摘要：本期邀请全国法院办案标兵、上海法院审判业务骨干，上海市普陀区人民法院审判委员会委员、知识产权审判庭庭长、四级高级法官——吴大成；上海市普陀区人民法院知识产权审判庭三级法官——王茜为我们讲解著作权侵权案件的审理思路。

著作权侵权案件的审理思路

上海高院

本期邀请全国法院办案标兵、上海法院审判业务骨干，上海市普陀区人民法院审判委员会委员、知识产权审判庭庭长、四级高级法官——吴大成；上海市普陀区人民法院知识产权审判庭三级法官——王茜为我们讲解著作权侵权案件的审理思路。

审理著作权侵权案件，一般可以按照以下思路进行：

1. 审查原告是否有权提起诉讼；

2. 审查权利作品是否为《中华人民共和国著作权法》（2020年修正）（以下简称《著作权法》）保护的作品；

3. 按照“接触+实质性相似”基本方法判断被诉侵权作品是否满足著作权侵权的要件；

4. 认定被告提出不构成侵权的抗辩事由是否成立；

5. 确定被告应当承担的民事责任。

01

审查原告是否有权提起诉讼

著作权人，是指依法对文学、艺术和科学作品享有著作权的自然人、法人或非法人组织。对于一般作品而言，有权提起著作权侵权诉讼的主体，按照著作权的取得路径的不同，在主体资格审查上也存在一定差异。

根据《著作权法》规定，创作作品的自然人是作者。由法人或者非法人组织主持，代表法人或者非法人组织意志创作，并由法人或者非法人组织承担责任的作品，法人或者非法人组织视为作者。据此，原始取得著作权是指著作权的取得非基于法律行为，而是基于创作、法律规定或推定而取得。对于自然人而言，著作权的原始取得是在作品创作完成时自动取得著作权，不以履行任何手续为前提；对于法人或者非法人组织而言，其主持的代表其意志创作，并由其承担责任的作品，由法律规定为原始取得著作权。

在具体审查是否为原始取得著作权时，通常根据作品的署名确定权属，具体审查原告提供的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明等主体资格证明，判断其上载明的权利人与原告是否一致，以及是否仍处于著作权保护期内。通过互联网发表的作品，若原告能够通过登录首次发表作品的平台，验证后台实名认证的用户信息与原告身份信息一致，可以推定为作者。

继受取得是指通过受让、继承、受赠或法律规定的其他方式取得著作权。除审查作品底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书等证明作品原始权利人的证据之外，还需进一步审查著作权转让合同、许可合同、赠与合同、遗嘱等证据，判断权属流转过程是否连贯，能否形成完整证据链，互相印证原告在侵权取证时就已受让作品著作权。

对著作权许可合同进行审查时，需注意查看原告被许可的时间、权利类型及权利行使方式。若原告为专有使用权许可合同的被许可人，则可以自己的名义，就他人在相同的时间、地域范围内未经许可以相同方式使用作品的行为提起诉讼。若为非专有使用权许可合同的被许可人，在著作权人书面明确授权的情况下，也可以提起诉讼。

除上述一般作品外，还有职务作品、委托作品、合作作品等特殊作品，在审查权属时要根据法律规定附加相应的审查要点，此处不再赘述。

《中华人民共和国著作权法》（2020年修正）第十一条、 第十二条

《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条

《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（以下简称《伯尔尼公约》）对作品进行了列举，同时明确了成员国通过国内立法对作品及其保护条件进行规定。在我国著作权侵权纠纷案件中，原告主张保护的权利客体应当为我国《著作权法》意义上的作品。《著作权法》以“概括+列举”方式对作品的内涵作了明确的界定，即文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，作品类型包括：文字作品；口述作品；音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；美术、建筑作品；摄影作品；视听作品；工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；计算机软件；符合作品特征的其他智力成果。

据此，原告主张其权利客体构成作品，应满足以下要件：一是文学、艺术和科学领域的作品，不是纯技术领域和体育竞技活动等领域的智力成果；二是人类的智力成果，不是纯粹的自然风光、动物自拍照等非人类创作的客体；三是以一定形式表现，是能被他人客观感知的外在表达，不是抽象的思想；四是具有独创性，由作者独立创作完成且具有一定程度的智力创造高度。在具体判断是否构成作品时，应当先剔除不受《著作权法》保护的对象，再判断剩余部分是否符合独创性的要求。

如前所述，《著作权法》保护的对象需要满足一定的要件，不受《著作权法》保护的客体主要有思想、操作方法、技术方案、实用功能、客观事实、公有领域元素等。换言之，《著作权法》不保护思想，只保护对思想的表达。

⁘例如，在涉《热血传奇》游戏著作权侵权纠纷一案（2019年上海法院知识产权司法保护十大案例）中，人民法院在确定著作权保护范围时，在对基于游戏一般空间布局习惯、功能设计需要、玩家操作习惯等原因形成的网络游戏常用设计归入公有领域表达或有限表达先行剔除后，认为剩余的有关该游戏人物属性、参数设计、游戏界面等部分，指向了游戏角色职业、参数设置、外观、武器、服装、技能等组合，能够体现开发者的选择和取舍，具有独创性，应受《著作权法》保护。

在涉“指令集”著作权侵权纠纷一案（人民法院案例库参考案例，入库编号：2024-09-2-158-016）中，人民法院认定涉案指令集参考手册作为文字作品，其所包含的设计思路属于技术方案、操作方法，以及基于指令集目的而描述的指令助记符、指令说明等信息、指令通行的英文首字母排列方式等，不受《著作权法》保护。

作品独创性的“独”与“创”缺一不可。首先，“独”是指本人独立创作，既可以是从无到有的独立创作，也可以是基于他人既有作品或公有领域素材的再创作，但后者要求呈现不同于既有作品或公有领域素材的个性差异。其次，“创”要求具备一定水准的智力创造高度。这种高度与创作成果的质量和价值没有必然联系，但要能够体现作者个性化的取舍、选择、安排、设计等创造过程。

⁘例如，在常见的照片著作权侵权纠纷中，对照片独创性的审查，虽然不要求达到一定的艺术高度，但要能够体现拍摄者对特定景色、物品、时间、视角、光线、色彩、距离等要素的选择、取舍、安排。若仅是单纯对物体客观形态的简单呈现，不能体现作者任何个性化安排的照片，通常认为不属于摄影作品。

《中华人民共和国著作权法》（2020年修正）第三条

03

对是否满足著作权侵权要件的判断

《著作权法》规定的各项权利均为专有权、绝对权，即禁止他人实施某种行为的权利，而非确认作者或著作权人享有某种行为的自由。实践中，原告主张被告侵犯的著作财产权的侵权权项各不相同，主要涉及复制权、信息网络传播权、放映权等。但著作权侵权认定的基本方法均为“接触+实质性相似”，即被告在创作时接触过原告主张权利的作品或者存在接触的可能，同时被诉侵权作品与原告主张权利的作品内容相同或者实质性相似，且被告不能举证法定抗辩理由的，可以认定被告侵害了原告著作权。

对“接触”的审查按照已发表和未发表情形，在举证责任的分配上有所区别。大多数著作权侵权案件的权利客体都是已经公开发表的作品，若原告发表时间早于被告，再结合发表的平台、作品的知名度、宣传情况等因素即能推定被告存在较高的接触可能，不要求原告证明被告实际接触了权利作品，而应由被告证明自己没有接触原告作品的可能性或被告作品是独立创作完成；对未发表的作品，被告提出抗辩后无需对未接触该作品进行举证，而应由原告证明被告实际接触了权利作品。

《著作权法》对实质性相似的标准没有明确规定，在长期的司法实践中，主要形成了以下做法：

一是整体比对法。即不区分思想与表达，以一般理性第三人的视角判断作品整体在主要特征、核心内容等方面是否构成实质性相似。在比较时将双方作品并列、整体分析，而非对各创作元素拆解分析，且比较的是二者的相似度，而非对不同的部分进行比较。该种比对方法常见于对图形作品、美术作品、摄影作品等作品类型。

⁘例如，在某涉“葫芦娃”著作权侵权纠纷一案（2021年度上海版权十大典型案件）中，人民法院认为，将被诉侵权的图片与涉案作品比对，尽管手部姿势及服装配饰元素尺寸略有不同，但已包含了涉案作品的全部主要特征，结合文字部分标注为“葫芦娃”，指向性更为明显，认定两者构成实质性相似。

二是抽象分离法。即在抽离表达中的思想，并对有限表达和公有领域表达过滤后，再对剩余的表达元素进行整体+逐一比对。该种比对方法常见于对文字作品、视听作品、计算机软件作品等作品类型。

⁘例如，在涉《人民的名义》著作权侵权纠纷一案（2019年度中国版权行业十大热点案件、2020年度上海十大版权典型案件）中，人民法院对原告主张构成相似的故事情节，在过滤不受《著作权法》保护的思想范畴或常见素材后，再进一步判断两部作品在整体结构、具体情节、人物关系以及场景等方面的表达是否相同或实质性相似。

《中华人民共和国著作权法》（2020年修正）第五十二条

04

认定被告不构成侵权的

抗辩事由是否成立

著作权侵权纠纷案件中，被告可能会针对作品权属、赔偿责任的承担等事实提出抗辩，提出此类抗辩的被告通常对被诉行为构成侵权不持异议，人民法院结合权属证据、侵权证据及赔偿数额、合理费用相关证据做出综合认定即可。但实践中，也有被告会抗辩被诉行为不构成侵权，主要理由包括被诉行为非由被告实施、被诉侵权作品系合理使用或法定许可等。

原告对侵权主体的初步举证往往是以被诉侵权行为发生载体对外公示的主体为依据。比如，载有被诉侵权作品的微信公众号对外公示的运营主体、载有被诉侵权作品网站域名的ICP备案主体、载有被诉侵权作品网络店铺公示的营业执照上载明的经营者等。被告若抗辩并非被诉行为的实施主体，则需要提出相反证据证明其并非被诉行为的实施主体或原告证据不足以证明其在侵权取证之时系行为发生载体的实际运营者。

需要注意的是，对于涉电商平台著作权侵权纠纷中常见的营业执照登记主体与实际经营者不一致的情形，营业执照登记主体仅以其向他人借证、转证为由抗辩不是被诉行为的直接实施者的，对该抗辩意见不予采纳。

合理使用系对著作权权利行使的限制，应当设定法定条件。《伯尔尼公约》《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPs协定）《世界知识产权组织版权条约》（《WIPO版权条约》）虽然允许成员国对著作权规定相关限制和例外，但均明确相关规定只能在特殊情况下作出、与作品的正常利用不相冲突、不得不合理损害权利人的合法权益。我国《著作权法》对此亦做了明确规定，即合理使用是指在特定情形下使用作品可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益，可归纳为“三步检验法”规则。一般而言，对于合理使用的审查应着重从以下两个方面进行：

➤ 一是审查被诉行为是否满足《著作权法》概括性条款对合理使用的限制。无论是何种具体的使用情形，都应当至少满足《著作权法》概括性条款对合理使用的要求，即被诉使用行为是否指明作者姓名或者名称、作品名称，被诉使用行为是否与作品正常使用相冲突，被诉使用行为是否损害著作权人的合法权益。

➤ 二是审查被诉行为是否属于《著作权法》规定的特定使用情形。《著作权法》第二十四条以12项具体规定和1项兜底条款的方式列明了合理使用的不同情形。司法实践中，常见的合理使用抗辩情形主要是个人使用、适当引用、新闻报道中使用。具体判断时，在符合概括性限制的前提下，也要结合个案情况细化不同情形的审查要点。

对于个人使用。还应注意重点审查被诉侵权作品的使用的目的、方式和权利作品是否已经公开发表。在使用目的上，须为个人学习、研究或者欣赏的目的而使用，既不是商业用途的使用，也不是面向社会公众的使用；在使用方式上应审查是否在正常个人或内部使用的范围内，如果采取公开分发或网络平台传播等公开使用方式，则超出了合理使用的范畴。

对于适当引用。同样应从被诉侵权作品的引用目的、引用方式，以及权利作品是否已经公开发表等要件综合认定。其中，引用目的应满足介绍、评论某一作品的范畴，是否存在营利目的不是“适当引用”的审查要件；引用方式要审查是否“适当”，但对“适当”的判断并不仅以被诉侵权作品所引用的部分占权利作品的篇幅为依据，而应结合个案对该引用是否为必要的、合理的引用做出具体的判断。比如，有的教辅材料出于讲解他人文章的目的引用该文章，但同时对该文作了具有独创性的分析解读，该种引用方式即便是全文引用，也可能属于合理使用的范畴。

对于新闻报道中使用。需审查实施被诉行为的主体、目的、必要性等要点。实施主体应为报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体，一般的网络自媒体虽不属于该条所明确规定的主体类型，但若确为报道新闻而不可避免使用权利作品的，也可能属于合理使用的范畴；使用目的须为报道新闻，这里的新闻是单纯的事实消息，而不是用于著作权意义上的作品；对使用的必要性的理解应为，若不再现或引用权利作品，将不能反映需要新闻报道的内容。比如，报道新闻时往往会配图，但图片的使用对于新闻报道来说有时不是必要的，不影响社会公众对新闻本身的认知。在这种情况下，若未经许可使用了他人享有权利的作品，即使是出于报道新闻的目的，也难以认定属于合理使用的范畴。

法定许可是指，在法律明确规定的情形下使用作品，可以不经著作权人的许可，但应向著作权人支付报酬。包括编写出版教科书、报刊转载、制作录音制品、广播电台和电视台播放已发表作品和已出版录音制品等法定情形，应注意结合相应法律规定具体审查。若主张编写出版教科书法定许可，需审查是否为实施义务教育和国家教育规划而编写出版教科书，使用的是否为已经发表的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品、图形作品等。若主张报刊转载法定许可，应审查作品是否刊登在报刊上，且著作权人未曾声明不得转载、摘编；若主张制作录音制品法定许可，应审查涉案音乐作品已经被合法录制为录音制品发行的证据。

《中华人民共和国著作权法》（2020年修正）第二十四条、第二十五条、第三十五条第二款、第四十二条第二款、第四十六条第二款

05

确定被告应当承担的民事责任

根据《著作权法》规定，被告侵犯他人著作权的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。

著作权侵权纠纷案件审理过程中，原告需在诉请固定阶段对主张停止侵权的权利类型予以明确。审理时，若原告能够确认被诉行为已经停止，如被诉侵权文章、图片已经删除或从网络店铺下架等，人民法院通常会向其释明放弃该诉请。若无明确证据证明被诉侵权行为确已停止，对于原告主张的停止侵权的诉请一般予以支持。例外的是，若停止有关行为经考量不利于国家利益、社会公共利益，或会造成当事人之间重大利益失衡或实际无法执行的，人民法院可以不判令被告停止被诉侵权行为，而判令被告采取支付更充分的赔偿或经济补偿等替代性措施，即“侵权不停止”裁判例外。

⁘例如，在“淮安年鉴”侵害著作权纠纷案【（2018）苏民终325号】中，人民法院认为年鉴读本已经公开发行出售，追回销毁的成本巨大。为平衡双方利益、节约社会资源，未支持原告请求召回并销毁涉案年鉴的停止侵权主张。

在“刀靶大捷”雕塑作品侵权纠纷案【（2019）黔民终449号】中，人民法院认为被诉侵权雕塑用于社会公益事业，安置在烈士陵园，与整个陵园形成一体，若将其拆除必将造成社会资源的较大浪费，且烈士陵园是进行革命传统教育和爱国主义教育的重要场所，进行展览参观系红色革命教育用途，故不支持拆除侵权雕塑，但可在赔偿数额方面予以考量。

赔礼道歉一般是针对侵害著作人身权的情形，被侵权人须为自然人，且因被诉侵权行为遭受精神痛苦或声誉损害。在审查时，应注意查明侵权人的主观状态，是否造成被侵权人声誉受损、社会评价降低等因素，综合确定与之相当的赔礼道歉方式和范围。消除影响可以适用于著作权人身权、财产权的侵权，一般被诉侵权行为给原告造成社会评价降低等不良社会影响，需要通过一定方式予以澄清、消除这种负面影响的，可以对原告消除影响的主张予以支持。

根据《著作权法》规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，可以根据权利人的实际损失、侵权人的违法所得确定赔偿数额。上述两种方式难以计算的，可以参照该权利使用费给予赔偿，权利使用费亦难以计算的，可以请求人民法院适用法定赔偿，由人民法院根据权利作品类型及知名度、侵权行为性质及后果等情节酌定赔偿数额。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。需要注意的是，虽然《著作权法》规定了五百元以上五百万元以下的法定赔偿范围，但数额的限制不是绝对的，如确有证据证明实际损失、违法所得或者权利人使用费低于法定赔偿金额的下限或高于上限，可以视情适用裁量性赔偿，即综合在案证据情况在此限额之外确定赔偿数额。

原告主张实际损失的，应举证因侵权所造成的复制品发行减少量或者侵权复制品销售量及权利人发行该复制品的利润情况；原告主张按照违法所得计算的，实践中一般将违法所得理解为侵权人因侵权行为所获得的利润。人民法院应当审查工商税务部门、第三方商业平台或者依法披露文件的相关数据以及行业平均利润率等证据以确定侵权获利情况；对于合理费用，原告应提供为制止侵权行为所支付的合理开支证据，一般是律师费、公证费、翻译费、差旅费、被诉侵权产品购买费用的支付凭证、合同等证据，审查时应综合相关支出的合理必要性、是否为一案单独支出、案情复杂程度、律师工作量等情况酌情支持。

《中华人民共和国著作权法》（2020年修正）第五十二条、第五十四条

《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、第二十五条、第二十六条

结语

著作权侵权案件涉及诸多案由，不同类型的纠纷在审理思路上各有差异，但著作权审理在权属认定、侵权行为认定、抗辩事由审查、赔偿责任认定等方面的一般规则对处理各类型的著作权侵权案件皆可适用。厘清基本的审理思路，有助于在复杂多变的个案中迅速找准大方向和主脉络，切实把握好案件程序和实体审理的各个关口，促使案件得到公正和高效审理。

来源丨上海市高级人民法院

来源：法律联讯