摘要：2018年8月，刘春妻子委托我和韩律师，代理二审辩护。研究证据材料后，我们认为这属于可变更、可撤销的买卖合同纠纷，不构成犯罪，于是坚决做无罪辩护。没想到，前后努力了三年。

被告人刘春（化名）和被害人施武（化名）是二十多年的朋友。施武父亲生病了，刘春在医院帮忙照顾。刘春和老婆吵架了，施武帮忙劝导。

一起古玩局中局，让两人反目。施武认为自己被骗，多次到派出所报案，此后刘春涉嫌诈骗罪被刑事拘留，被M市中级法院判处有期徒刑十四年。

2018年8月，刘春妻子委托我和韩律师，代理二审辩护。研究证据材料后，我们认为这属于可变更、可撤销的买卖合同纠纷，不构成犯罪，于是坚决做无罪辩护。没想到，前后努力了三年。

争议重重做无罪辩护

刘春是M市某部门主任科员，关押在看守所。我们去会见，他滔滔不绝说了三个小时，仍然意犹未尽，第二天又说了三个小时。此后的每次会见，他都可以说两个小时以上，这给我们留下深刻印象。

原来，刘春以他人名义，出售大量古玩字画给施武，刘春认为这些都是真品，况且自己做非保真销售，施武则认为这些是仿品，自己被骗了。

一审判决认定，被告人刘春2014年底与秦道仁（化名）商议，由秦道仁向施武虚构其持有收藏家尹葆（化名）遗赠大量藏品待出售的事实，隐瞒交易物品为刘春所有且系仿品的真相，欺骗施武购买，骗取施武财物，至2015年3月，刘春使用上述手段骗取施武共计人民币2332万余元。一审判决以诈骗罪判处被告人刘春有期徒刑十四年，并处罚金二百万元，责令刘春退赔被害人施武经济损失人民币2332万余元。

到底是不是诈骗？我们去法院阅卷，随后的一个月里，反复看证据材料，并进行摘录、梳理，形成法律意见书。这是我们全身心投入的案件。

一、一审定性错误，现有证据不能证明刘春构成诈骗罪。

（一）刘春并未采用虚构事实或隐瞒真相的方法骗取财物。

本案中，上诉人刘春虽出于尽快促成交易的目的，虚构了部分事实或隐瞒了部分真相，但并非虚构关键核心事实，并非隐瞒关键核心真相，其仍在正常市场交易的范围，被害人出于自愿自由的想法购买了刘春的古玩字画、黄花梨家具等物品。

1、刘春虚构了秦道仁（化名）为收藏家尹葆的管家、秦道仁出售的物品都是尹葆的藏品这一事实，但这并非核心关键事实，其出发点仅是为了方便出售文玩，这在古玩行业是正常现象。

把自己的藏品通过他人出手，称为“设局”，是古玩行业正常现象。某拍卖有限公司董事长证言显示，“问：自己的物品不直接出卖，而是通过他人出手，这是什么行为，是否普遍？答：这在行业内也是一种正常情况，俗称设局，目的是自己的东西能够卖出去，卖个好价钱”。

2、刘春并非知假卖假，无证据证明刘春明知是仿品而冒充真品出售，其一直稳定供述认为所卖古玩字画、黄花梨家具是真品，并有相关专家的鉴定结论予以支撑。

具体到元青花瓷器，刘春始终稳定供述认为是真品，是从童元森（化名）处购买的，而童元森是其深为信任的收藏家。至于为何购买价格远远低于真品元青花瓷器的市场价格。元青花属于非标物品，价格是不太确定的，同类东西在不同的情况下不同价是很正常的。

古玩属于非标产品，没有固定的价格，随行就市，只要买卖双方愿意，任意价格均可以成交，并非必须按照市场价交易。价格不能作为判断物品真假的依据，并非低价就买不到真品。例如，一买家以2万元买了一幅刘某某书画，结果在拍卖公司拍出280万元成交价，低价买进卖出并不意味着知假卖假。

因此，出于对收藏家童元森的信任，童元森反复解释该元青花属于真品，刘春认为自己“捡漏”了，主观上一直认为该元青花是真品，此后将该元青花出售给施武，并非知假卖假。

具体到黄花梨家具。刘春从童元森或冯实处购买黄花梨家具进而转售给施武，童元森是刘春深为信任的收藏家，是省收藏家协会古典家具委员会主任，其多次解疑释惑，且有某林业大学古典家具与红木工艺研究所出具的报告证明系香枝木（黄花梨）。刘春作为一个普通的文物收藏爱好者，具有充足的理由相信所购买的红木家具系黄花梨家具，不宜过于苛求刘春再做进一步的论证。

此外，施武本人也请了专家朋友帮忙鉴定，刘春并未额外出钱给他们，所有费用均由施武支付。因此，专家的鉴定亦是独立的。

（二）刘春没有非法占有的目的。

刘春将自认为是真品的古玩字画、黄花梨家具出售给施武，是利用低买高卖的手段，追求高利润，是出于牟利的目的，并无非法占有目的。

1、刘春、秦道仁与施武的交易始终处于可协商、可变通的状态，并有相关的协议书予以确认，刘春主观上是希望促成自愿的交易，而不具有非法占有目的。

2、最后一份协议是双方平等充分协商的结果，并且有利于施武。

(三)刘春、秦道仁与施武系显失公平的可变更、可撤销的买卖合同纠纷，与刑事犯罪无关。

古玩字画行业不同于普通商品交易，系高风险与高利润并存的行业，存在“真假自负”、“买假不退”的交易惯例，对物品真假优劣由买家自己判断，自己负责，双方自愿买卖，当场验货，钱货两清，不允许古玩字画成交后随意反悔。

本案中，刘春、施武均为省收藏家协会会员，刘春担任协会常务副秘书长，施武从2010年11月起担任协会常务理事，施武于2011年7月通过人力资源和社会保障部就业指导中心举办的古玩器物经营管理培训项目，两人均具备相应知识和技能。施武应对自己的行为负责，不得随意反悔。成交之前，刘春让施武将相关的古玩字画带回家自己鉴定，施武有充足的时间判断是否真品，决定是否购买。确认购买之后，再付钱。双方不涉及刑事犯罪，而是涉及买卖合同纠纷。

当然，从文物鉴定机构的鉴定报告来看，客观上合同标的物成交价格与实际价值相差悬殊，如果仿品较多，对买受方形成重大不利，应构成显失公平，属可变更、可撤销的合同。因此，施武可以去法院起诉要求变更或撤销合同。

查阅中国裁判文书网可知，苏州市吴中区人民法院（2014）吴民初字第1713号民事判决书即以民事思维，处理卖家徐某某与买家朱某某古玩字画买卖合同纠纷案，认为属可变更撤销的合同。在交易之时，卖家说字画是真品，而实际上出售的大部分字画为赝品，经鉴定实际价值仅为7950元，远低于交易价格45万元。买家刑事控告卖家存在诈骗行为，但公安机关认为买家控告的诈骗案经审查没有犯罪事实，决定不予立案。这种处理方式，对本案亦有借鉴之处。

（四）鉴定的物品仅占实际交易量的三分之一，剩余物品及施武报案被盗物品未作鉴定，不排除该部分物品价值超过双方交易金额的可能。也就是说，不排除施武最后反而赚了的可能性。

被害人想“捡漏”却成“打眼”

紧接着，我们又起草了第二份法律意见书。

一、施武并未产生错误认识，并非基于错误认识处分财产。

（一）施武有多年收藏经历，并积极参加收藏家协会活动，了解古玩行业规则。

施武是个有多年收藏经历的收藏家，持有劳动部颁发的《古玩从业资格鉴定证书》，具有相当的专业知识和鉴赏力，对古玩行业的门道、规则相当熟悉。

（二）施武在询问笔录中常用专业名词大篇幅描述古玩字画，可见其对古玩字画是比较熟悉的，这与其对办案机关自称“一窍不通”显然是自相矛盾。

施武的每次询问笔录都极其详细，其对每件古玩字画、家具的描述都极其专业而翔实。如果施武真的如他所说“一窍不通”，那么他为何能脱口而出这些古玩字画的专业名词？普通人、外行人根本不可能知道这些专业名词，也根本不可能记住刘春、秦道仁、童元森、吴政（化名）等人的专业说法，甚至连背诵下来都相当困难，而施武却能一一回忆，一一道来。显然，施武对办案机关有所隐瞒、有所夸大，其隐瞒了自己对古玩的专业知识，其夸大了刘春、秦道仁、童元森、吴政等人的说法。

（三）施武本来想“捡漏”，最后成“打眼”，这是古玩行业常见现象。

“捡漏”、“打眼”在古玩行业都是常见的。施武从事古玩收藏多年，对此完全知悉。所谓捡漏，就是很便宜的价钱买到很值钱的古玩，而且卖家往往是不知情的。所谓打眼，通俗讲就是看错了，把假东西当成真的买了 。“捡漏”和“打眼”，都应当接受。

施武曾去了解收藏品市场行情，很清楚自己购买的价格只是市场价格的十分之一，但他认为这是私下交易，价格当然比拍卖会低，自己是“捡漏”，不料最后成了“打眼”，施武不能接受，遂报警。这有违于古玩行业的规则。

（四）施武已认识到交易的物品有真有假，仍继续交易，主观上并未产生错误认识，属于知假买假，抱着赌博心理。

施武第一次调换田黄石的时候，已经认识到交易的物品有真有假，此后仍积极多次交易，说明其主观上并未产生错误认识。相反，其抱着赌博心理，认为只要有部分交易的物品为真，那么就可以接受，甚至有可能赚到不少，其属于知假买假。哪怕只有一件是真品，是价值连城的真品，那么所有的付出都值得。

（五）施武是有着丰富社会经验的理性人，应对自己的行为负责。

古玩收藏要靠自己分辨真假，这是基本常识。当时，这些物品是作为尹葆的藏品进行出售，对施武来说，所谓卖家秦道仁对物品的真假没有发言权和决定权，秦道仁没有义务也没有责任对物品真假进行解释。既然是尹葆的物品，秦道仁对物品的真假说了也不算。至于施武的说法，更只是一个参考。也就是说，物品真假完全要靠施武自己判断。

施武是充满社会经验的商人，不会仅仅因为是尹葆的藏品，就轻易相信并交易几千万元的古玩字画、家具，毕竟这不是买白菜，这是巨额资金支出，其显然是经过深思熟虑的，抱着捡漏心态参与，愿赌服输，应对自己的行为负责。

二、千百年来的古玩行业具有特殊性，司法应充分尊重其特殊性。若机械套用刑法罪名，将对古玩行业带来不可估量的重大负面影响。

根据古玩行业的老规矩，古玩这东西不讲究“三包”(包退、包换、包赔)，一手交钱一手交货，东西是真是假，全凭买方“眼力”判断。

古玩行业的“真假自负”、“买假不退”等规矩，实际上是有其道理和渊源的，因为古玩行业水太深，真与假、年代和品位等极其复杂，无法“保真”。即使卖家“保真”，也是一种“营销方式”，买家对此应有基本的认识。

古玩行业的特殊性，司法应予以充分尊重。若机械套用刑法罪名，将对古玩行业带来不可估量的重大负面影响，古玩行业将大范围萧条，一大批人可能被追究刑事责任。

的确，古玩行业鱼龙混杂，需要进行适当的整顿。但是，正因为古玩行业尚处于混沌状态，我们更不能轻易动用刑事手段打击，避免古玩行业一严打就垮掉，适用民事思维未尝不能解决问题。本案实质上就是买卖合同纠纷，客观上合同标的物成交价格与实际价值相差悬殊，对买受方形成重大不利，应构成显失公平，属于可变更、可撤销的合同。因此，所谓的被害人施武可以去法院起诉要求变更或撤销合同。

刑法的谦抑性原则，也要求司法机关面对这个具有争议性的案件时，更应当慎重处理。显然，本案并非一定要走刑事途径，完全可以通过民事诉讼予以解决。

特殊行业、特殊地区，有时候不能机械套用法学理论，应充分考察其特殊性，在充分了解特殊性的基础上再适用一般性。这就是为什么少数民族地区与汉族聚居区相比，有些法律法规的适用其实是有着微妙的区别的。古玩行业，也应作如是观。

撤销原判发回重审

除了围绕事实、证据、法律适用进行辩护，我们发现，鉴定报告的真实性、合法性均存疑，我们认为不能作为定案根据。

我们还发现，刘春家庭被查封四套房产，均属夫妻婚后共同所有的合法财产，应解除查封。即使责令退赔，也要考虑刘春配偶合法享有一半份额，与刘春涉嫌诈骗案无关，应予以解封。

省高级法院的法官对我们意见比较重视，一一作了记录。

2019年3月，省高院裁定撤销原判，发回重审。

激辩鉴定报告

2019年10月，在M市中级法院开庭过程中，我们和检察官展开激辩。

检察官补充了新的证据材料，某工美红木文化艺术研究所的木材鉴定报告。

我们认为，这三份鉴定意见书，合法性和真实性存疑，均不能作为定案根据。

首先，关于某博物院出具的鉴定意见书。辩护人对某博物院鉴定意见书的合法性、真实性有异议，其没有证据能力，不能作为定案根据。理由如下：

（1）、这份鉴定意见书没有鉴定人的签名。根据《刑事诉讼法》规定，鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定意见，并且签名。

根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释规定，鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（七）鉴定文书缺少签名、盖章的。也就是说鉴定意见既要有盖章，还要有签名，才能作为定案根据，两者缺一不可。

（2）、鉴定意见书没有显示出鉴定人是谁，不知道鉴定人是谁。对于鉴定人是否具备法定资质，是否有相关专业技术或者职称，我们都不知道。对于鉴定人是否需要回避，是否和本案有利害冲突关系，我们也不知道。

（3）、鉴定机构某博物院是否有合法的资质证书存疑。鉴定书后面没有附上鉴定机构的资质证书，无法确认资质证书是否齐备，无法确认资质证书是否由省级以上司法行政部门颁发，无法确认资质证书是否在有效期内，是否经过年检，无法确认鉴定事项是否属于鉴定机构及鉴定人员的准许鉴定范围内。

（4）、鉴定的程序、鉴定过程和方法没有具体体现，无法确认是否符合法律法规的要求。

（5）、鉴定对象与送检材料是否一致存疑。

（6）、鉴定聘请书中表述：特聘请你对相关涉案文物进行鉴定。进行哪方面的鉴定，表述不清，是鉴定真假，还是鉴定价格，不清楚。

其次，关于某林业大学出具的木材鉴定报告。辩护人对某林业大学木材鉴定报告的合法性、真实性有异议，其没有证据能力，不能作为定案根据。（略）

最后，关于某工美红木文化艺术研究所2019年5月新出具的木材鉴定报告。辩护人对某工美红木文化艺术研究所木材鉴定报告的合法性、真实性有异议，其没有证据能力，不能作为定案根据。理由如下：

（1）、某工美红木文化艺术研究所木材鉴定报告，没有鉴定单位的盖章，没有鉴定人的签名。鉴定意见既要有盖章，还要有签名，才能作为定案根据，两者缺一不可。

（2）、鉴定聘请书委托的是某工美文化艺术研究所，而出具木材鉴定报告的却是某工美红木文化艺术研究所木材，两者不是同一主体。鉴定单位文不对题。

（3）、鉴定机构是否有合法的资质证书存疑。鉴定书后面没有附上鉴定机构的资质证书，无法确认资质证书是否齐备，无法确认资质证书是否由省级以上司法行政部门颁发，无法确认资质证书是否在有效期内，是否经过年检，无法确认鉴定事项是否属于鉴定机构及鉴定人员的准许鉴定范围内。

（4）、两位鉴定人是否具备法定资质，是否有相关专业技术或者职称，存疑。对于鉴定人是否需要回避，是否和本案有利害冲突关系，我们也不知道。

（5）、鉴定对象与送检材料是否一致存疑。

（6）、鉴定聘请书中表述：对刘春诈骗的海南黄花梨进行鉴定。进行哪方面的鉴定，表述不清，是鉴定种类，还是鉴定真假，还是鉴定价格，不清楚。

鉴定报告补充签名

针对鉴定报告，我们进行了有理有据的质证。没想到，开庭后，过了一段时间，检察官又重新提交某工美红木文化艺术研究所2019年5月新出具的木材鉴定报告。我一看，原来是补充了鉴定单位的章、鉴定人的签名。

第二次开庭，我们提出，公诉人提交的木材鉴定报告，显然还是此前那些原原本本的鉴定报告，只不过最近加盖了单位的章，补签了鉴定人的名，这是不合法的。值得注意的是，2019年10月开庭当天，已经经过充分的法庭调查、法庭辩论以及最后陈述，合议庭宣布择日宣判。也就是开庭程序包括举证、质证环节已经结束了，不能再倒回去，不能程序倒转，公诉人此时再拿出这些鉴定报告显然于法无据。

我们认为，本案属于事实不清、证据不足，不能认定被告人有罪的情形，应当作出无罪判决。

遗憾的是，2019年12月，M市中级法院作出判决，认定刘春犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年。换而言之，比之前减少一年。

再次上诉，遗憾落幕

刘春不服，继续上诉。

我们向省高院申请二审公开开庭审理，申请被害人、证人出庭，申请鉴定人出庭，申请调取证据，申请查阅讯问同步录音录像。

我们说，希望某博物院鉴定专家出庭作证。

省高院法官说，博物院鉴定专家拒绝见面谈话了解情况。

我们说，某博物院的鉴定资质、鉴定程序、鉴定结论均存疑，我们甚至连哪个专家作出的鉴定都不知道，这是极其荒谬而滑稽的。法院可依职权要求某博物院鉴定专家出庭，否则该博物院作出的鉴定报告不能作为定案根据。

我们和省高院法官交流九大方面：

第一、某博物院出具的鉴定意见书、某工美红木文化艺术研究所出具的木材鉴定报告，这两份鉴定书的合法性、真实性存疑，没有证据能力，不能作为定案根据。

第二、失窃的和施武未提供的、未鉴定的藏品，价值有可能超过2332万元。

刘春出售的藏品并非均系仿品。目前，已经查明清代民窑香薰1件、民窑知梅橙色花碗1对、铜镜1枚均系真品，且被害人施武有部分藏品未提供、未鉴定，施武还称部分藏品被盗，导致无法鉴定，不排除该部分藏品中有真品的可能性，不排除该部分物品价值超过双方交易金额的可能性，不排除全部藏品做鉴定后施武反而赚钱的可能性。

一审判决书显示，第一部分的交易包括字画97件（套）、红珊瑚9个、山水画印章1套。其中15件（套）字画于施武购买后被窃。也就是说，所谓“被窃的藏品”占到交易数量的15.5%。第二部分的交易包括瓷杂64件（套）。其中，9件（套）瓷杂于施武购买后被窃。也就是说，所谓“被窃的藏品”占到交易数量的14%。另经鉴定，清代民窑香薰1件系清晚期、民窑知梅橙色花碗1对系清晚-民国、铜镜1枚系汉代。另有3件施武未提供、亦未鉴定。辩护人认为，失窃的藏品和施武未提供、未鉴定的藏品，不排除真品的可能性。显然，一审法院认定“隐瞒交易物品实为刘春所有且均系仿品的真相”是错误的。辩护人认为，失窃的和施武未提供的、未鉴定的藏品，价值有可能超过2332万元。

第三、关键人秦道仁的最后陈述证明刘春没有实施诈骗行为。

秦道仁在此前的笔录中，前期称不存在诈骗，后期称“刘春告诉我是真的，我和施武说是真的”。但是，在2020年10月，省高院法官、省检察院检察官、辩护人一起去找秦道仁谈话，秦道仁明确表述刘春没说过东西是真的，他也没说过东西是真的，让施武自己选。他们的销售方式为非保真销售，东西由施武先带回家自己判断或找人鉴定后，再决定是否购买。秦道仁作为关键人，他的供述和陈述存在大量不一致的地方。不排除秦道仁为了自己的利益，在侦查人员不当施压后，作出违心的供述，作出违背事实的、不利于刘春的供述。只有查阅复制讯问、询问录音录像后，才能更好地查明案情。即便采信秦道仁的供述或陈述，也应该以2020年10月最后的陈述为准。2020年10月是秦道仁在自愿情况下作出的陈述。关键人秦道仁的最后陈述证明刘春没有实施诈骗行为。

第四、刘春、施武、秦道仁、童元森、谢清等人的微信、短信记录是重要的证据材料，却没有完整搜集，认定诈骗罪的证据不足。

第五、刘春出售的藏品均有明确的来源，无证据证明刘春明知是仿品而冒充真品出售。

刘春对出售的藏品，能清晰地说出明确的来源。这显示出他主观上认为所出售的藏品为真品，这是他多年辛苦的收藏。无证据证明刘春明知是仿品而冒充真品出售。

第六、刘春销售方式为非保真销售，并没有保证按真品销售。

第七、施武的陈述存在大量不能作出合理解释之处，存在互相矛盾之处，其并未产生错误认识，并非基于错误认识处分财产。

第八、千百年来的古玩行业具有特殊性，司法应充分尊重其特殊性。若机械套用刑法罪名，将对古玩行业带来不可估量的重大负面影响。

第九、刘春、秦道仁与施武系显失公平的可变更、可撤销的买卖合同纠纷，与刑事犯罪无关。

2020年12月，省高院裁定，驳回上诉，维持原判。这起努力三年的案件，以遗憾落幕。略感欣慰的是，我们认为某博物院出具的鉴定意见书真实性、合法性存疑，不得作为定案根据，省高院采纳这点意见；与此同时，我们认为刘春家庭被查封的四套房产，系夫妻合法财产，即使责令刘春退赔，也要考虑刘春配偶合法享有一半份额，省高院对此亦予以采纳。四套房产被拍卖后，刘春妻子获得一半钱款。（完）

（2024年3月3日）

蓝天彬律师：

法德东恒律师事务所全国刑事专业委员会主任、高级合伙人，江苏省人大常委会法工委规范性文件备案审查咨询专家，江苏省律师协会维护律师执业权利工作委员会委员，南京市律师协会刑事诉讼法律专业委员会秘书长，前政法记者，毕业于厦门大学，专注于刑事辩护，多起案件获得无罪、不起诉、撤销案件、终止侦查、宣告缓刑或二审改判等结果，著有《正义不倒：刑辩律师办案手记》。

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来源：蓝天彬律师频道