序统一性原理，那该行为自然也不构成刑事上的侵犯商业秘密罪，这一点在法理上是说得通的。再换个角度讲，我国刑法第二百一十九条侵犯商业秘密罪的行为模式与《反不正当竞争法》中规定的侵犯商业秘密的行为是一脉相承的，即都要求采用的是“不正当”的手段获取商业秘密。“不正当”即没有付出应有的努力即享受到商业秘密权利人的劳动果实。进而破坏了公平的市场竞争环境。而反向工程恰恰是明确凝结了技术投入方的智力成果的行为，是符合“正当”行为定义的一种正常的竞争性的商事行为。因此通过反向工程行为获取的商业秘密，既不构成民事上的商业秘密侵权行为，也绝对不能构成侵犯商业秘密罪。

如果在刑事案件中，犯罪嫌疑人（被告人）主张自己是通过反向工程手段获得的行为人的商业秘密，其证明程度是否要和民事侵权案件中的反向工程抗辩相当？飒姐团队认为并非如此。在民事案件中，被告主张反向工程抗辩，应当负有相应的举证责任，即必须证明自己是从公开途径获得了涉案商品或者相应的设计图、技术参数等资料，其次要证明反向工程的过程，比如有拆解、勘测记录等证据。但刑事案件中，被告并不负有证明自己无罪的举证责任。此时被告提出相应的反向工程辩护，只要能够举出适当的证据/线索就可以。公诉人应当就被告人提出的反向工程辩护提出相应的反证，且证明程度足以排除合理怀疑，否则就应当认为被告人系通过反向工程获得的商业秘密权利人的商业秘密，被告人不应构成侵犯商业秘密罪。

03 写在最后

有关反向工程的问题，其实还有很多值得写的地方，迫于篇幅所限，飒姐团队今天只讨论到这里，后续还有诸多问题，如某一项商业秘密被成功通过反向工程破解之后，那么实施反向工程的主体是否要承担相应的保密义务？反向工程的实施人是否就此取得了与涉案商业秘密相同的技术秘密？权利人是否采取有效的技术措施防止他人进行反向工程？这些都是与反向工程有关的侵犯商业秘密民事侵权行为认定与抗辩的热点问题。企业在面临这些问题时，必须要能从容应对，如此才能真正享受到商业秘密带来的巨大竞争优势。

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