摘要：预告登记应被区分为商品房预售情形的预告登记和非商品房预售情形的预告登记。商品房预售中的预告登记名为“预告”，实则产生本登记效力，预购商品房买卖预告登记适用《民法典》第221条限制债务人的处分权，预抵押登记适用《民法典》第406条、第414条等抵押权的效力规则。
预告登记应被区分为商品房预售情形的预告登记和非商品房预售情形的预告登记。商品房预售中的预告登记名为“预告”，实则产生本登记效力，预购商品房买卖预告登记适用《民法典》第221条限制债务人的处分权，预抵押登记适用《民法典》第406条、第414条等抵押权的效力规则。而在现售商品房与存量房的买卖和抵押、建设用地使用权的出让和转让等非商品房预售情形中，预告登记是债权与物权之间的分步保全工具。相比于限制处分模式和物上之债模式，相对不生效模式更契合此功能定位。债务人仍有权处分标的物，但妨碍保全债权实现的处分行为相对于预告登记权利人不生效。德国法上的顺位效力仅为保全效力在少数案型下的特殊形式，我国无需对此作出单独规定，相对不生效模式可一体适用于所有中间处分。
一、问题的提出
预告登记的制度功能是在债权行为和物权变动的时间差之间，防范可能妨碍债权实现的各种风险，从而促使债权人在预告登记后无风险地提供其对价。其中，最核心的功能是防范处分风险，即债务人在该时间差中又向第三人作出处分，从而具有导致其丧失全部或部分债务履行能力的风险。2007年《物权法》从德国法中借鉴了预告登记制度，其初衷正是为了解决商品房预售中开发商一房二卖的现实问题，为购房人提供充分保障。本文聚焦于预告登记对处分风险的防范机制。德国法上，对处分风险的防范，通过保全效力与顺位效力的协同作用而得以实现。前者适用《德国民法典》第883条第2款第1句和第888条第1款，指预告登记后挫败或妨害所保全之债权实现的处分相对不生效（以下简称“相对不生效模式”）。后者适用《德国民法典》第883条第3款，指嗣后经由本登记所取得之物权的顺位溯及至预告登记之时。与此不同，我国对处分风险的防范采用“一刀切”地限制债务人的后续处分方式（以下简称“限制处分模式”）。实体法上，依据《民法典》第221条第1款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释（一）》（法释〔2020〕24号，以下简称《物权编解释（一）》）第4条，“未经预告登记权利人同意，债务人对不动产的处分不发生物权效力”。登记程序上，基于《不动产登记暂行条例实施细则》第85条，“后续的处分登记被禁止”。即便登记因操作原因完成，仍属错误登记，物权变动绝对无效。实践中，法院对限制处分模式的贯彻相当彻底，鲜见相反裁判的踪影。
对于“一刀切”的限制处分模式，我国学界普遍以德国法为鉴展开批判：就保全效力而言，相较于相对不生效模式，限制处分模式对债务人的限制太大，不符合比例原则。就顺位效力而言，既然《民法典》第406条承认抵押财产的自由转让、第414条允许重复抵押，举重以明轻，抵押权预告登记更不应产生限制处分效力，仅赋予其顺位效力即可。因此，有学者建议区分所有权预告登记和抵押权预告登记，将后者剥离出限制处分的适用范围，以此作为现实的解释论方案。上述批判理由及应对思路有一定道理，但未必完全妥当。首先，既往我国对预告登记的制度构建中，隐藏着一条暗线，即将商品房预售情形的预告登记和非商品房预售情形的预告登记相区分。例如，《不动产登记暂行条例实施细则》第85-88条明确区分“预购商品房”和“不动产”的预告登记。除了预购商品房因尚未建成而难以归于不动产这一表层原因外，这种区分是否有利益衡量上的深层正当性，值得追问。其次，非商品房预售情形的预告登记，实践中主要被用于债权人分期付款等场合。在利益格局上，这类债权人和已付全款的预购人明显不同，如何在法律技术上呈现这种利益差异，也是个难题。德国法上的相对不生效模式为我们提供了一个可借鉴方案，但如何克服该模式的操作复杂性，以及为何在诸多替代方案间选择该模式，仍需进一步分析。最后，基于以上前提，是否仍有必要引入德国法上的顺位效力，也需重新加以审视。尤其是，既有学理对德国法上保全效力和顺位效力的分工存在误解，既夸大了顺位效力的适用范围，又未认识到德国法单独规定顺位效力的实质原因。至于这些原因在我国能否成立，也有待澄清。本文的分析围绕以上问题展开，旨在为预告登记防范债务人处分风险的效力机制提供契合我国语境的解释论方案。
二、商品房预售情形的预告登记产生本登记效力
我国预告登记最具本土化的创意是，其自引入之初便以商品房预售为主要适用场景。与之相适应，其保全效力构造在商品房预售情形中亦独具特色。
（一）预购商品房预告登记：限制处分模式
1.商品房预售情形买卖预告登记的本登记效力
倘若开发商可以为预购人办理房屋所有权转移登记，登记后，开发商对房屋没有处分权，未经预购人同意，处分行为不发生效力。但由于标的物尚未建成，现行法下预购商品房不能作为登记客体。为了保护预购人利益，现行法允许以预购商品房办理预告登记。虽然在理论层面，预购商品房预告登记不能直接引发物权变动，但基于实质利益衡量，其效力配置应使得预购人享有相当于房屋所有权人的地位。理由如下：
第一，预购人已全额支付购房款，开发商尚未交付房屋并转移房屋所有权。同时履行抗辩权构成给付与对待给付之间的天然制衡，非同时履行意味着先履行方需承担后履行方的履约风险。而商品房预售中的非同时履行构造，并非源于双方合意，而是根植于其作为一种融资手段的制度设计。预售购房款是房地产开发企业的重要资金来源，预购人无论自行支付全款，还是缴纳首付并按揭贷款，均被认为是履行了全部付款义务，开发商的主债权全部实现。而在买卖合同的另一侧，预购人的债权在房屋权属变动前却始终悬而未决，双方的履约状况完全不对等。因此，法律应为预购人设置权益保护规范，赋予其与债权已实现的相当的保护程度，以纠正商品房预售制度的固有偏差。
第二，预购人大多是商品房消费者，确保其债权实现涉及社会公众的基本生存权利。并且，由于信息高度不对称和经济实力悬殊，相比开发商，预购人常常处于弱势地位。因此，为预购人提供高强度保护也符合保障生存权利、倾斜保护弱者的价值取向。
综上所述，预购商品房预告登记后，债务人的处分权应受限。在效果上，限制处分模式相当于直接赋予被保全的债权本应在完成本登记后方才具备的物权效力，将相应物权归属事先预定于债权人。这是我国承继德国法制度时为商品房预购人量身定制的特别规则，非属无意误读，而是刻意改造。所谓限制处分模式过度强调债权人保护、忽略债务人利益的批判，在商品房预售中站不住脚。应保留债务人处分权的理由主要有两个：一是预告登记未必会转化为本登记；二是如果不保留债务人处分权则标的物的流通性会减损。但这两个理由在商品房预售场景下均不成立。①除商品房烂尾等情形外，预告登记必然会转为本登记。无论房价上涨还是下跌，由于预购人已支付全款，只要其无法基于违约等原因向开发商主张返还价款，不办理本登记只会于己不利，对开发商不会造成任何影响，其不存在反悔动机。②仅凭欠缺流通性不足以否定限制处分模式，此处应在维持财产流通性和保护预购人权益之间进行权衡，而后者理应优先。
我国现行法明确采取限制处分模式。结合《民法典》第221条第1款和《物权编解释（一）》第4条、第15条第1款第2项，预告登记后，债务人对预购商品房丧失处分权限，未经预告登记权利人同意，处分行为均不发生物权效力。
2.商品房预售中的网签备案也产生限制处分效力
限制处分模式也与商品房预售合同网签备案制度相协调。依据《不动产登记暂行条例实施细则》第86条第1款第1项，网签备案是预告登记的必经前置程序。基于此，预告登记的效力自然受制于网签备案的效力。而根据现行规定，一旦网签备案，开发商就无法再处分该预购商品房，其原因在于：第一，只要通过市场交易行为买卖房屋，买卖合同就必须办理网签备案（网签备案的强制性）；第二，网签备案正常存续期间，该房屋无法再次网签（网签备案的单次性）；第三，不网签备案就无法办理过户登记或预告登记（网签备案的前置性）。网签备案虽然不会影响开发商与第三人私下订立的第二个买卖合同的效力，但该买卖合同因不能办理网签备案和登记或预告登记而无法履行，房屋所有权变动无从发生，故网签备案本质上仍是对处分而非负担行为的限制。
因此，网签备案和预告登记虽存在诸多本质区别，但在保障买方债权实现、预防一房二卖方面发生功能和效力有所重叠。实践中，预告登记几乎被程序前置且手续便利的网签备案架空。目前，不动产登记部门正在推行网签备案和预告登记同步办理模式，若顺利落地，我国将实质上建立预购商品房强制预告登记制。
（二）预购商品房抵押预告登记：抵押权的效力
按揭贷款购房时，在预购商品房预告登记的基础上，预购人还需以“预购商品房”为标的为银行办理预购商品房抵押预告登记（以下简称“预抵押登记”）。与预购商品房买卖预告登记中的利益状况类似，在预购人和银行的借款关系中，银行也已完全履行己方义务，故预抵押登记也应产生与完成本登记相当的效力，即不动产抵押权的效力。不过，预购商品房抵押毕竟不是不动产抵押，就其定性而言，即标的是不动产还是债权、担保形式是抵押还是质押，均存在争议。此争议是否会影响预抵押登记的效力，尚未可知。因此，有必要检验，赋予银行《民法典》第406、414条等抵押权的效力能否充分保护其利益。
预抵押登记对预购人后续处分行为的影响可分为两个阶段。第一阶段，影响B向第三人D处分现房。房屋建成后，当A与B已将预告登记转为所有权登记（T1日），但尚未为C将预抵押登记转为抵押登记时，若B处分现房，预抵押登记应可保护C。但此问题其实不存在。理论上，T1日预抵押登记的标的，即B对A的债权消灭，但其已自动延伸至B的房屋所有权之上。实践中，基于“双预告登记一并转本登记”“自动预转本”等登记机制，在具备本登记条件时，双预告登记可自动转为本登记，故当预购人取得现房所有权时，银行也已取得现实抵押权。可见，此时所涉已非预抵押登记，而是现房抵押的效力问题。第二阶段，影响B向第三人D处分“预购商品房”。例如，在商品房建成前，B将“预购商品房”转让给D，并办理预告登记的转移；或为D再设抵押，并办理第二个预抵押登记。暂时忽略《民法典》第221条第1款的规定，若只要C可主张（类推）适用《民法典》第406、414条，B的处分就不会对C造成不利益，则此构成对C的充分保护，无需完全限制B的处分权。此处以预购商品房抵押的两种极端定性为例，若可得出相同答案，则性质之争不影响结论，无需纠结于定性。可以从以下两点考虑：①假设预购商品房是纯粹的债权，则C享有的是债权抵押权。若C可主张（类推）适用《民法典》第406、414条，那么当B向D转让债权时，C的抵押权可继续存续于D对A的债权之上；当B为D再设债权抵押时，C的抵押权可以按照预告登记的先后顺序优先于D的抵押权，C不会遭受不利益。②假设预购商品房是不动产，则C享有的是不动产抵押权。若C可主张（类推）适用《民法典》第406、414条，那么当B向D转让不动产时，C的抵押权可继续存续于不动产之上，当B为D再设抵押时，则C的抵押权可以按照预告登记的先后顺序优先于D的抵押权，则C不会遭受不利益。可见，赋予预抵押登记以抵押权的效力即足以保护银行。
综上所述，预抵押登记应（类推）适用《民法典》第406、414条等抵押权的效力规则，其不产生限制预购人处分的效力。
（三）另一种构造可能：地、房一体本登记
进一步的问题是，既然在价值判断上，商品房预售中的预告登记应产生本登记的效力，那么在法律技术上，能否将其直接构造为（本）登记。
1.在建建筑物抵押权登记是本登记
从《不动产登记暂行条例实施细则》第75条第2款、第86条第4款来看，在建建筑物抵押权登记和预购商品房抵押预告登记指向同一实体，即正在建造的房屋。然而，该实体在前者被当作物权客体（《民法典》第395条第1款第5项、第402条），在后者则否，区别对待的理由何在，有待解释。抛开诸多形式差异，两者的实质差异可能有二：第一，承认在建建筑物抵押权登记是本登记，目的在于赋予抵押权人以物权保护，否则其可能不愿意为开发商提供继续建造的资金。但此点说服力有限，因为预购人和银行所支付的购房款在本质上也是开发商融资的一部分，且是最重要的部分，为何他们就不能获得物权保护？第二，在建建筑物抵押人（开发商）已享有建设用地使用权，债权人（银行）的物权保护至少有土地物权为依托，但预购商品房预抵押人（预购人）尚未取得任何物权，而只对开发商享有债权，预抵押权人（银行）的保护措施亦毫无物权性凭借。
第二点才是在建建筑物抵押和预购商品房预抵押的本质差异。观察我国预购商品房预告登记制度可以发现，其似乎只针对房，而不针对地。例如，T0日，开发商A取得某宗土地的建设用地使用权；T1日，A与预购人B签订房屋预售合同；T2日，A为B办理预购商品房预告登记；T3日，房屋建成，A办理建筑物首次登记；T4日，A为B办理房屋所有权登记。如果预告登记仅保全转移房屋所有权的债权，假设T2至T4间A向C转让占用范围内的建设用地使用权，那么纵然B可在T4日取得房屋所有权，建设用地使用权却已由C取得。此时将发生房地归属的分离，这显然不妥，因为房屋预售合同名为买房、实为买房和地，而预告登记应能确保B全部合同债权的实现。因此，预购商品房预告登记的对象，除转移房屋所有权的债权外，也应囊括转移占用范围内建设用地使用权的债权。其理论基础是，设立预告登记会限制债务人的处分权，其本身就是处分行为，应类推适用《民法典》第356、357、397条的房地一体处分原则。在解释论上，该方案可被容纳于《民法典》第221条中“不动产”的文义范围内。现被误读的根源或许是，我国在法律继受时忽视了德国法上房屋仅为土地重要成分的制度前提（《德国民法典》第94条），故而没有结合我国国有建设用地所采用的房地分离原则，特别强调设立预告登记时的房地一体处分。
上述澄清为研究视角的转变提供了思路指引。仿照在建建筑物抵押的逻辑，若着眼于（始终存在的）建设用地使用权，而非（尚未建成的）房屋，则预购人和银行或可直接办理登记，而非预告登记。以下详述之。
2.以建设用地使用权登记为基础的预购商品房登记
首先，需厘清在建建筑物抵押的法律构造。基于我国所采的房地分离原则，在建建筑物因尚未建成，在概念上只能归于动产（建筑材料）。在此前提下，欲将在建建筑物抵押当作不动产抵押，有两种可能的技术路径：其一，改采房地一体原则，将在建建筑物作为建设用地使用权的重要成分，故而，在建建筑物抵押实为占用范围内之建设用地使用权的抵押。其二，维持房地分离原则，但利用房地一体处分，将在建建筑物抵押附随于建设用地使用权的抵押，与此同时，还需将在建建筑物拟制为现实的不动产。第一种构造在逻辑上更顺畅，但需打破房地分离原则，实施难度较大。第二种构造更契合我国现实语境，且也能达到类似效果。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保制度解释》）第51条、《不动产登记暂行条例实施细则》第75条，在建建筑物抵押也遵循房地一体处分原则。从而，若先着眼于建设用地使用权，再利用房地一体处分，则在建建筑物抵押实为作为现物的建设用地使用权的抵押，加上被拟制为“现物”的在建建筑物的抵押，该种构造成为实实在在的“现物”抵押。
其次，需注意的是，无论采上述第一还是第二种构造，都可以容纳在建建筑物抵押权“及于”或“不及于”续建部分和新增建筑物这两种可能。原因是，不动产登记簿可以容纳任何一种可能，对此问题的回答取决于立法选择。这与动产浮动抵押中，抵押权能否覆盖未来取得财产的问题类似。为了便于开发商嗣后获得新的融资，《民法典担保制度解释》第51条第2款沿袭了《担保法》第55条第1款、《物权法》第200条第1句、《民法典》第417条第1句一直以来的立场，排除在建建筑物抵押权对续建部分和新增建筑物的效力，否定其增长性。
再次，借鉴上述思路，针对预购商品房的预告登记或可被重构为本登记。先以买卖为例，其构造可转换如下：第一，开发商对该片土地享有整体的建设用地使用权，与现房买卖中的情形类似，该建设用地使用权也可被量化分割成与每一套预购商品房相对应的共有份额。第二，该共有份额是针对建设用地使用权的现实份额，可被现实转让给预购人。第三，基于房地一体处分，预购商品房也随之转让，且与在建建筑物类似，预购商品房也可被拟制为不动产。因此，预购商品房买卖，实为建设用地使用权共有份额的现实买卖，加上被拟制为现物的预购商品房买卖。至于贷款银行的抵押权，也直接成立在建设用地使用权共有份额和预购商品房之上。既然发生的是现物交易，那么应可直接办理不动产登记。
最后，预购人和银行对预购商品房的权利，是只能凝固于权利设立时的建筑物，还是可以随建筑状态发生增长。如同在建建筑物抵押中，此问题并无法律技术上的必然结论，而是取决于价值选择。本文认为应承认权利客体范围的增长性。原因是，唯此方可为预购人和银行提供最佳保护。与在建建筑物抵押权人看重已建造部分的价值（其在提供抵押款时自会仅以此部分为评估基准）不同，预购人和银行已支付全部款项，这里不涉及用所涉预购商品房之续建部分和新增建筑物，服务于该特定部分之嗣后再融资的问题。
综上所述，现行法中针对预购商品房的预告登记，存在另一种构造可能，即径直以建设用地使用权和预购商品房为登记对象，办理地、房一体本登记。与现有预告登记构造相比，此方案的优越性体现在：商品房预售中的预告登记，是对本登记效力的模拟，但囿于经预告登记之权利仍属债权，其理论解释难以避免困境，在适用中难免引发分歧。而在本登记构造下，预购人和贷款银行自始享有现实物权，能够直接获得物权法保护。此构造还与房地一体处分原则高度契合，避免了预告登记构造下对该原则的偏离。从实践来看，《深圳经济特区房地产登记条例》第40、42条便允许直接在预购商品房上设立抵押权，为此构造提供了法律依据。
三、非商品房预售情形的中间处分相对不生效
不少地方规定曾将预告登记的适用范围限于商品房预售，《物权法》第20条扭转了这一局面，规定所有“不动产物权的协议”均可成为预告登记的对象。不过，在非商品房预售情形下，预告登记的定位并非债权人的“必需品”，而是一种可选的保护措施。其保全效力构造，应与此功能定位相适配。
（一）作为债权保全措施的预告登记
非商品房预售情形与商品房预售情形的预告登记，表面共通之处是办理登记所需的“条件”不具备。但是，两种情形下办理预告登记的原因及其背后的利益状态存在本质区别：针对预购商品房，预购人和银行已经完全履行对待给付义务，但现行法下登记因标的物尚未建成而客观不能，预告登记是退而求其次的方案，因而在利益衡量上，其法律效力应尽可能与本登记齐平。在非商品房预售情形中，登记客观可能，进行预告登记通常是出于双方当事人的风险权衡：债权人在合同项下的对待给付义务未完全履行，故债务人也不愿完全履行本方义务，即直接办理本登记。并且，由于债权人未来未必会完全履行，物权变动是否发生具有或然性。此时，预告登记的真正功能是，在原因行为和物权变动之间创设债权与物权的中间状态，为债权实现提供“分步”保全，向债权人提供阶段性保障。进而，激励债权人不待物权变动即进入不动产交易，并提供（哪怕只是部分）对价。例如，《不动产登记暂行条例实施细则》第85条第1款第2项中的“不动产买卖、抵押”在实践中主要指向现售商品房、存量房的买卖和抵押预告登记。需注意，与预购商品房不同，现售商品房、存量房交易可以直接办理登记，通常没有增加一道预告登记手续的必要。当事人选择预告登记，往往是基于特殊原因，如交易细节未定但买方希望锁定交易机会（如已签订预约）、买方分期付款、物权变动附条件或附期限，卖方此时不愿意直接转移所有权，预告登记则为双方提供了中间方案。又如，自然资源部门为盘活土地利用而试行的建设用地使用权转让预告登记和出让预告登记。前者已有中央层面的文件为据，对于投资开发未达到投资总额25%的建设用地所有权，允许双方先办理转让预告登记，待投资总额达到25%后，再办理转移登记。后者则暂时停留在地方的先行先试，其适用场景是：签订建设用地使用权出让合同后，建设单位一个月内缴纳50%以上土地出让价款的，可办理建设用地使用权预告登记，待一年内结清剩余价款后，再办理首次登记。以上两种情形的共同点是，办理本登记的法定条件暂未满足（付款不足），但债权人已经支付了部分价款，希望能够防范债务人的再处分。
总之，预告登记在非商品房预售情形发挥着债权保全功能，但所保全之不动产物权变动请求权仍不具有完整的物权属性。因此，对其处分保护的效力构造应兼顾两个方面：第一，对债权人，应确保债权实现可能性与预告登记时持平，避免效力不足；第二，对债务人，应尽量减少其利益减损，避免效力过度。对此，德国法所采的相对不生效模式可资借鉴。
（二）相对不生效模式的内涵
1.德国法上的相对不生效模式
预告登记场景下的相对不生效在我国是较为陌生的概念，故下文将试举四例，结合这些案例介绍其制度要点：
例1：T1日，A将房屋出售给B，并为B办理所有权预告登记；T2日，A向C转移所有权；T3日，B希望办理所有权转移登记。
例2：T1日，A将房屋出售给B，并为B办理所有权预告登记；T2日，A为C设立抵押权；T3日，B希望办理所有权转移登记。
例3：T1日，A将房屋抵押给B，并为B办理抵押权预告登记；T2日，A向C转移所有权；T3日，B希望办理抵押权登记。
例4：T1日，A将房屋抵押给B，并为B办理抵押权预告登记；T2日，A为C设立抵押权；T3日，B希望办理抵押权登记。
第一，相对不生效仅针对债务人后续的处分行为，不影响负担行为的效力。由于该处分发生于预告登记后、登记前或预告登记失效前，故又称“中间处分”。
第二，处分行为仅相对于预告登记权利人不生效，此即对人的相对性（主观限制）。而如何在法律技术上描述债务人处分权限的来源，以及物权在逻辑上是否先重新归债务人所有（即物权是从债务人还是第三人处转移给预告登记权利人），目前存在争议。主流学说是双重处分权说，即对于其他任何人包括债务人，第三人在所有方面均完全取得权利；但对预告登记权利人，基于先前法律地位的残余效果，债务人继续拥有为履行债务所必需的处分权限。实际上，若从预告登记权利人的视角观察，其可以对抗每一个物权取得人，相对不生效产生的也是对世效力。
第三，仅有挫败（vereiteln）或妨害（beeinträchtigen）债权实现的处分才不生效，即内容上的相对性（客观限制）。所谓挫败，指处分会导致债务人丧失处分权限，使得被保全的债权完全无法实现。如例1中，假设不存在预告登记，A无法向B转移所有权；例3中，A无法为B设立抵押权。所谓妨害，指处分会导致债务人不再能以适当方式履行债务，即使得预告之物权的内容、范围或顺位遭受不利影响。如例2中，假设不存在预告登记，A虽可向B转移所有权，但B须承受抵押权的负担。其实，挫败或妨害的概念区分在法律效果上意义非常有限，两者统称为“违反预告登记的处分”。
第四，相对不生效可被预告登记权利人放弃。若经预告登记权利人同意或追认，则违反预告登记的处分完全有效。
第五，相对不生效的效力应分阶段理解。在保全债权实现时，经由预告登记权利人的主张，相对不生效转化为绝对无效。而在保全债权实现前，违反预告登记的处分仅具潜在缺陷。因此，若预告登记自始或在保全债权实现前无效，则第三人取得的权利完全有效。即使本登记顺利发生，债务人在预告登记后、本登记前对不动产的正当利用，只要在本登记时不会影响债权实现，也合法有效。
第六，依循前述分析，在实体法上，预告登记不构成处分限制，而仅为相对处分禁止，债务人仍有权进行中间处分。在程序法上，预告登记不会导致登记簿冻结，后来的登记不被禁止。第三人的登记也不属于错误登记，债权人不得依《德国民法典》第894条提出更正登记。
第七，预告登记仅是一项债权保全措施，被保全的债权不会自动转化为完全的物权。不过，债权实现受到《德国民法典》第883条第2款第1句和第888条第1款的共同保障。前者系实体法规则，违反预告登记的中间处分相对不生效，第三人取得的权利在实质上被忽略，债务人并不构成履行不能，债权人仍可请求其履行债务。并且，既然债务人并未丧失履行债务的权限，也就没有必要赋予债权人对第三人的履行请求权。后者系程序法规定，债权人有权请求第三人同意为实现债权所需的登记（如在例1和例3中，C应同意B办理所有权登记或抵押权登记）或注销（如在例2中，C应同意注销其抵押权登记）。该同意并非《德国民法典》第185条中的实质同意，而仅为满足《德国土地登记法》（GBO）第19条之形式同意，因为第三人是登记簿上记载的权利人，其权利会因债权实现而受影响。
2.对德国模式的改造：无需第三人的程序法同意
德国法下，债权的实现程序颇为复杂：一方面，债权人需请求债务人履行债务；另一方面，还需请求第三人同意登记或注销登记。当涉及纠纷时，债权人可以提起两场诉讼。尤其难以理解的是，为什么法律可以拟制债务人享有实体法上的处分权限，却不同时拟制其享有程序法上的处分权限，进而使得债权实现时完全无需第三人参与。由此引发的问题是，我国若采相对不生效模式，能否省略第三人同意这一环节？
要求取得第三人程序法上同意的原因，一般被简单归结为满足《德国土地登记法》第19条的要求。然而，我国现行法并未明确规定形式同意原则，且即便认为该原则具有一般合理性，也未必不可在预告登记的场合排除其适用。因此，单纯基于法律条文而要求第三人同意的论据，在我国现行法下不成立。
问题仍在于，德国法在此处维持实体法和程序法之不一致的安排，是否存在实质理由，这些理由在我国现行法中能否站得住脚。Westermann教授提出两项理由：一是减轻登记机关的工作负担，使其无需判断第三人的登记是否确实对债权人无效。二是让第三人有机会针对债权人提出抗辩，包括源于其自身与债权人之间法律关系的抗辩，以及源于债务人与债权人之间法律关系的抗辩。笔者认为这两点不足以支撑第三人同意程序。就其一而言，登记机关判断中间处分是否违反预告登记的负担很小。就其二而言，即使不存在同意程序，法律也可赋予第三人抗辩，并允许其在债权实现前主张。尤其不能忽视的是，该同意可被法院判决代替，且在欠缺同意但已为登记时，登记簿亦非不正确，足见其并非不可或缺。更吊诡的是，两项理由在顺位效力中其实也成立，但德国法上债权人主张顺位效力时却并不需经第三人同意，可见其不足以证成第三人同意的必要性。
因此，我国应采取的相对不生效模式无需以取得第三人形式同意为债权实现的必经程序。在该模式下，正如不存在中间处分那样，为实现债权，债权人只需请求债务人为履行行为，第三人与债权人不存在实体法或程序法上的法律关系。
（三）相对不生效模式的优势
1.限制处分模式过度侵害了债务人利益
我国的限制处分模式下，中间处分登记被冻结，债务人根本无从实施处分行为，此时不会存在第三人，故也可达到债权保全功能。需注意的是，我国的限制处分模式不同于所谓的效力待定模式，后者的适用前提是不冻结登记簿，故处分行为可以形式无瑕地发生并记载于登记簿，但由于欠缺处分权限而效力待定。
两相比较后得出，相对不生效模式对债务人的侵害程度更低，更符合预告登记时双方的利益平衡，其原因在于：第一，限制处分模式剥夺了债务人的处分权，阻碍了不动产的流通，不符合经济效率。此时会发生处分“真空”，因为预告登记权利人和债务人都不能单独处分不动产。第二，较少被提及的一个视角是，允许债务人自由作出中间处分，才符合双务合同下双方利益状态的“对称”。首先，预告登记常伴随债权人的分期付款等对待给付未完全履行状态，而对于尚未支付的余款，法律上并不控制债权人的处分。其次，保全效力旨在防范债务人的事后失信，但债权人也可能是交易反悔方。如房价下跌时，购房人可能不愿继续履行购房合同，并设法躲避本登记。采限制处分模式，会导致卖方被单方锁定在交易之中，并承担锁定期内的市场风险，而事后的违约救济未必能为其提供充分保障（债法救济不足正是预告登记制度的成因）。再次，在买方已明确表达违约意愿、拒绝支付价款等情形中，合同法上卖方应有寻找替代交易的减损义务，但若预告登记会导致替代交易无法履行，此时如何评价卖方是否存在、是否适当履行替代交易义务？相反，在相对不生效模式下，卖方可基于对市场走向和买方履约情况的预判随时进行替代交易，这与买方可随时从交易中抽身保持对称。
2.物上之债模式不足以保护债权人利益
就后续处分行为的效力而言，另一个方案是物上之债。物上之债模式的典范据称是《瑞士民法典》第959、960条，其内涵是，预告登记将纯粹的债转化成物上之债，其对所涉财产的任何取得人均有效，取得人进入债务关系，并代替原债务人继续履行债务。换言之，债务人和第三人之间发生免责的债务承担。
物上之债模式与相对不生效模式在处分及继受保护方面效果类似，标的物可被继续处分，但债权人可对抗任一权利取得人。其核心区别在于，当第三人从债务人处受让不动产时，第三人是否直接承担不动产物权变动债务：在相对不生效模式下，仍由债务人负履约义务；在物上之债模式下，则由第三人直接向债权人履行，如在前文例1和例3，B应请求C向其转移所有权或设立抵押权。
有观点认为，相对不生效模式需考虑债权人、债务人和第三人之间的法律关系；物上之债模式则使债务人出局，简化了法律关系的构造，便于实践操作，更为可取。笔者不赞同此观点。第一，若第三人只是取得限制物权，不动产物权变动债务仍由债务人负担，其没有出局。第二，即便在第三人取得不动产所有权的场合，物上之债模式也没有简化法律关系。原因在于，预告登记所保全的只是不动产物权变动请求权，故债务人处分时，随物而转的只有该单个不动产物权变动债务，而非整个合同关系。由此，债务人并不会从合同关系中解放，此时三方法律关系会面临免责的债务承担之共同难题。如在前文例1，虽然C承担转移不动产所有权的义务，但买卖合同的剩余部分仍存在于A、B之间：C不享有支付价款债权；C无权行使合同解除权、撤销权等形成权；C不承担因履行障碍而引发的违约责任。第三，已如前述，我国应采相对不生效模式，债务履行关系只存在于债权人和债务人，本就不存在三方关系。
更重要的是，在维持债权实现可能性上，物上之债模式存在保护不足。尽管不动产物权变动请求权不同于高度依赖债务人偿付意愿和偿付能力的金钱债权，且部分已被物权化，但其实现仍可能受到债务人身份的影响。例如，第三人不愿意主动实施物权变动，致使债权人只能诉请债权的强制实现，费时费力。更极端的情况如，第三人受让房屋后将其毁损，此后又破产，此时即便债权人享有损害赔偿请求权和破产保护效力，也无济于事。从法条看，物上之债模式下，免责的债务承担无需经债权人同意即可发生，这构成了对《民法典》第551条的违反。
另需注意的是，瑞士法上预告登记的适用范围有限，并不包括一般性的不动产物权变动请求权。并且，物上之债只是预告登记的“非典型效力”，其“典型效力”与德国的相对不生效非常类似。因此，仅以瑞士法作为物上之债模式比较法依据的论述，需要额外论证。
3.对相对不生效模式的质疑及其回应
我国学者对相对不生效模式的质疑主要包括：其一，相对不生效的理论构造复杂，且未被我国民法界接受。其二，引发权利排序难题。在债权人请求办理本登记时，登记机构需判断中间处分是否违反预告登记，并在物权间进行排序，这不仅增加了登记机关的负担，判断错误时还会损害债权人利益。
针对上述疑问，回应如下：第一，不是实质障碍，因为德国法已有成熟经验可供借鉴，且《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查扣冻规定》）第24条第1款也已承认查封相对不生效规则，我国无论如何都无法回避相对不生效制度的理论构造。第二，无论中间处分是否违反预告登记，登记机关的行为其实都是固定的：在中间处分发生时，都要为第三人办理权利登记；在债权实现时，都要为预告登记权利人办理本登记。所谓的难题至多体现在登记机关需判断第三人的权利登记是否因会妨碍本登记而应被注销，但这其实是不动产登记机关在任何登记工作中都会面临的普遍问题，而非预告登记情形的特有问题。比如，所有人A先为B设立某物权，嗣后又申请为C办理某物权登记，此时登记机关也要判断B和C的物权能否并存。
综上所述，在非商品房预售情形，《民法典》第221条中的“不发生物权效力”应被解释为相对不生效。事实上，我国既往实践中已有承认相对不生效模式的规定，如《2015年全国民事审判工作会议纪要》第27条、《新疆维吾尔自治区城市房屋权属登记条例》第51条、《上海市高级人民法院物权民事纠纷办案要件指南（总则部分）》第3条的说明部分。
四、预告登记的顺位效力无需单独规定
在保全效力之外，德国法另行规定了预告登记的顺位效力。我国亦不乏引入顺位效力的主张。但深入分析后可见，顺位效力所能防范的处分风险，皆在保全效力的射程之内，其没有独立存在的价值。
（一）顺位效力的适用范围有限
依《德国民法典》第883条第3款，当保全债权旨在“赋予”（Einräumung）权利时，债权人取得物权的顺位依预告登记的时间确定。凡对债权人权利范围的扩展均可构成“赋予”，如转移所有权、设立限制物权、可扩展权利范围的权利内容变更（如增加利息）。该款适用范围的真正限制，是其只适用于有“顺位”的权利。物权顺位仅存在于限制物权之间，所有权不具有顺位能力，而是永远居于限制物权之后。因此，顺位效力典型适用于如下情形：债务人先为债权人办理为保全设立限制物权之债权的预告登记，再为第三人设立与其存在顺位竞争关系的限制物权（如前文例4）。至于办理所有权预告登记后再向第三人转移所有权（如前文例1）、设立限制物权（如前文例2），或办理限制物权预告登记后再向第三人转移所有权（如前文例3），则非顺位效力的作用范围。准此，我国学者以《民法典》第406条允许抵押财产自由转让、抵押权预告登记却可限制财产转让为由，作为应承认顺位效力的论据，属于文不对题。
（二）顺位效力与保全效力同源
就顺位效力和保全效力的关系，德国法上存在两种解读。一种观点认为，顺位效力与保全效力作用于不同情形，顺位的概念即是区分依据。若预告之物权与中间处分所变动的物权之间存在顺位关系，则适用顺位效力，且基于顺位效力之适用，中间处分不会对保全债权的实现构成挫败或妨害；若不存在顺位关系，则适用保全效力。有学者进一步认为，如果两物权可以“相容”，则适用顺位效力，中间处分导致的物权取得顺位劣后；如果不可相容，则适用保全效力，中间处分导致的物权取得相对不生效。
另一种观点认为，顺位效力源于保全效力，实为保全效力的一种特殊形态。笔者支持此立场。原因是，物权顺位本身也是一种利益，对顺位的超越也构成妨害，基于相对不生效，此种不利益也可被预告登记权利人忽视。如前文例4也完全符合相对不生效的要件，因为如果不存在预告登记，C的抵押权会降低B的抵押权的预期排序，故也构成“妨害”，此时相对不生效的后果是C的抵押权在妨害B的抵押权的范围内不生效，由于两个抵押权可以并存，故体现为顺位劣后。可见，《德国民法典》第888条第3款规定的顺位效力其实并无独立适用范围，其源于第2款的保全效力。
至于以两个物权是否“相容”划分二者的做法，是不恰当的概念转换游戏：一方面，可否相容仍需在个案中做具体判断，相比判断是否存在顺位关系，并无法律适用上的简化；另一方面，存在顺位关系与可相容之间并不能画等号。第一，可相容但不存在顺位关系的两个物权，既不适用保全效力，也不适用顺位效力，如A先为B办理通行权预告登记，再为C办理采光权登记。第二，即便两个物权可相容，也未必适用顺位效力，如限制物权和所有权可相容，但此时适用的是保全效力，如前文例2和例3。
（三）顺位效力与保全效力同效
1.德国法中的效力差异
德国法将顺位效力单列的实质原因是，其在法律效果上不同于保全效力。不过，尽管两者的概念区分在德国深入人心，其法效差异其实非常有限，仅见于如下两处：
第一，主张保全效力需适用《德国民法典》第888条第1款征得第三人的同意，而顺位效力的适用则不以第三人同意为要件，预告之物权在办理本登记时“自动”获得预告登记时的顺位。这一区分源于德国土地登记簿的构造。根据《德国土地登记法实施细则》（GBV）第12条第1款第(b)(c)项和第19条第1款，限制物权的预告登记采半栏式条目，预告登记填入左半栏，最终权利的登记则填入留空的右半栏。这种排版方式在物理空间上即可直接体现预告之物权在顺位上先于预告登记之后登记的限制物权，故没有必要另行取得第三人同意。
第二，保全效力自预告登记成立时方才发生，即以获得创设预告登记所需的同意或假处分为前提（《德国民法典》第885条），而顺位效力自预告登记“登入”（Eintragung）时即发生，即使随后才获得同意或假处分。这一区别源于顺位制度本身的特殊性。出于公示考虑，《德国民法典》第879条第2款规定物权的顺位关系由登入时间而非生效时间决定。因此，若中间处分所涉之权利登记（假设为T2日）在预告登记的登入（假设为T1日）和成立（假设为T3日）之间，即便保全效力的适用要件不满足，但预告登记权利人仍可主张顺位效力。反之亦然，若中间处分所涉之权利（假设为T1日）在预告登记（假设为T2日）前已登入，但嗣后才成立（假设为T3日），预告登记权利人也不能主张保全效力，而第三人的权利顺位优先。
2.我国法下应效力一体
我国应采的相对不生效模式下，不存在这些法律效果差异。就第一点而言，如前所述，转为本登记无须以取得第三人的同意为要件。就第二点而言，我国顺位制度中本就不区分登记的“登入”与“生效”，且不动产登记机关需审查“当事人关于预告登记的约定”（《不动产登记暂行条例实施细则》第86-88条），故无需考虑未经债务人同意而将预告登记载入登记簿的情况。或许还要考虑的是，现行法区分抵押财产转让和重复抵押，前者允许当事人作出禁止或限制转让约定，并需考虑该约定是否为受让人所知悉、是否已登记（《民法典担保制度解释》第43条），后者则无类似规定。相应地，预告登记中是否也要作此区分。笔者认为答案为否。禁转约定在预告登记的场合无意义，因为经登记之禁转约定的效力类似预告登记，即抵押人处分抵押财产的行为在妨碍抵押权实现的范围内相对于抵押权人不生效，而预告登记本就确保了相对不生效。
我国学者主张应引入顺位效力，背景是现行法“一刀切”地采限制处分模式，但若抵押权预告登记也限制处分，其将超越抵押权的效力，显然不妥。但在非商品房预售情形中以相对不生效模式解释《民法典》第221条后，已无必要另行规定顺位效力。原因是，在概念上涉及顺位效力的所有情形都可用相对不生效解释；在效果上保全效力（相对不生效）和顺位效力（顺位溯及）没有差异。《查扣冻规定》第24条第1款只规定了后续有碍执行的处分“不得对抗”申请执行人，而未单独规定顺位效力，其可作为相对不生效具有统合性的辅证。准此，有学者将顺位效力和相对不生效置于对立面并分别归于“债之关系随物化”和“债权物权化”，似为误解。预告登记中无需区分保全效力和顺位效力，和动产担保中需区分对抗效力（《民法典》第403条）和顺位效力（《民法典》第414、415条），道理相似。后一种区分本质上亦与概念无关，因为适用动产担保顺位效力的所有情形都可以用对抗效力解释，将其分置是因为两者须适用不同的规则，产生不同的效果。
因此，我国的预告登记效力体系中无需设置顺位效力。基于此，也就无须从《不动产登记暂行条例实施细则》第85条第3款中的“按照预告登记事项办理相应的登记”，牵强地解释出顺位效力。
结论
我国预告登记的保全效力，既不能依《民法典》第221条第1款文义而“一刀切”地采取限制处分模式，也不宜直接照搬德国法上相对不生效和顺位溯及的类型二分。为防范债务人的处分风险，应在场景区分的基础上，对预告登记的保全效力进行体系重构。在商品房预售情形，预告登记名为“预告”，实则产生本登记的效力。在非商品房预售情形，保全效力体现为妨碍保全债权实现的中间处分相对于预告登记权利人不生效。相对不生效本身即可涵摄德国法上的顺位效力，无需对后者单设规定。在该体系中，商品房预售和非商品房预售的二分，根植于双方当事人利益状态的差异；而保全效力和顺位效力的不分，则根源于构成要件和法律效果的同质。
这种商品房预售和非商品房预售情形二分的思路，亦可类推适用于预告登记的其他效力。以预抵押登记的优先受偿效力为例，主流观点以预告登记的顺位效力作为《民法典担保制度解释》第52条第1款的法理依据，这并不正确，因为顺位效力仅指向物权顺位的溯及，不引发物权本身的溯及，无法证成优先受偿权的溯及取得。该规定的实质并非规定预告登记的顺位效力，而是承认了抵押权预告登记在一定条件下相当于抵押权本登记，本就具有优先受偿性。该款通过“建筑物所有权首次登记”的表述将适用范围限于商品房预售，正是因为此效力仅在商品房预售情形具有合理性。在非商品房预售情形下，抵押权预告登记不能直接产生优先受偿效力。
来源：上海市法学会一点号
