摘要:民法典具有法典和基础性法律的双重地位。其规范内容的广度和体系化程度满足了最严格的法典化标准,其规范多为原理性的自然规则,堪称法典化的蓝本。其作为基础性法律的正当性主要在于:它调整最重要和最普遍的社会关系、整合了社会领域的价值并建构了“国家-社会”关系的基本法律
谢鸿飞,中国社会科学院法学研究所、私法研究中心研究员,中国社会科学院大学教授、博士生导师。
摘 要
民法典具有法典和基础性法律的双重地位。其规范内容的广度和体系化程度满足了最严格的法典化标准,其规范多为原理性的自然规则,堪称法典化的蓝本。其作为基础性法律的正当性主要在于:它调整最重要和最普遍的社会关系、整合了社会领域的价值并建构了“国家-社会”关系的基本法律框架。民法典的双重法律地位决定了它既是私法基本法,也是私法保障法。前者决定了它与特别民法的关系,后者可调适私法和公法关系。特别民法为生成中的法律,法政策属性突出,且价值权衡结果变动不居,不宜纳入民法典。民法典与特别民法应恪守法秩序的融贯性,以保持私法的整体性和统一性,但同时应警惕抹煞组织法和行业法特性的“民法帝国主义”。民法典作为私法保障法与公法形成对峙格局,但两者在涉及公共利益等领域存在沟通,不存在一般性的公法优位或私法优位原理。国家通过私法手段实现公益目的的行为应受基本权利约束,立法也应警惕将特别民法作为“公法遁入私法”的方式。行政机关创设新型财产权时应恪守平等原则。
一、问题的提出
在我国现行法中,民法典最具辨识度的标志是其“典”之名。作为新中国第一部以“法典”命名的法律,推动了我国社会、经济、文化、生态等领域的发展与进步。民法典对我国立法一个重要影响是,法学界热议刑法、民事诉讼法、环境法等部门法法典化的可能性和实操性,但观点各异,争议的焦点是法典化的底线条件。如提出部门法法典化的底线标准——“价值上的完备性”,故只有部分部门法可能法典化。又如,因欧陆范式法典特别是民法典都以成熟的教义学为基础,有学者认为,领域法因无法以教义学支撑,故难以体系化编纂,“领域法的法典编纂是一种汇编型法典。”但坚持法典化的学者认为,生态环境法典也可通过提取公因式和演绎推理,确立总则中的基本制度与分则中的普遍规范。
欧陆19世纪集中涌现的法典主要是民法典、刑法典、商法典和诉讼法典。在现代,社会分工导致社会日益复杂化、碎片化和国家职能的不断膨胀,大量领域法应运而生。它们数量庞杂,枝蔓众多,欧陆有学者主张将其法典化。如认为可基于法典化理念,提取适用于环境法典各编的预防原则、污染者负担原则和合作原则,但几乎没有学者阐明它们如何演绎出具体规则。又如,对目前方兴未艾的个人信息立法,也有学者基于法典的统一法律、克服碎片立法化、过时或不确定性的强大功能,主张法典化。但也有学者审慎看待行政程序法典的法典化,主张必须基于成本效益理性分析其必要性。
2017年,我国立法实践首现“基础性法律”这一概念,即将《基本医疗卫生与健康促进法》界定为“卫生与健康领域第一部基础性、综合性的法律”,但仅适用于领域立法。习近平总书记指出,民法典是一部“固根本、稳预期、利长远的基础性法律”,这一重要论断对学界产生了重要影响,如较早研究这一问题的学者认为,“从全面落实民法典角度,应将作为基础性法律的民法典视为具有宪法属性的根本法,进而使其效力高于宪法以外的其他法律”。
在民法典颁行五周年之际,回顾其被冠以“典”的缘由和作为基础性法律的意义,可发掘民法典的立法期待,检视民法典施行现实,反思如何营造理想的实施环境。这未尝不是一种更为真切的纪念。基于这一出发点,本文首先分析民法典作为法典和基础性法律的双重法律地位的正当性基础,特别是法典化的底线条件;其次阐释民法典的这种双重地位对整体法秩序的影响,分别讨论其作为私法基本法和私法保障法对特别民法和公法的影响。
二、民法典何以为典
(一)法典化时代法典的底线要求
“法典”(codification)为边沁首创,始见于1815年6月他致沙皇亚历山大一世的信件。实践中的法典为18-19 世纪独特的社会、历史产物。其目的是通过系统性、创造性的法律规划来构建更优的社会新秩序,法律被视为最理性、最柔和的社会变革工具,故彼时法典化并非限于整合现行法和习惯,而基本上是另起炉灶,建构全新的法律体系。立法的核心指导原则包括立法至上、法律确定性和体系性,平等、财产神圣、契约自由等。
法典化时期,欧陆各国追求法典的基本品质为:1.权威性;2.完整性(法典的排他性、无漏洞性和全面性);3.系统性;4.改革性;5.法律统一;6.简洁性。从立法实践看,近代法典即使单就民法典观察,其内容、体例、风格都很不一致,故只能结合历史和现实,整合、厘清并强调法典共同特征,忽视其差异,构建法典的理想类型或平均类型,从而提炼其底线要求。
法典化的体征可以从其功能反推。法典具有如下十大功能:1.提升法律的权威;2.整合功能:消除矛盾,建构连贯体系;3.压缩功能:精简现行法;4.存储价值和知识功能;5.形成价值共识功能;6.减负功能:便于查找法律,减轻行政和司法等负担;7.增效功能:使法律更易理解,提升法律的可及性,增强法律适用的有效性;8.稳定功能:增强法律的可预测性,保障法律相对稳定;9.示范与转移功能:为国内及他国提供立法范本。10.激活与推动功能:为理论与实践提供法典动力。要满足这些功能,学界通常认为,法典通常应满足三个底线要求:调整范围的全面性、体系性和封闭性,封闭性是指法典颁行后,即构成完整、自足的系统,无需诉诸政治、社会、经济和道德等法外因素。
结合法典化的历史和现实,现代社会的法典应满足如下三个底线要求。
1.调整社会关系的广泛化
边沁为他倡导的法典创造了“pannomion(万全法)”一词,以表明法典应具有普遍性,即无漏洞地涵盖所有应调整的社会关系。
追求万全法的目的是排除法官的自由裁量权,法律史上不乏法律出台后禁止类推与注释的先例,其意亦在此。对能否实现万全法理想,法典化时期存在争议。但立法实践最终摒弃了万全法的理想,认为这并不可能,也无必要,最多将其作为一种可接近的、永远无法实现的理想。即使采决疑式风格的《普鲁士普通邦法》,其导论第49条、第50 条允许法官依据一般原则裁判,并进行类比推理。《奥地利普通民法典》的主要起草人蔡勒(Zeiller)认为,最艰巨的立法任务是实现法律的完整性,试图通过法律条文穷尽所有社会关系并将法官变为司法机器的想法绝对行不通。法典不应成为社会生活的镜像,立法者必须从一般原则出发推导出一般规则,并引导法官法律续造。此外,自然法是绝对确定的、取之不尽的法律渊源,唯有它能确保法律秩序完全无漏洞。故《奥地利普通民法典》第7条明确允许法官在遭遇法律漏洞时,首先适用类推解释;无法类推时,依自然法原则裁判。
现代国家已完全抛弃了囊括所有法律素材的、包罗万象的“万全法”,但任何法典都必然要全面规范某一较大的社会领域,而非处理特定问题。这就产生了法典底线要求的一个疑难问题:法典的调整范围需广泛到何种程度?从法典历史看,这并不存在统一的标准。如民法通常不调整知识产权,且《德国民法典》还不关注自然人的核心人格权,司法实践中主要诉诸基本法;法人规范也主要借助特别法。
2.高度体系化
法典要求体系化构建的原因主要在于:一是通过法律完成现代性转型。近代法典都承载了重塑和控制社会以实现现代性的目标,而现代性必然以理性、科学和社会工程为手段,消除各种不确定性,建立清晰的、可控的社会秩序。法典可以简化社会复杂性,维持社会系统的稳定。法律体系是理性和科学适用于立法的结果,能确保这种目的的实现。二是通过体系化满足法律无漏洞的需求。既然规范再繁密也无法使法律全方位覆盖所有社会关系,立法者唯有借助体系化,方可将法律编织为无缝的、各节点存在实质意义关联的网络,从而使裁判者能依据法律自身的原则、内容、逻辑和形式从事法律续造。
法律通常都具有一定程度的体系性。即使其单纯按照字母、数字排序、松散主题关联或索引,也不能否定其体系性。但法典要求的是高度成熟的体系性,通说认为包括外在体系和内在体系。前者是指法典对其调整对象的结构处理与排序方式,即将零散分布的规范以结构化的形式(编、章、节、条等)呈现,如区分人法与物法,物法又分为债法和物权法;后者为理念—原则体系,它决定外部体系。体系构建对象包括法律概念、法律原则和具体规则,其结果是结构清晰、无矛盾的法律规则外部体系,价值秩序一致性的内部体系。
尽管如此,法典化要求的体系化程度也很难定论。可以考虑的两个因素是:其一,规范之间的层级关系,即原则—制度(按教义学主题如债整合的规则群)—规则,特别是“总则-分则”及不同抽象层次的概念体系;二是应满足三段论涵摄要求,即通过单独或综合运用规则,即可涵摄案件事实,并进行演绎推理。故一些尚在生成的法域不易法典化,如德国有学者认为,因社会法原则的多样性、丰富性和概念缺乏共识,“不得不承认《社会法典》的法典编纂性质其实相当有限”。
3.表达应简洁或精准
第一波法典化承载了改造社会的功能,故立法者试图通过简洁而有力的法律来改变社会结构,横扫固有的封建关系和特权,将启蒙价值铭刻于新法,故法典追求明快、通俗,最典型的当为《法国民法典》。但《德国民法典》立法者追求的是为新生的工业社会提供法律资源,故法律作为形式理性的功能被放大,其语言要求专业、精准,甚至不惜为此创设“法律家德语”。可见,法典化的语言风格取决于立法目的和法律的行为法或裁判法属性,无法一概而论。
(二)现代社会中法典的底线要求与民法典为“典”的正当性
传统法典化的一个重要背景是领域法不发达,法典整合的刑法、民法等均为一国最根本的法律,一部法律之所以被称为法典,核心在于其承载了塑造秩序、变革社会的期待和使命。这种法典化的背景早已成明日黄花,在领域法繁多的现代社会,法典化应具备如下三个底线要求:原理性、完备性与体系性,即法典应调整广泛的社会关系,且系统化于稳定的人类行为和社会结构的原理中。民法典为“典”的正当性,恰好在于它满足了这些要求。
1.原理性
它要求法律规范具有原理或者公理性质,排除法律内容的历史偶然性。这也是法典化时代隐含的法思想。法典化的最初理论渊源是自然法和启蒙运动,它们均植根于理性主义自然法传统,其核心思想可追溯至伽利略的物理世界观、笛卡尔的批判理性主义和霍布斯、普芬道夫、沃尔夫等学者的体系化理论。这些思想在立法中运用的目的是通过发掘最稳定的、原理性质的规则,创设全新的、体系性的法律来规划更美好的社会。
启蒙运动阐述了一个理念:理性是人类构建公正且美好的社会之工具。受牛顿、伽利略等人的影响,启蒙思想家坚信,社会如同自然一样遵循客观运行规律,社会同样受可认知、可设计、可进步的理性框架管辖,其运行基础不是神意或其他传统权威,故理性是认知并改造世界的力量。自然科学思维范式同样可以用于社会研究:通过大胆运用理性,人类不仅可以认识社会规律,还可以建构更合理、更理想的社会制度。在社会领域,人类本性和自然理性决定了自然法的客观存在,它应是实在法的依据和准则。不过,启蒙思想家并不认为,自然法只是既有的社会规则,它还必须以公义、自然权利等理念为基础,既存规则必须经受理性法庭的审查和评价;若未能通过,则必须经受理性改造,被保障生命、自由、财产等权利的法律取而代之。正因为此,启蒙运动倡导的理性主义和自然法思想,催生了法典化思想和运动,即通过法典消除现行法的不确定性,实现国家富强、社会进步、经济发展和个人幸福的终极目标。在这种思想氛围中,民法典作为调整社会领域的基本法,其内容是社会运行的规律和规则。
萨维尼关于立法最著名的观点是:法律不可能经由理性设计和建构,相反,它实质上是人们在社会生活中不加反思的、内化于心的规则,它与语言、习惯等均为民族精神的自然外显,都与民族生活浑然一体。严格说来,萨维尼推崇的“民族精神”立法观念和启蒙思想之间存在张力:在前者,民法只是表达和记载既存社会规则,立法者并没有革新的理性空间;在后者,民法则是立法者理性认知的产物。但在立法实践中,两者的差异并不明显,因为社会交往规则都是经过反复博弈胜出的规则,契合实践理性,除非它们是在不当管制或压制的约束条件下形成的。因此,若将自然法理解为社会生活中形成的自然规则,两者将基本趋同。
既然立法者并非从无到有地创造法律,而是发现社会生活中早已存在的法律,并将其上升为国家意志,其逻辑结论是,不同时空、不同族群的法律不可能基本相同。然而,人类身体构造的统一性决定了其情感、认知、协作等底层结构的一致性,进一步决定了人类必然共享某些社会规则,特别是在交易和合作领域,从柏拉图伊始,人类互通有无的共同需求就被普遍认同,分工和交易的必要性也备受重视。在商业交易中,人们也逐渐博弈出一套被广泛认可的原理和规则。
正如人们的悲欢虽不同,却不妨碍他们为同一场悲剧或同一首诗欣喜或悲伤。民法特别是交易领域的民法之所以具有超越时空的体制中立特性,其原因就在于人类在社会交往中都会基于类的本质而渴慕公义,且对公义的实现方式,也会形成大致相同的路径和方法。民法和刑法是最具有自然法品格的两部法律,为任何社会存续和发展须臾不可缺。在现代管制国家中,行政犯的剧增淡化了刑法的自然法色彩,但民法超越时空的自然法品格依然显著。在终极意义上,民法具有自然法品格的根本原因,在于它的两个阿基米德点——平等和自由,它们都是社会正常运行的原点。立法者通过平等和自由,辅之以诚信原则、公序良俗原则等,可以推导人类社会交往最基本的规则,不过只有在自由社会中,其功能才得以最大限度实现。
民法的底层逻辑是社会交往规则,也决定了它具有突出的稳定性。从历史和现实看,民法是所有法律中稳定性最突出的法律。无论国家如何管制,民法的核心内容始终岿然恒存、法统攸固。直到今天,恩格斯高度评价的罗马私法依然是民事交易法的内核,可谓民事规则的活化石。各国民法典颁行后虽均有增删更易,但其修订恪守“原则不变、规则调适”的思路,其内核始终没有变化。相对而言,宪法和公法则更受时空影响,法国宪法和民法典的变迁即为著例。若考虑“典”内蕴了绳墨不移的要求,则内容变动不居的法律,无法冠以典之名;唯有体现自然规则的法律,因其稳定性突出,才堪称为典。我国民法典凸显了中国特色、实践特色和时代特色,表达的是稳定的、长久的社会交往规则,故以典命名,恰如其分。
2.完备性
传统上,法典化作业是将某一法律领域的零散规则系统整合为统一法典,追求对该领域的全面规制。因现代社会碎片化的领域法不断增加,法典化理应借鉴法典化时期的万全法观念。
通常,一部法律只调整某一类社会关系,如民事单行法调整某类社会关系,难以法典化。民法典是调整社会关系类型最多的法律。首先,其卷帙浩大,凡7编1260条,废止了《民法通则》《物权法》《合同法》等九部民事单行法,将其内容全部整合于一部法典,单此即足可说明其调整的社会关系具有综合性:凡适合用法律调整的平等关系,尽入彀中。其次,相较于以往的民事单行法,民法典还扩大了对社会关系的调整范围。如增设了保理合同和物业服务合同,分别规范商事领域和社会生活中的两类重要且普遍的合同。民法典还通过增设制度扩大其适用范围。如为强化社会的自我组织、自我动员的能力并促进个体高远的精神追求和归属感,新设非营利法人制度;为纾解城市人地矛盾和促进物尽其用,新增居住权以拓展满足生活居住的渠道,落实生计保障。再次,民法典新增的任何一条规则,都将扩张其对社会生活的调整范围。如其第127条明确保护数据和网络虚拟财产,虽寥寥一条,却彰显了立法者对时代特色的关注,并为相关特别立法提供了空间;又如其第994条规定了死者人格利益保护,为厘定这类社会关系提供了规则资源。最后,民法典还通过设置基本原则等一般条款,扩张了民法典的体系效应,为其遗漏的、新涌现的社会关系提供了裁判依据。
3.体系性
“法典化就是体系化。”在现代,法典的体系化尤为重要。体系化的关键环节是从法律素材中提炼出抽象层级不同的概念,并用单一法律概念涵盖尽可能多的生活事实,故体系化水平取决于民法学的成熟度。在奥地利法典化过程中,立法者逐步转向以原则为导向的技术,因为立法者越是深入细节,法律出现矛盾和不一致的风险就越大。在《德国民法典》编纂时期,立法采用了先理论整合、后体系编纂的路径,以避免法典成为规则的机械堆砌。法学家从罗马法汲取成熟的抽象概念技术,并将德国本土法的具体规则转化为抽象法律概念,并将两者整合为逻辑自洽的法学体系,使体系既能回应德国社会的现实需求,又能保持与历史传统的连续性。立法者仰赖法学界为私法提供的统一理论框架,而非单纯依赖碎片化的现行法或习惯。这种高度体系化建构的抽象法律,使其具有了超越时空的中立品质,从而能顺利适用于现代社会。因为规制的抽象程度越高,立法者就越可能无意中涵盖其未预见的适用情形,但高度抽象的规制技术也可能面临涵盖过宽的风险,及实际纳入规制的范围超出立法者本意。
民法典通过从个案中提炼出共同法律特征,依预先设定的理念、价值与原则为基础,通过逻辑推理和体系化方法,构建了价值一致、内容确定、涵盖广泛、逻辑严密的规范体系。民法典称典的一个重要理由,是其堪称我国形式理性的立法代表,其规范层次如下。
一是建构立法宗旨。法典必然承载民族精神与时代价值。传统上,民法以基本原则为出发点,演绎出调整具体社会关系的法律规则。民法典的一大创新在于,其第1条将“弘扬社会主义核心价值观”作为立法宗旨,并将其置于基本原则之上,不仅明确了其承载的价值目标,从而形成了鲜明的“目的条款+基本原则+具体规则”三级规范架构。
二是明确七大基本原则。民法典第3条到第9条规定了七大基本原则,作为整部法典的规范基础。部分分则编也设基本原则,如物权编中的平等保护原则(第207条)等。
三是在设置具体规则时,尽量采用总则—分则纵深结构。总则—分则结构为潘德克顿体系最突出的结构特征。其基本思路是提取公因式:立法者从大量社会事实中抽象出共同法律特征,而且不断升级抽象程度,直到不能再抽象为止。这种层级结构便于法律适用与体系化调整。立法者在每一个抽象层级上,都设置相应的规则:共同的、普遍的规则作为总则,特殊的、具体的规则置于分则。这不仅避免了规则重复、消除了规则之间的冲突,而且通过规范的层级化和逻辑自洽实现了较高程度的体系化。
我国法律基本采用总则—分则结构,但民法典的提取公因式的技术相对更为复杂。首先,民法典第一编为总则编,统领其他六个分编。总则编采主体—民事法律行为—民事权利三位一体的结构,三者均为不能再往上抽象的概念。其次,在分则各编内部,采总则-分则结构,如合同编第一分编即为通则,其后为典型合同。可见,民法典的体系化程度明显高于民事单行法,其体系效益也更为突出。这种立法理性也通过两个途径转化为司法理性:一是将裁判者置于规范的意义网络中,避免其对法律规范的恣意和专断的解释和适用;二是为司法三段论提供了规则资源。尽管民法典存在缺乏债法总则编、分则编援引总则编条文等体系瑕疵,但整体的体系化水平值得肯定。
综上,民法典具有法典的资格和地位。但从法典化历史看,除民法外,刑法、商法等部门法的法典化也不在少数,故民法典的基础性法律地位尚无法单通过法典资格即证成。
三、民法典作为基础性法律的理据
(一)基础性法律的判定
“基础性法律”概念源于我国新兴的、因社会高度分工产生的领域立法。这类立法或重在规范特定行业的行为,或重在规范行政机关的行为,通常两者兼而有之。领域立法通常涉及多个行政部门,必然导致领域法数量、层级较多,为维持法秩序的统一,必然应认定某部法律为基础性法律。其认定标准包括四项:①规范对象:应为特定领域的根本问题;②体系要求:采用高度体系化、总分结构的内容分布体系,但无需局限于法典形式;③价值属性:蕴含适用于整个法律体系的法律价值;④话语体系:具有自主性,体现中国特色社会主义法治特征。
民法典作为基础性法律的论断,显然脱离了领域法的立法背景,而是着眼于整体法律体系。从这一视域出发,基础性法律可按照两种思路界定:一是其在一国法律体系中的根本性、全局性地位;二是其功能和效力,即对国家治理、社会运行和法治建设的基础性支撑作用。为凸显民法典的基础性法律地位,有学者认为,其位阶应高于其他法律,甚至应赋予其宪法属性。但因宪法和法律之间的层级效力是立法者预先赋予,民法典和其他部门法都受宪法约束,不应认定民法典作为基础性法律的“类”宪法效力。“宪法为万法之父,民法为万法之母”的比喻,只能用于强调民法相对于其他部门法的基础性地位,而并不能因此否认民法源于宪法。因此,基础性法律只能从其在法律体系中的地位判定:一是基础性法律在整个法律体系中相对具有全局性、根本性;二是基础性法律应作为其衍生法律的基本法和保障法,是其“衍生法律的法律”,故民法典应为全部私法的基本法和保障法。
(二)民法典作为基础性法律的正当性
在我国法律体系中,民法典的基础性法律地位的正当性源于如下三方面。
1.适用的普遍性和重要性
这是指基础性法律适用于社会最普遍、最重要的关系。“典”的文义也内蕴了这一要求。在汉语中,典表征权威、经典,如典章、典籍等,不仅彰显国家主权与法律尊严,同时也具有载道功能,即集中宣示社会最重要的行为规则。法典还有一层深意即一国最重要的文本。在西方,法典的语源为拉丁文Codex,其又源自Caudex(本意为木头)。前者本意为将多块蜡板穿孔制成的书,而蜡板的材料为木头,与卷轴不同,它可双面书写。在羊皮纸、莎草纸等书写载体出现后,按这种方式装订的书依然称为Codex。可以想象,在纸张稀缺的年代,被书写的只能是至关重要的内容,如宗教教义、法律等,这与中国古代的刑鼎类似。
民法被贴切地称为“社会生活的百科全书”。它覆盖了平等主体间的全部社会关系,即个体、各种组织体及其相互之间的人身关系和财产关系。民法典适用的普遍性和重要性可从多个维度阐释。从社会关系的法律定性角度,可表述为全部人身关系和财产关系;从社会领域角度,可概括为经济、社会、婚姻家庭和个人私生活四大领域;从哲学角度,可将其分为人与他人、人与物、人与自我的三种关系;从时间维度,可表达为自然人从摇篮到坟墓、法人从成立到终止。正因为此,传统民法学存在根深蒂固的一个观念:宪法是国家的基本法,民法是社会的基本法——“与规定国家基本原理(constitution)的宪法相并列是规定社会基本原理(constitution)的法。”在我国,民法本身承担了一定的宪法功能,更足可证成民法典适用的普遍性和重要性。
2.内蕴价值的全面性
任何法律都必然尊重和坚持特定的价值,并以价值为出发点推演具体规范的内容。现代社会的最大道德困境是多种价值抵牾,且难以通过简单的排序方式解决价值冲突,故以单一价值为基础的法律,不可能称为基础性法律;基础性法律必然承载多元价值,且它们通常构成整个法律体系的共同价值体系。
民法典的编纂过程也是价值共识形成的过程。民法典可谓所有部门法中,外显价值最集中的法律。通常,法律通过立法目的和基本原则的方式确定价值体系,民法典还是在立法目的中增加了“弘扬社会主义核心价值”,从而使其价值体系更为复杂,特别是核心价值观与基本原则的关系。一种观点认为,民法典通过建构“指导思想(核心价值观)-基本原则-具体规范”的价值层级技术,将核心价值观转化为可操作规范。另一种观点将核心价值观整体定位为民法之外的外部价值素材,既避免了将核心价值观等同于基本原则,又克服了核心价值观“非法律规范说”对核心价值观效力的侵蚀。同时,民法规范的社会关系也决定了它纳入的核心价值观在国家、社会和个人层面应有所区分。在立法过程中,社会主义核心价值观可引导确立民法基本原则;在司法过程中,它也可厘定民法基本原则的具体内涵,如用“和谐”“友善”解释诚信原则。在社会主义核心价值观与基本原则的对应关系模糊时,也有判决直接依据核心价值观支持祖父母对孙子女的隔代探望权,以弘扬孝亲敬老传统美德。
民法典确立了七大基本原则,本来就分别表征了不同的价值,加之社会主义核心价值观的引入,它建构的就不再只是民法世界的价值体系,而是整个法律体系的价值体系。
值得一提的是,民法典也彰显了国家对公民的道德教化,如其第1043条有关优良家风的规定等。柏拉图和塞内加(Seneca)都将法律分为命令性和兼具命令和教化性的法律,后者可以促进道德改善。康德区分了不考虑动机的合法性与以义务的内在理念的道德性,内在道德性虽不属于立法的范畴,但立法者诉诸道德诫命,更能使受众尊奉法律。《普鲁士普通邦法》的主要立法者之一索南费尔斯(Sonnenfels)就建议“将命令包装为教导”,并将立法语言“转化为父亲对家庭的语言”。民法典的道德教化功能配合社会主义核心价值观,超越了传统民法的原则体系,使其不仅可作为整体法律的价值尺度,也沟通了法律与道德。
3.治理机制的综合性
在历史上,民法典的颁行均与国家特定治理目标深度绑定。在民法典颁行后,学界的共识是,其蕴含了丰富的治理理念,并为我国新时代的国家治理现代化奠定了制度基石。任何法律均承载了国家治理目标,但民法典提供了全方位的治理机制,这是其成为基础性法律的重要理据。
其一,它建构了保障私权—规范公权的双向机制。民法治理的核心目标是将宪法基本权利转化为民事权利,最终确保权利落地和社会稳定。民法典对公法私法关系的处理,可间接规范公权力的依法、正当和合理行使。首先,民法典的权利本位要求国家尊重私权,公权力的正当行使必须以私权利为边界。其次,国家还应积极保障私权,促进行政权从管理到服务的理念转变。若民事权利的实现需要公权力提供相应的服务如登记时,国家应积极践履这些义务。
其二,它促进了国家与社会沟通与合作。民法典通过认可习惯的法源地位、增设非营利法人、扩张小区业主自治权等,赋予了社会充分的自治活力,可推动社会治理的多元共治,促进社会治理精细化。此外,它新增的自助行为等规则,亦可促进国家与社会的沟通。
其三,它支撑经济治理现代化。首先,民法典固化了我国经济基础,保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利(第206条)。其次,它将农村土地“三权分置”等改革政策法律化,为农村经济治理提供了稳定的制度基础。再次,它为新兴领域如数字经济的治理预留了空间,及时回应了技术变革催生的法律问题。最后,它通过强化生态环境保护,为生态环境治理提供了私法框架。
综上无论从何种思路界定基础性法律,民法典满足了其要求。这意味着它一方面是私法基本法,为特别民法提供价值、制度、规则资源;另一方面,它又是私法保障法,不仅沟通公法,而且还清晰厘定了公权与私权的关系。
四、民法典对特别民法的接纳与制约
(一)民法典对特别民法的接纳
作为私法基本法的民法典调整私法核心领域,恪守宪法平等原则,对所有民事主体一体适用。20世纪下半叶以来,科技发展使社会日益分殊化和领域化,国家职能逐渐膨胀,碎片化、短期化的领域法不断涌现,出现了“规范洪流”(Normenflut)的立法现象,直接蚕食传统民法的核心领域。法典化悲观主义应运而生,即传统范式民法典是否不再契合时代需求,法典化理想是否已过时?立法者还能否整体看待社会生活,并为其提供稳定的法典资源?
在立法上,各类民事单行法的兴起被称为“去法典化”,最为重要的是以交易角色如劳动者、消费者、商主体等为基础的立法。这些突破平等原则的立法,其正当性各不相同,如劳动法的基础是劳资双方实力的不均衡、矫正劳动者的意志甚至人身依附性。消费者保护的目的在于弥补其信息弱势,并消除消费者激情的不利影响。现代消费社会的核心并非满足固定的需要,而是激发持续的欲望乃至愿望。需要是有限的、可满足的,而欲望的满足不会终结需求,反而会催生新的欲望。整体上,这类立法都以父爱主义为底色。值得警惕的是,立法者突破契约自由,为交易一方设定了高规格的法定义务,使这种民事关系成为公私混合的法律关系。其中,国家的行政给付义务可能通过这种方式转嫁给民事主体,如特殊缔约强制的设定并非保障个体自由和需求,而是维护公共利益。若经营者不具有公共性质,这将使公法遁入私法。
在比较法上,整合特别民法包括如下两种思路。
一是实质性“再法典化”,将特别立法纳入法典体系。《德国民法典》纳入了较多特别立法,但其效果不佳。它纳入了冗长难懂、概念模糊、体系混乱的规则,使法典成为一部不断变动的活页汇编,如增补的第 651k条有关旅游合同改革的核心条款。德国有学者提出了饶有意味的法律“等级”观念,即认为存在“一等”“二等”之分,类似于法律与行政规章之间的质量差距。民法因其立法质量高,无疑属于一等法律,不宜轻易容纳特别民法。
二是维持民事基本法+特别民法的模式。这种模式源于对法典化品质的坚守。奥地利民法典编纂期间,蔡勒坚定地主张,民法典只能规定普遍可接受、能达成共识且稳定的内容,不应将那些仅适用于暂时情形、特殊时代环境或依赖变动关系的规定纳入法典,民法典应坚守平等与自由理念。在社会分殊时,既要保障法典化的稳定性,又要使立法适应实际需求的变化,补充性单行立法应是一个出口。目前,特别民法还是“形成中的法律”(werdendes Recht),不宜纳入法典,否将动摇法典的基础。
我国立法明显采纳了第二种思路。这不仅确保了民法典的体系秩序,而且避免了统一法典中出现明显的价值冲突,对抗碎片化。但若特别民法已成为社会共识规则时,则不妨将其纳入民法典。
(二)民法典对特别民法的制约
民法典和特别民法构成一般法和特别法的关系,前者为后者提供价值理念、基本原则、制度和规则支持,后者补充和发展前者,两者共同构成完整的私法体系。从比较法的经验和我国现实看,民商关系是私法立法的难点。一个重要的原因是,商法和民法一样,其规则大多都由“源于事物本质”的法律规则构成,从社会事实中可提炼大量概念完成法典化。商法多以商人为基础确定法律适用。
我国法历来采民商合一体例,民法典也如此,它纳入了融资租赁等典型商事合同,不区分民事合同与商事合同,也不区分民事担保与商事担保,而是统一建构担保和合同制度。值得注意的是,民商区隔的一个重要理由是两者理念和价值存在差异,如公平与效率、实质与形式等,但这种结论过于笼统。比如德国民商法虽然均已法典化,但民法确认了所有权移转的抽象原则,通过分离处分行为与原因行为,降低了交易成本、保障了交易安全需求,顺应了工业社会大规模交易的法律寻求。因此,单以理念和价值区分民商,失之宽泛。民法典作为私法基本法对商事规则的制约主要体现在:商法规则应存在作为例外规则的正当性基础,如《公司法》第191条有关董事第三人责任的新规,否则“后法劣法不能废止前法良规”(Lex mala posterior non derogat bonae priori.)。值得注意的是,商法规则能否类推适用于民事领域,德国学界存在争议,但基于平等原则,完全排除类推是不恰当的。
在坚持民法典为私法基本法、建构统一私法秩序的同时,还必须警惕“民法帝国主义”对商法的消极影响,充分关注商法规则的特性,特别是交易法与组织法的区隔。如《公司法》第88条第1款包括两重立法目的:规制恶意转让股权逃避出资义务和强化资本信用,若没有组织法的特别介入,这些目的均难以实现。又如股权继承应同时考虑财产逻辑和组织法逻辑,才能衔接继承法与公司法,实现多方利益平衡。
民法典还为特别民法预留了立法空间,如其第127条有关数据、网络虚拟财产保护的规定,其实质为民法典作为私法基本法的授权性规定。相关特别立法也首先应考虑能否将民法典类推适用,如德国有学者依据2023年《国际统一私法协会数字资产及私法原则》建议将加密资产纳入《德国民法典》,其返还请求权可类推适用占有返还请求权的规定。
五、民法典与公法的沟通与对峙
(一)民法典与公法的沟通
第一波法典化时期隐含一个重要的预设:民法是在没有国家权力的环境中运行。然而,即便古典私法也不可能脱离国家存在:若没有国家意志的推动,不可能完成民法的法典化。在现代,公法与私法的杂糅、耦合、交融和相互影响更是成为不可回避的事实。公法不断拓展进入民事关系的渠道,私法的平等、自由、信赖保护等理念和契约机制也向公法渗透。在法益救济特别是公共利益保护方面,私法公法协动也已成为较为普遍的实践。实际上,德国民商法中也存在个别公法规范。新时代的民法典与公法的互动和沟通更为密切,甚至被称为公法私法的“混合立法”,尽管有些夸大,但也阐释了民法典与公法存在复杂的沟通机制。民法典通过五重机制处理公法私法关系。
1.直接纳入公法规范。民法典直接纳入了宪法有关国家所有权、集体所有权的规定,充分体现了立法者“根据宪法”对民法内容的合宪性控制。
2.细化或落实公法规范的内容。最典型的例子是民法典第243条、第245条,在我国尚未制定征收征用的相应法规时,从私法角度规定了征收征用的条件及其补偿。又如民法典将公法上的环保义务私法化,其第509条第3款为当事人设定“避免浪费资源、污染环境和破坏生态”的附随义务,将环境保护法上的公法义务融入合同履行;第625条有关买卖合同标的物使用年限届满后按照公法回收的义务等。
3.引致公法条款。在《立法法》的框架下,民法典设置了大量“法律另有规定”的但书,很大一部分是容忍公法介入民事关系,包括为尚未出台的公法预留调控空间。如第 359条将建设用地使用权期限届满后续期费用的缴纳或者减免问题交由未来的法律、行政法规规定;第494条将《电力法》 《邮政法》等公法上的普遍服务义务转化为私法义务;第534条赋予市场监督管理和其他有关行政主管部门监管合同的权力。
4.引入弹性价值沟通机制。最典型的例子当属民法典第153条第1款对违反强行法的法律行为的效力之规定,其立法思路是采用公益与私益、管制与自治因时循势的动态平衡机制,即通过比例原则、成本与收益的比较,在个案中实现公益与私益的最优实现方案,而无法概括性采取公法优位或私法优位原则。
5.设定行政机关的义务。我国民法典协调公法私法关系的一大特色是,通过私法为公权力机关设定义务,这又细分为两种类型:一是继受既有规定,对行政机关课以服务义务。如有关不动产登记的规定,通过这些规定倒逼服务型政府的转型。二是增设行政机关的义务。如其第32条强化民政部门公职监护人地位,明确了国家监护观;第1254条明确了公安机关对高空抛物承担调查义务等,以缓解推定可能由加害的业主承担连带责任的严苛性。与公法设定的义务相比,民法典的原理法性质决定了这些义务具有稳定性。
在公法私法交融情形,我国公法和私法适用边界有两个值得关注的现实问题。
一是通过私法行政行为遁入私法。这是指行政机关运用合同机制,投资设立市场主体,通过市场行为履行其提供公共品的行政给付义务。这种合同的商品或服务提供方虽为市场主体,但其实质为行政机关的变体,故其缔结的合同的性质为兼具行政法和私法的合同,应适用公法私法兼容的行政私法,其要义是这些主体和行政机关同样受宪法基本权利规范的约束。
二是公法私法同时调整同一法律关系的法律适用。为实现国家行政给付义务,同一民事关系同时适用公法和私法,事所常有,此时有必要区分私法和公法救济。如对违章建筑纠纷,公法旨在实现惩治违法建设,捍卫土地上的公共利益;私法则认定建造人对建筑材料的动产所有权和对不动产的占有,且违法建筑买卖合同并不因违法无效,以确保公法管制的权威、降低社会成本。又如乘客请求公交公司承担保障市民基本出行权的公法义务的,应从具有受公法约束的私法行政行为入手裁决;对乘客因交通事故受损的请求,则适用私法规则。在公法请求与私法请求并存时,首先受理案件的法院有权且有义务对整个争议作出全面裁决,除非公法上的权利义务具有先决性。
(二)民法典对公法的制约
民法典作为私法保障法,与公法形成对峙关系,其对公法的制约体现在如下四个方面。
一是厘定公权力介入民事关系的范围和程度。首先,对民法典未明确容让公权力机关介入的民事关系,公权力机关通常都不能介入,介入必须有积极的正当理由。其次,即使通过立法方式介入民事关系,也必须充分考量和权衡介入的正当性,如矫正市场失灵或初次分配的不公等。最后,即使公法正当介入民事关系,也应遵循比例原则和有效原则。
二是立法机关应承担民法典规定的立法义务。在民法典明确设置了“法律另有规定”的但书时,有权限的立法机关应通过立法践履相应的立法义务,这是民法典作为法律基本法的应有之义。如民法典第127条有关数据和网络虚拟财产保护的规定,显然指向了事前和事中的行政保护,而不仅仅限于私法上的确权和事后救济,故有司应及时完成相应的立法任务。
三是行政给付义务转嫁由私法主体承担必须有正当理由。现代宪法除承认公民的防御权外,还认可特定情形的给付请求权,如获得有尊严的最低生活保障权。德国2010年首次通过判决确立了公民获得有尊严的最低生活保障权,且不限于保障物质生存,还包括保障人际交往能力及最低限度参与社会、文化与政治生活的最低生活保障。
四是恪守宪法、民法上的平等原则。平等原则为法治的公理性原则,公法私法交融的诸多情形均涉及这一问题。如通过行政权创设新财产权(特许权等)是现代国家的通例,我国通过行政法创设民事权益的情形也不罕见,此时必须恪守平等原则。
结 论
在成文法传统中,民法典时刻是法治时刻的象征。民法典既是历史和传统的产物,也是社会变革的工具,始终与民族命运、经济结构、社会运行和个体发展深度绑定。从这个意义上说,法典化时期的民法典不只是一部法律,而是表达民族诉求的史诗。我国民法典也承载了民众的正义想象、秩序期待和对美好生活的向往,承载了国家对个体尊严的终极承诺。它充分弘扬了人民的主体性,契合社会主义本质,既是“民之法典”,也因其对政治、社会、经济、文化和生态的重大意义而成为基础性法律。
大陆法系国家都珍视民法典。《法国民法典》《奥地利民法典》颁行均已二百余年,历经不同的政治、经济、技术和文化环境,经调适后依然生机勃勃。其中的奥义,正如学者在纪念《奥地利民法典》颁行200年时所说,“这部法典的缔造者心怀自由、平等与正义的信念,希望保障个体的发展潜力与尊严。”
民法典贯彻实施的重点是捍卫其作为“民之法典”的权威,落实其基础性法律地位。从法律体系的角度,民法典的私法基本法性质决定了特别民法的规则设置应有充分理由,其私法保障法地位要求公法尊重基于自由和平等产生的民事关系。而在当下,国家和社会协力构建充分保障民事主体“能量释放”的法治环境,也许是最重要的任务。唯有如此,才可能接近民法典承载的愿景——国家富强、社会和谐、个人幸福和经济繁荣。
来源:民商法茶座一点号
