摘要：企业通过技术创新获得行业内的竞争优势，已是当下企业经营管理中的重要策略。专利权保护作为企业技术创新的一项重要法律保护措施，已成为企业取得市场排他性竞争优势的重要手段。作为技术研发企业，对于同业竞争者们提起那些相同或相似技术的侵犯专利权之诉，是坐以待毙，还是积极
一、引言
企业通过技术创新获得行业内的竞争优势，已是当下企业经营管理中的重要策略。专利权保护作为企业技术创新的一项重要法律保护措施，已成为企业取得市场排他性竞争优势的重要手段。作为技术研发企业，对于同业竞争者们提起那些相同或相似技术的侵犯专利权之诉，是坐以待毙，还是积极应对？我国专利相关法律及司法解释规定，侵犯专利权案件中被诉侵权方（即被告）可以提起“先用权抗辩”及“现有技术抗辩”，主张不构成专利侵权；或者提起“合法来源抗辩”主张不承担赔偿责任。被诉侵权方能否用好这“三大合法抗辩”是侵犯专利权案件能否转败为胜的关键。本文将介绍一起经真实案例改写的典型纠纷，通过以案释法的方式，对这三项抗辩理由的适用法律依据、法院认定思路及企业举证要求予以一一说明，以供企业在应对侵犯专利权诉讼案件及日常经营管理过程时参考。
二、案情简介
本文讨论案件：H公司诉S公司、Z公司及F公司之间的侵害实用新型专利权纠纷案件。本案涉及到四个主体，一审原告H公司为专利权人，一审被告一S公司为向被告二提供被诉侵权产品放置场地的旅游景点，与生产、销售被诉侵权产品的被告三无直接法律关系；被告二Z公司系通过正常销售途径向被告三购买被诉侵权产品的单位；被告三F公司是生产、销售被诉侵权产品的企业，与原告存在与涉诉侵权产品相关的买卖合同关系。本案经历了一审、二审改判及再审维持的三个诉讼阶段，案情较为复杂，案件争议焦点涉及专利权权属、合法来源抗辩、先用权抗辩及现有技术抗辩等内容，本文主要针对后三种抗辩理由进行展开分析。
首先本文基于经一审、二审及再审法院审理查明的事实，按时间次序对本案事实进行归纳，考虑到本文主要讨论案件中的“合法来源”“先用权”“现有技术”及三个争议焦点，因此在事实部分只针对该三个争议焦点事实予以归纳，具体案件事实描述如下：
1. 本起案件发生的背景
2017年10月27日，一审原告H公司（甲方、采购人）与一审被告三F公司（乙方、成交人）签订《采购合同》一份，合同约定甲方从乙方购买共享推车租赁设备（车桩）50台，同时采购共享雨伞租赁设备（伞桩）、伞柄、物联网卡、共享雨伞扫码借还系统软件、共享童车扫码借还系统软件，合同总金额×元。产品要求约定：“乙方负责童车手柄的设计及生产，甲方提供童车样品配合乙方”。另，合同知识产权条款约定：“本合同中甲方采购的童车租赁设备相关的设计意念、产品设计外形、结构、系统软件功能、业务模式为乙方提供，知识产权属甲方所有，乙方不得申请童车租赁设备的相关专利。”
合同签订后，在2017年10月30日—11月10日期间，H公司与F公司通过微信群讨论的方式就“手推车手柄的设计图”进行了充分讨论后，确定了手柄为蘑菇头设计。2018年2月5日，H公司向国家知识产权局申请名称为“自动租售服务终端专用的连接手柄”的实用新型专利（专利号为第ZL2018××××××××.3号），并于2018年9月4日获授权公告，该专利即本案的涉案专利权。另查明，2017年11月30日F公司向国家知识产权局申请名称为“共享童车手柄”的外观设计专利，并于2018年7月20日获授权公告，专利号为第ZL2017××××××××.3号，2020年4月27日某法院判决确认该外观设计专利权归H公司所有。
另，双方合同中就保密义务进行了约定，具体内容为：“甲乙双方保证对在讨论、签订、执行本合同过程中所获悉的属于对方的且无法自公开渠道获得的文件及资料（包括公司计划、运营活动、技术信息及其他商业秘密）予以保密。未经该资料和文件的原提供方同意，另一方不得向任何第三方泄露该商业秘密的全部或部分内容。乙方对甲方的童车租赁设备知识产权、产品资料、业务模式、软件功能有绝对保密的义务，禁止以任何形式对外传播。”
本案中涉及的其他相关事实。一是共享童车及相关配件的交付行为。F公司分别于2017年11月14日、2017年12月16日、2018年1月25日及2月4—5日，分批向H公司交付了合同约定的相关产品，其中涉案专利的共享童车20台最后一批运送，其中2台在2月4日交货运公司送出，其余18辆于2月5日送出。二是关于相关技术的网络公开。F公司曾于2017年12月5日在网络发布文章，记载：设备内置（RFID）电子芯片，记录车辆的全部信息，包括车辆配置、出厂时间，以及最近一次的详细租车记录，可实现无卡还车功能，对产品进行宣传。
2. 双方争议的发生
2018年10月10日，原告H公司通过公证取证，确定某景区的游客中心建筑内放置有某字样标识的童车租赁设备和位于上述某景区的“旅游票务中心”建筑内放置有上述某字样标识的童车租赁设备，该设备为本案中的被控侵权产品。经一审法院比对，被控侵权产品技术特征与原告享有的涉案专利权利要求1相同。被告三F公司对于被控侵权产品与涉案专利权利要求1所载技术特征相同无异议，但其认为涉案专利所涉技术方案系其设计完成并使用在先，提出在先使用抗辩和现有技术抗辩。
另查明，放置在上述景区内童车租赁设备由被告二Z公司运营，S公司提交了《某景区合作协议》予以证明。Z公司对于上述景区内共享童车产品系其运营予以确认，但认为产品来源于F公司，具有合法来源，且F公司已经有相关专利。2018年5月7日，Z公司（甲方）与F公司（乙方）签订《买卖合同》一份，载明：甲方向乙方采购共享童车设备及童车软件程序。因此，S公司及Z公司提出了他们具有合法来源的抗辩。
基于上述侵权事实，2019年1月22日原告H公司向某市中级人民法院起诉被告一S公司侵害实用新型专利权纠纷一案，第一次听证后，H公司申请追加被告二Z公司及被告三F公司为本案共同被告。请求法院判令S公司立即停止侵犯其涉案专利权的行为，停止使用涉案产品；Z公司立即停止侵犯其涉案专利权的行为，停止使用、许诺销售、销售涉案产品；F公司立即停止侵犯其涉案专利权的行为，停止制造、使用、许诺销售、销售涉案产品；S公司、Z公司、F公司共同赔偿H公司经济损失与合理费用；本案诉讼费用由三被告共同承担。
3. 三被告的抗辩理由
对于原告H公司的上述诉讼请求，三被告分别予以了答辩，均主张不构成侵权，答辩内容归纳如下：
S公司以合法来源作为其主要抗辩理由，答辩时称，涉案产品权利人为Z公司，其仅为Z公司提供免费租借场地，并非经营主体，不具有本案独立被告的主体资格。且涉案童车租赁设备外观专利及计算机软件系统的版权方均为F公司，在童车租赁经营期间，F公司与Z公司签订了《专利使用授权书》，上述旅游景区的童车租赁设备具有完整授权，不存在侵权。案涉产品拥有合法来源，具有相关的知识产权专利，未落入专利的保护范围。因此，不应承担赔偿责任。
Z公司以合法来源作为抗辩理由，答辩时称，其是产品购买使用方，有合法来源，F公司具有相应知识产权，其无侵权故意，不应承担赔偿责任。
被告F公司以先用权及现有技术作为抗辩理由，答辩时称，一是其制造和销售被控侵权产品的行为符合《专利法》第六十九条第二款规定，即已经在H公司申请专利之前生产和销售相同产品，构成先用权。二是在涉案专利申请日前，F公司生产产品已销售给B公司与D公司，同时也已交付H公司多台产品，即产品已经投放市场，庭审中H公司法定代表人已承认在申请专利之前案涉产品已经投放市场，因此涉案产品使用的是现有技术。三是H公司主张赔偿额没有法律依据。本案所涉产品仅一台，即便认定侵权，赔偿金额也不应得到支持。
三、法院对被告三项抗辩理由的认定及给企业的启示
1. 关于合法来源的抗辩
（1）关于“合法来源”的相关法律规定
2008年修正的《专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”[1]
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。
本条第一款所称不知道，是指实际不知道且不应当知道。
本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。”
因此，基于上述法律规定，“合法来源”的抗辩需提供通过合法的销售渠道，如通过商场、超市、专卖店、网店等正常经营的场所购买；若大批量的购买则需签订正式的买卖合同，并提供交货及支付的相关凭证等符合正常交易习惯的相关证据。
（2）被告一、二提交的证据
被告一S公司在一审辩称：被诉侵权产品具有合法来源，且未落入涉案专利权的保护范围，请求驳回H公司的诉讼请求。其提交如下证据予以证明：
证据：被告一S公司（乙方）与被告二Z公司（甲方）于2018年5月12日签订的《某景区合作协议》。该协议约定了产品形式、安装位置。合作细节及租金的支付方式等符合正常场地租赁的内容。根据该协议约定内容，可以证明被告一为场地出租方，童车租赁设备运营由被告二负责，其与被告三无牵连。
被告二Z公司一审辩称：其系被诉侵权产品的购买使用者，有合法来源，F公司具有相应知识产权，Z公司无侵权故意。其提交了如下证据予以证明：
证据一：2018年5月7日，Z公司（甲方）与F公司（乙方）签订《买卖合同》一份。载明：甲方向乙方采购共享童车设备及童车软件程序。
证据二：F公司送货单。载明：送货日期为2018年6月7日，合同为上述证据一合同，产品名称为共享童车设备（童车设备、广告展板、共享童车手柄）。
证据三：F公司与Z公司签订了《专利使用授权书》。F公司授权使用的专利产品分别为：共享童车设备(专利号：ZL2017××××××××.9)、共享童车手柄(专利号：ZL2017××××××××.3)、共享童车车桩(专利号：ZL2018××××××××.2)、某共享租赁系统软件(计算机软件著作权登记证书登记号：2018SR××××××)。
证据四：2018年12月5日，F公司向Z公司出具确认书一份，载明：兹确认贵司从我司处购买的外观设计专利产品——共享童车手柄（专利号：ZL2017××××××××.3）、共享童车车桩（专利号：ZL2018××××××××.2）、某共享租赁系统软件（计算机软件著作权登记证书登记号：2018SR××××××）（具体购买情况以双方实际交易为准）等可以运用到贵司运营的某共享童车上。本确认书在贵司向我司购买上述外观专利产品期间均有效。
（3）法院的认定
对于本案中被告一及被告二的合法来源的抗辩，二审法院认为根据被告二Z公司提交的该公司与被告三F公司签订的《买卖合同》及产品实际履行的交货证明、《专利使用授权书》以及F公司向Z公司出具的确认书，可以证明Z公司使用的被诉侵权产品来源于F公司。同时，根据上述确认书中关于外观设计专利权的授权内容，可以进一步证明Z公司在本案中已尽合理注意义务、并无侵权故意。故结合在案证据，Z公司的合法来源抗辩具有事实和法律依据，其可以不承担赔偿损失的民事责任，且因其支付了合理对价，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条之规定，其亦无需承担停止使用被诉侵权产品的民事责任。基于相同事实和理由，被告一S公司的合法来源抗辩亦成立，其亦无需承担停止使用被诉侵权产品和赔偿损失的民事责任。
（4）对企业的启示
本案中被告一S公司及被告二Z公司提供了相关的合法渠道来源的证据，主张的合法来源的抗辩，最终被法院采纳。抗辩的成功归因于两家企业在日常经营过程中有较强的知识产权侵权风险防范的意识，在合同签订及履行过程中对知识产权的权属予以明确。被告二Z公司与F公司在签订基础合同的同时，还同时签订了《专利使用授权书》，并要求F公司对所提供的产品出具知识产权的确认书，这些材料是Z公司在本起案件中提出合法来源抗辩的最为有力的证据。因此，企业应在日常经营过程中，尤其是涉及知识产权的交易过程中，审查双方的知识产权的权属，并就可能发生的侵犯第三方知识产权的法律责任承担进行明确约定。
2. 关于先用权的抗辩
（1）关于“先用权”的相关法律规定
2008年修正的《专利法》第六十九条规定：“有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：（一）专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的；（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；（三）临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的；（四）专为科学研究和实验而使用有关专利的；（五）为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的。”[2]
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十五条规定：“被诉侵权人以非法获得的技术或者设计主张先用权抗辩的，人民法院不予支持。有下列情形之一的，人民法院应当认定属于专利法第六十九条第（二）项规定的已经作好制造、使用的必要准备：（一）已经完成实施发明创造所必需的主要技术图纸或者工艺文件；（二）已经制造或者购买实施发明创造所必需的主要设备或者原材料。专利法第六十九条第（二）项规定的原有范围，包括专利申请日前已有的生产规模以及利用已有的生产设备或者根据已有的生产准备可以达到的生产规模。先用权人在专利申请日后将其已经实施或作好实施必要准备的技术或设计转让或者许可他人实施，被诉侵权人主张该实施行为属于在原有范围内继续实施的，人民法院不予支持，但该技术或设计与原有企业一并转让或者承继的除外。”
根据上述法律规定，先用权是技术的使用者在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法，或者已经作好制造、使用的必要准备（包括实施该项技术所需的技术图纸或工艺文件，或已经备好了实施该技术的主要设备或原材料）的，不视为侵权专利权，技术的在先使用者可以继续在原范围内继续制造及使用该相同技术。因此，证明存在先用权的证据，一般都是企业内部掌握的，或者只是在一对一的设备定制及加工过程中产生的与实施该项技术的相关材料。在举证上有一定的难度。
（2）被告提交的证据
被告三F公司主张在涉案专利申请日（2018年2月5日）前，其已经制造与涉案专利技术相同的产品并销售给B公司、D公司，已在与他们的交易过程中使用了涉案的专利技术，构成在先使用。具体提交了如下证据：
证据一：2017年11月17日，D公司与F公司签订2017×××号《合同》一份。载明：“甲方从乙方购买产品：共享童车设备”。F公司送货单载明：送货日期为2017年12月30日，合同为上述2017×××号《合同》，产品名称为共享童车。送货日期为2017年11月25日，合同为上述2017×××号《合同》，产品名称为共享童车3D打印手柄（带芯片）。
证据二：2017年10月24日，B公司与F公司签订2017××××号《采购合同》一份，载明：甲方向乙方购买共享推车设备三台。
证据三：2018年2月1日，B公司与F公司签订2018××××号《承揽合同》一份，载明：乙方根据甲方在设计和质量方面的要求，完成甲方共享儿童车手柄模具的制作及首期试用产品的生产。承揽产品名称为共享童车手柄，备注配备RFID感应片及二维码，产品外观形状。
证据四：F公司在涉案专利申请日前，已将涉案专利技术的产品通过货运公司送出，送货单载明：送货日期为2018年2月4日，合同为上述2018××××号《承揽合同》，产品名称为共享童车配件（手柄、二维码）。
（3）法院的认定
法院经查明后认定，被告三F公司主张在涉案专利申请日前，其已经制造与涉案专利技术相同的产品并销售给B公司、D公司，但其提交的与D公司的合同并未记载产品使用的技术方案，微信聊天记录有相应设计图，但在无其他证据佐证情况下，尚难以据此直接认定合同项下实际交付投入市场的产品使用了涉案专利技术方案；F公司提交的2017年10月24日与B公司签订的合同未披露共享推车设备所使用的技术方案，提交的2018年2月1日与B公司签订的承揽合同记载了产品设计图，但仅有正面外观设计图，未完整披露所使用的技术方案，即便合同备注载明配备RFID感应片，但未披露识别标签位置技术特征。因此，法院认定被告三的上述证据不足以证明其享有在先使用的情形，不符合2008年修正的《专利法》第六十九第一款第（二）项关于先用权的规定要求。
另，即便在与D公司、B公司签订的合同项下，F公司制造和销售了与涉案专利相同的产品，在案证据显示涉案蘑菇头手柄的设计图亦是在其与H公司履行《采购合同》过程中所形成的，而依照合同约定，F公司对H公司的童车租赁设备知识产权、产品资料、业务模式、软件功能有绝对保密的义务，故在违反合同约定情况下，其主张在B公司、D公司合同项下的使用亦不构成在先使用。故F公司的先用权抗辩不能成立。因此，法院依据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十五条第一款：“被诉侵权人以非法获得的技术或者设计主张先用权抗辩的，人民法院不予支持”的规定，对被告三先用权的抗辩不予支持。
（4）对企业的启示
本案中被告三F公司提出了“先用权”抗辩并提交了相应的证据，但未被法院采纳，最终被判构成专利侵权并承担赔偿责任。关键的原因有二：
原因一：F公司提交的其与B公司、D公司的合同及合同履行过程中的双方就产品技术讨论的内容，或技术文件的内容中均没有反映出涉案专利技术的内容。由此无法证明在涉案专利申请日前已使用该项技术的事实。
原因二：F公司与H公司于2017年10月27日签订《采购合同》，在合同中约定了保密义务。其与B公司、D公司履行合同在后，在本案即使其确有证据可以证明涉案专利技术先于专利申请日前使用，但由于违反保密规定，行为构成违法，其先用权的抗辩即不能成立。
由此，建议企业在履行与技术相关的合同时，应及时有效地保留记录技术信息的载体，包括微信聊天记录、技术方案的文件、设计图纸等。同时企业应重视合同中的保密条款的约定，特别是技术提供方应在合同中明确约定保密要求，以避免企业技术秘密不当扩散，使企业丧失竞争优势。
3. 关于现有技术的抗辩
（1）关于“现有技术”的法律规定
2008年修正的《专利法》第二十二条规定：“授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。”[3]
2008年修正的《专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”[4]
根据上述法律规定，现有技术的抗辩主要是以在专利申请日之前在国内外已经公开的技术，比如公开的在先专利、技术文献、在市场上已经在销售的产品等。他与先用权抗辩的举证差别是，现有技术抗辩的证据是任何人均可以在公开的渠道中找到，而先用权只是掌握在技术在先使用者的内部或未公开的保密范围内。
（2）被告提交的证据
被告三主张涉案专利的技术在专利申请前已在生产环节、运输环节及网络上公开，已成为公众所知的技术。具体主要提交了如下证据材料：
证据一：被告三基于其与原告签订的《采购合同》，分别于2017年12月16日、2018年1月25日、2018年2月4日三次向原告H公司交付了使用被诉侵权技术方案的产品。
证据二：被告三与原告为履行合同，通过微信群聊天的方式，双方已就涉案专利有关的技术方案进行了详细论证，2017年11月7日的设计图、2017年11月10日的产品实物图，清楚揭示了涉案专利的技术特征。
证据三：F公司曾于2017年12月5日在网络发布文章，记载：设备内置（RFID）电子芯片，记录车辆的全部信息，包括车辆配置、出厂时间，以及最近一次的详细租车记录，可实现无卡还车功能，对产品进行宣传。
（3）法院的认定
一审法院基于上述证据，认定F公司提交证据表明在《采购合同》项下，其于2017年12月16日、2018年1月25日、2018年2月4日三次向H公司交付了使用被诉侵权技术方案的产品。结合双方的微信群，聊天方已就涉案专利有关的技术方案进行了详细论证，相关设计图及产品实物图，清楚揭示了涉案专利的技术特征；H公司在诉讼中认可F公司前述发货产品用于自动租售终端系统，前述送货单中亦均明确记载了采购合同编号，故综合在案证据可以认定在前述送货单项下，F公司交付了使用被诉侵权技术方案的产品，在F公司无证据表明其要求H公司针对运输中产品采取保密措施情况下，可以推定被诉侵权技术方案于2018年2月4日相关产品交付承运人运输后即因投入市场而被公开，F公司的现有技术抗辩成立。
二审经过审理后，作出与一审不同的认定，具体如下：
①关于F公司在网络公开的文章及图片是否导致被诉侵权技术方案为公众所知
现有技术抗辩制度一方面可以防止社会公众遭受不当授权的专利权人提出的侵权诉讼的侵扰，在无效宣告行政程序之外提供更为便捷的救济措施；另一方面，其也为善意使用现有技术的社会公众提供一种稳定的合理预期，可以对自身行为进行合理预测和评价。就前者而言，不当授权的专利显然不应获得法律保护，社会公众可以自由使用该项技术。对后者而言，不论被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围，只要行为人使用的是现有技术，即可以合法使用。因此一般情况下，只要是属于申请日以前在国内外为公众所知的技术（包括但不限于通过公开出版、公开使用方式公开的技术），均可以作为被诉侵权人提出现有技术抗辩的依据。
但是，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，同时不得违反法律和公序良俗，这是民法的基本原则。作为一项民事诉讼中的侵权抗辩事由，现有技术抗辩的行使也应遵循上述民法基本原则，被诉侵权人在有关抗辩事由中应当是善意或者无过错的一方，任何人不能因自身违法或不当行为而获得利益。如果被诉侵权人主张现有技术抗辩的现有技术，系由其本人或者由其授意的第三人违反明示或者默示保密义务而公开的技术方案，则该被诉侵权人不得依据该项现有技术主张现有技术抗辩，否则将使得被诉侵权人因自身违法公开行为而获得利益，明显违反民法基本原则和专利法立法精神。
本案中，根据H公司与F公司于2017年10月27日签订的《采购合同》的约定，H公司采购的童车租赁设备及相关设计的专利权属于H公司，且F公司对童车租赁设备的知识产权、产品资料、业务模式、软件功能负有保密义务。据此，F公司在网络公开文章及图片的行为属于违反合同保密义务的披露行为。F公司未经专利权人H公司同意而公开涉案专利技术方案，违反合同义务，其行为具有违法性和可责难性，基于前述有关民法基本原则，其不能依据该项现有技术主张现有技术抗辩。F公司二审提交的相关反证不能用于支持其所主张的现有技术抗辩，本院对此不予支持。
②关于F公司将涉案童车租赁设备交付承运是否导致被诉侵权技术方案为公众所知
根据“谁主张谁举证”的原则，F公司主张其交付承运的产品使得被诉侵权技术方案公开，其就应当对交付承运导致被诉侵权技术方案为公众所知的状态承担举证责任。但是本案中，F公司没有证据证明其交付承运的产品处于公众想获知就能够获知其技术内容的状态。
首先，F公司作为寄件人，并未提交证据证明涉案产品交付承运时处于何种包装状态，即没有证据证明其交付承运的产品未经密封包装而处于随时可见的状态；亦未证明童车类产品在交付承运时通常采用不包装或者透明材料包装的方式。故原审法院以H公司无证据表明其要求F公司对运输中产品采取保密措施而推定相关产品处于公开状态，既不符合民事举证规则，也缺乏合理性。
其次，即使F公司交付承运的产品未经密封包装，也不能就此认为其处于公众想获知就能够获知其技术内容的状态。一般而言，产品只有进入市场销售环节，才可以推定为公众所知。运输、仓储等过程一般相对封闭，在运输、仓储等过程中，产品并不处于公众可以自由接触或观察的状态，并非公众想获知就能够获知。而负责运输、仓储的人员，即使对于交付运输、仓储的产品有所接触，甚至对所涉产品的技术方案有一定了解，因其对产品负有法定或者约定的保管、看护义务，也不能认定其属于专利法上的公众，除非有相反证据证明在这一过程中，存在着针对不特定人员的对外展示、宣传等公开产品及其技术内容的事实。本案中，F公司提供的证据不能证明在承运过程中，承运人员存在针对不特定人员的对外展示、宣传等披露产品及其技术内容的行为，进而使得涉案产品及其技术内容处于公众想获知就能够获知的状态。
因此，F公司将相关产品交付承运并未导致被诉侵权技术方案为公众所知，原审法院关于相关产品交付承运人运输后即因投入市场而导致被诉侵权技术方案被公开的认定有所不当，本院予以纠正。
综上，二审法院认定F公司主张的两项现有技术抗辩均不能成立。
（4）企业的启示
对于被告三提出的现有技术抗辩，法院上述认定已描述得十分详尽，重复观点不再赘述。但该案中“关于将产品交付运输是否可认定为产品的技术已向公众公开”，一审与二审法院作出了不同的认定。一审认为“无证据证明对货运物品采取保护措施的情况下，将货品交付承运人即视为投入市场，构成技术公开行为”。二审法院认为“即使F公司交付承运的产品未经密封包装，也不能就此认为其处于公众想获知就能够获知其技术内容的状态。一般而言，产品只有进入市场销售环节，才可以推定为公众所知。除非有证据证明在运输过程中，存在着针对不特定人员的对外展示、宣传等公开产品及其技术内容的事实。”基于该案中法院的观点，对于企业而言，今后需重视对于尚未申请专利的技术的保密工作，对于技术信息保密不仅须在公司内部采取保密措施，还要重视产品在运输过程中的保密措施。
综上，企业为提升自身的竞争力，在加大技术研发方面投入的同时，更应重视在经营管理过程中对于知识产权的保护，本案所依据的原案件作为编入2024年最高人民法院指导性案例集的专利案件，是十分值得企业借鉴的。案件中对于合法来源、先用权及现有技术的认定十分详实，本文通过归纳该案中的三个抗辩的相关内容，以供企业在日常经营管理中借鉴。
●注释：
[1]由于本案适用 2008 年修正的《专利法》，故本文引用该版本《专利法》。特别说明，截至本文撰写时，现行有效的《专利法》为 2020 年修正版本。2020年修正后《专利法》该条对应修改的条款为“第七十七条 为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”
[2]2020年修正后的《专利法》对应修改的条款为：“第七十五条 有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：
（一）专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的；
（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；
（三）临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的；
（四）专为科学研究和实验而使用有关专利的；
（五）为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的。”
[3]该条在2020年修正的《专利法》中未修改。
[4]该条在2020年修正的《专利法》中修改为：“第六十七条 在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”
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