摘要：上诉人（原审被告人）唐某，大学专科文化户籍地陕西省西安市临潼区，捕前住西藏自治区察隅县。因涉嫌犯抢夺罪，于2021年9月6日被西藏自治区察隅县某局刑事拘留，2021年9月13日以抢夺罪提请西藏自治区察隅县人民检察院批准逮捕，2021年9月18日西藏自治区察隅县
郜云律师学习研究唐某强奸罪刑事二审刑事判决书
西藏自治区林芝市中级人民法院
原公诉机关西藏自治区察隅县人民检察院。
上诉人（原审被告人）唐某，大学专科文化户籍地陕西省西安市临潼区，捕前住西藏自治区察隅县。因涉嫌犯抢夺罪，于2021年9月6日被西藏自治区察隅县某局刑事拘留，2021年9月13日以抢夺罪提请西藏自治区察隅县人民检察院批准逮捕，2021年9月18日西藏自治区察隅县人民检察院以强奸罪作出察检批捕［2021］10号批准逮捕决定书，同日被察隅县某局执行逮捕。现羁押于西藏自治区波密县看守所。
辩护人袁某，某律师事务所。
辩护人旺某，某律师事务所。
西藏自治区察隅县人民法院审理西藏自治区察隅县人民检察院指控原审被告人唐某犯强奸罪（未遂）一案，于2022年4月13日作出（2021）藏0425刑初20号刑事判决。原审被告人唐某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案。西藏自治区林芝市人民检察院指派检察员魏某、李某1、检察官助理李某2出庭履行职务。上诉人唐某及其辩护人袁某、旺某到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审认定，被告人唐某与被害人闫某原系情侣关系，且两人均在西藏自治区察隅县工作。因感情不和，被害人闫某于2021年4月11日向被告人唐某提出分手。由于被告人唐某对被害人闫某的感情放不下，就以各种理由骚扰被害人闫某。被害人闫某调到县城工作后，被告人唐某利用到县城与他人解决民事纠纷的空闲时间，又多次去找被害人闫某，为确保闫某的安全考虑，察隅县某局民警将被害人闫某临时从县医院住宿地安排入住在察隅县某局禁毒情报站3楼304号房间。被告人唐某知道被害人闫某住在察隅县某局后，于2021年9月5日秘密进入县某局禁毒情报站3楼304号房间。当被害人闫某从外进入房间后被告人唐某为防止被害人呼救，一手搂在被害人胸前，一手捂着被害人的嘴。当被害人闫某挣扎呼救时，被告人唐某就威胁被害人说不许发声，不然要捂死被害人。随后将被害人闫某拉到床上骑在被害人身上并用手和枕头捂着被害人嘴巴，并脱光自己的上衣，亲、摸被害人闫某的胸部，隔着裤子用手摸闫某的阴道，在此期间，因被害人闫某持续反抗并提出洗脸的要求，被告人唐某被迫同意被害人闫某到卫生间洗脸，被害人闫某利用卫生间洗脸的时机隐蔽报警。民警接警后立即上门探查情况，到达304号房间门口敲门时，房门一直没人开，民警便使用备用钥匙进入房间。进入房间后发现被告人唐某上身裸露无衣，脚上也无穿鞋，被害人闫某看到民警进入房间后趁机跑到民警背后蹲着哭泣。随后，接警民警将两人带至城区派出所了解情况。被害人闫某向城区派出所所长杜某反映被告人唐某在县某局禁毒情报站3楼304号房间内对其实施强奸的行为。
一审认定上述事实的证据有：证人陈某、杜某当庭作证证言，证人旺达扎某的证言，指认笔录，执法记录仪视频，被告人唐某当庭供述，被害人闫某的陈述。
一审认为，公诉机关提交的证据，经庭审举证、质证，被告人唐某对被害人闫某的陈述提出异议，称被害人所述不属实，自己没有强奸被害人闫某，被告人去某局禁毒情报站3楼304号房间是因为想与被害人协商处理债务和情感问题，其并没有将房间门反锁，也没有躲在卫生间里，自己有用手捂住被害人嘴的行为，但并没有伤害、辱骂甚至强奸被害人的想法，自己脸上的伤是因为当时矛盾争论气氛比较紧张所以被闫某抓伤的，被告人没穿衣服是因自己的衣服被矿泉水打湿了。被告人唐某的辩护人认为被告人抢夺被害人的手机跟本案并没有关联，出示的聊天记录，不能证明被告人有威胁、有强奸的想法，也不能证明被告人有强奸的预谋。只有被害人一人的陈述不能认定被告人唐某有强奸被害人的行为。被告人及其辩护人对所提出的异议并未提供证据佐证，故不予采纳。辩护人提出被告人唐某参与赌博及抢夺手机的行为与本案指控强奸罪无必然联系的主张，予以采纳。公诉机关提供的证据间能够相互印证，合法有效，予以确认。被告人唐某在没征得被害人闫某的同意下，秘密进入被害人的临时住处，违背被害人意志，以暴力手段强奸被害人闫某，后因意志以外的原因未得逞，其行为已构成强奸罪。察隅县人民检察院对被告人唐某犯强奸罪的指控事实清楚，证据确实充分，指控成立，予以支持。被告人唐某拒不认罪，到案后未能如实供述自己的犯罪事实。其已经着手实施犯罪，后因其意志以外的原因而未能得逞，系犯罪未遂，故依法比照既遂犯对其予以减轻处罚。被告人及其辩护人提出的被告人不存在使用暴力手段强行与被害人发生性关系的行为，认定被告人构成强奸罪的证据不足，辩解被告人不构成强奸罪的意见，一审认为，因被害人闫某陈述、被告人唐某在法庭上的供述、证人陈某和杜某的出庭证言、旺达扎某的证人证言、指认笔录、执法记录仪视频等证据能够形成完整的证据链条，可以证实被告人唐某对被害人闫某实施了强奸行为，故对被告人及其辩护人提出的意见和对被告人判处无罪的请求，不予采纳。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。综上，根据被告人唐某犯罪的事实、犯罪的性质、情节、悔罪表现和对社会的危害程度，对被告人唐某依据《中华人民共和国刑法》第二百三十六条、第二十三条、第六十一条、第六十二条之规定判决：被告人唐某犯强奸罪，判处有期徒刑两年。
判后，原审被告人唐某不服，提出上诉，请求二审人民法院依法改判其无罪，理由：1．一审认定犯罪事实错误，指控实施强奸行为依据仅有被害人陈述，无其他任何证据予以证实。2．一审对证据的采信存在严重错误。3．本案提交的证据及查明的事实未做到排除一切合理怀疑。4．一审对《刑事诉讼法》举证规则适用错误。
其辩护人辩护意见，一审认定事实不清、证据严重不足，违背了《中华人民共和国刑事诉讼法》中的“疑罪从无”“无罪推定”等基本原则。理由：1．一审认定唐某涉嫌强奸罪（未遂）的基本事实未查清，存在诸多疑点与不合常理，证据严重不足。2．一审在判决中对辩护人在一审庭审时所提出的部分问题予以回避。3．一审认为“被告人及其辩护人对提出的异议并未提供证据佐证，故不予采纳”，违背了《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十一条关于举证责任的分配原则。4．辩护人建议将某机关扣押的未作证据出示的上诉人的手机、笔记本电脑等相关物品依法予以退还，辩护人认为一审没有查清本案基本事实，其所认定的犯罪事实没有达到“事实清楚，证据确实、充分”的标准。申请法庭向民警及相关部门调查取证，欲证实上诉人唐某不存在虚假供述及前往304室房间真实目的。
出庭检察员意见，1．一审认定犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，并提交一份对闫某制作的电话记录，欲证实唐某欲实施强奸的事实。2．一审证据采信准确、并无不当。3．一审判决书适用法律准确、量刑合法。强奸罪既遂最低法定刑为三年，本案中，唐某系强奸未遂，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，一审对唐某依法比照既遂犯予以减轻处罚，判决唐某犯强奸罪，处有期徒刑两年的量刑并无不当。但是，根据本案上诉人唐某与闫某特殊的男女关系，可以酌定判处唐某少于两年的刑期。建议二审法院维持原判或者酌定判处少于两年的刑期。
经二审审理查明，上诉人唐某系西藏自治区察隅县人民政府科员，被害人闫某系西藏自治区察隅县卫生院工作人员，其两人系情侣关系，恋爱关系存续期间为2019年10月始，于2021年4月11日闫某以性格不合为由，向唐某提出分手，期间，二人因感情及经济上的问题多次发生争执，组织上对双方多次进行调解，并于2021年8月底将闫某调至察隅县人民医院工作，安排居住在察隅县原人民医院职工宿舍。唐某多次利用到县城办事时间，到县原人民医院职工宿舍找闫某，经闫某向城区派出所反映后，为闫某安全考虑，察隅县某局民警将闫某临时从县人民医院住宿地安排入住在察隅县某局禁毒情报站3楼304室房间。唐某知道闫某居住于察隅县某局的情况后，于2021年9月5日下午16时进入察隅县某局禁毒情报站3楼304室房间，在房间卫生间内等闫某，闫某从外进入房间后被唐某捂着嘴巴，不让喊叫，双方发生争执，唐某被闫某抓伤，随后二人到卫生间洗脸、洗手，闫某趁唐某不察通过一键拨号拨通城区派出所民警杜某，杜某通知民警陈某前往禁毒情报站304室房间，民警到达304室房间门口敲门时，房门一直无人打开，民警便使用备用钥匙进入房间。进入房间后发现二人在房间卫生间内，唐某上身裸露，脚上未穿鞋，闫某看到民警进入房间后跑至民警背后蹲着哭泣，随后，民警将两人带至城区派出所。
上述事实，有经原审庭审质证的证人陈某、杜某证言，证人旺达扎某陈述材料，现场指认笔录，执法记录仪视频，上诉人唐某供述，被害人闫某陈述等证据证实。
本院认为，根据《中华人民共和国刑法》第二百三十六条规定，强奸罪是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性关系的行为。本案上诉人唐某与被害人闫某原系男女朋友，被害人与上诉人之间一直就分手后的各项私事未达成一致意见，双方之间纠纷不断，故，双方在陈述案件事实时，均带有主观性，亦缺少有力证据佐证。本案证据执法记录仪视频不能证明上诉人唐某已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，上诉人唐某构成强奸罪犯罪事实的基本情节缺乏其他证据印证，原审法院采信的证人陈某、杜某、旺达扎某的证言以及指认笔录、执法记录仪视频只能证明上诉人唐某于9月5日进入被害人临时居住点察隅县某局禁毒情报站304室房间，发现上诉人唐某及被害人闫某在该房间卫生间内的状态，不足以证明上诉人唐某使用暴力、胁迫或者其他手段，预备强行与被害人发生性关系。故现有证据达不到证明事实清楚、证据确实、充分的证明标准。西藏自治区察隅县人民检察院指控及原审人民法院认定唐某违背妇女意志，以暴力手段强奸被害人，后因意志以外的原因未得逞，其行为已构成强奸罪的事实不清、证据不足。上诉人唐某及其辩护人的上诉理由、辩护意见，本院予以支持。
案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（三）项、第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销西藏自治区察隅县人民法院（2021）藏0425刑初20号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）唐某无罪。
本判决为终审判决。
审判长琼达
审判员金华
审判员付蓉
二〇二二年十二月二十八日
法官助理张虎
书记员朗杰欧珠
意见速递| 最高人民法院、最高人民检察院《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》
意见速递|
最高人民法院、最高人民检察院《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》
最高人民法院 最高人民检察院
关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）
为进一步规范量刑活动，落实宽严相济刑事政策和认罪认罚从宽制度，增强量刑公开性，实现量刑公正，根据刑法、刑事诉讼法和有关司法解释等规定，结合司法实践，制定本指导意见。
一、量刑的指导原则
（一）量刑应当以事实为根据，以法律为准绳，根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，决定判处的刑罚。
（二）量刑既要考虑被告人所犯罪行的轻重，又要考虑被告人应负刑事责任的大小，做到罪责刑相适应，实现惩罚和预防犯罪的目的。
（三）量刑应当贯彻宽严相济的刑事政策，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪，确保裁判政治效果、法律效果和社会效果的统一。
（四）量刑要客观、全面把握不同时期不同地区的经济社会发展和治安形势的变化，确保刑法任务的实现；对于同一地区同一时期案情相似的案件，所判处的刑罚应当基本均衡。
二、量刑的基本方法
量刑时，应当以定性分析为主，定量分析为辅，依次确定量刑起点、基准刑和宣告刑。
（一）量刑步骤
1.根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点。
2.根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑。
3.根据量刑情节调节基准刑，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。
（二）调节基准刑的方法
1.具有单个量刑情节的，根据量刑情节的调节比例直接调节基准刑。
2.具有多个量刑情节的，一般根据各个量刑情节的调节比例,采用同向相加、逆向相减的方法调节基准刑；具有未成年人犯罪、老年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪、又聋又哑的人或者盲人犯罪，防卫过当、避险过当、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止，从犯、胁从犯和教唆犯等量刑情节的，先适用该量刑情节对基准刑进行调节，在此基础上，再适用其他量刑情节进行调节。
3.被告人犯数罪，同时具有适用于个罪的立功、累犯等量刑情节的，先适用该量刑情节调节个罪的基准刑，确定个罪所应判处的刑罚，再依法实行数罪并罚，决定执行的刑罚。
（三）确定宣告刑的方法
1.量刑情节对基准刑的调节结果在法定刑幅度内，且罪责刑相适应的，可以直接确定为宣告刑；具有应当减轻处罚情节的，应当依法在法定最低刑以下确定宣告刑。
2.量刑情节对基准刑的调节结果在法定最低刑以下，具有法定减轻处罚情节，且罪责刑相适应的，可以直接确定为宣告刑；只有从轻处罚情节的，可以依法确定法定最低刑为宣告刑；但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。
3.量刑情节对基准刑的调节结果在法定最高刑以上的，可以依法确定法定最高刑为宣告刑。
4.综合考虑全案情况，独任审判员或合议庭可以在20%的幅度内对调节结果进行调整，确定宣告刑。当调节后的结果仍不符合罪责刑相适应原则的，应当提交审判委员会讨论，依法确定宣告刑。
5.综合全案犯罪事实和量刑情节，依法应当判处无期徒刑以上刑罚、拘役、管制或者单处附加刑、缓刑、免予刑事处罚的，应当依法适用。
（四）判处罚金刑，应当以犯罪情节为根据，并综合考虑被告人缴纳罚金的能力，依法决定罚金数额。
（五）适用缓刑，应当综合考虑被告人的犯罪情节、悔罪表现、再犯罪的危险以及宣告缓刑对所居住社区的影响，依法作出决定。
三、常见量刑情节的适用
量刑时应当充分考虑各种法定和酌定量刑情节，根据案件的全部犯罪事实以及量刑情节的不同情形，依法确定量刑情节的适用及其调节比例。对黑恶势力犯罪、严重暴力犯罪、毒品犯罪、性侵未成年人犯罪等危害严重的犯罪，在确定从宽的幅度时，应当从严掌握；对犯罪情节较轻的犯罪，应当充分体现从宽。具体确定各个量刑情节的调节比例时，应当综合平衡调节幅度与实际增减刑罚量的关系，确保罪责刑相适应。
（一）对于未成年人犯罪，综合考虑未成年人对犯罪的认知能力、实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初犯、偶犯、悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等情况，应当予以从宽处罚。
1.已满十二周岁不满十六周岁的未成年人犯罪，减少基准刑的30%-60%；
2.已满十六周岁不满十八周岁的未成年人犯罪，减少基准刑的10%-50%。
（二）对于已满七十五周岁的老年人故意犯罪，综合考虑犯罪的性质、情节、后果等情况，可以减少基准刑的40%以下；过失犯罪的，减少基准刑的20%-50%。
（三）对于又聋又哑的人或者盲人犯罪，综合考虑犯罪性质、情节、后果以及聋哑人或者盲人犯罪时的控制能力等情况，可以减少基准刑的50%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。
（四）对于未遂犯，综合考虑犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况，可以比照既遂犯减少基准刑的50%以下。
（五）对于从犯，综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用等情况，应当予以从宽处罚，减少基准刑的20%-50%;犯罪较轻的，减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。
（六）对于自首情节，综合考虑自首的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。恶意利用自首规避法律制裁等不足以从宽处罚的除外。
（七）对于坦白情节，综合考虑如实供述罪行的阶段、程度、罪行轻重以及悔罪表现等情况，确定从宽的幅度。
1.如实供述自己罪行的，可以减少基准刑的20%以下；
2.如实供述司法机关尚未掌握的同种较重罪行的，可以减少基准刑10%-30%;
3.因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减少基准刑的30%-50%。
（八）对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10%以下。依法认定自首、坦白的除外。
（九）对于立功情节，综合考虑立功的大小、次数、内容、来源、效果以及罪行轻重等情况，确定从宽的幅度。
1.一般立功的，可以减少基准刑的20%以下；
2.重大立功的，可以减少基准刑的20%-50%;犯罪较轻的，减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。
（十）对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30%以下；对抢劫等严重危害社会治安犯罪的，应当从严掌握。
（十一）对于积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力以及认罪悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40%以下；积极赔偿但没有取得谅解的，可以减少基准刑的30%以下；尽管没有赔偿，但取得谅解的，可以减少基准刑的20%以下。对抢劫、强奸等严重危害社会治安犯罪的，应当从严掌握。
（十二）对于当事人根据刑事诉讼法第二百八十八条达成刑事和解协议的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔礼道歉以及真诚悔罪等情况，可以减少基准刑的50%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。
（十三）对于被告人在羁押期间表现好的，可以减少基准刑的10%以下。
（十四）对于被告人认罪认罚的，综合考虑犯罪的性质、罪行的轻重、认罪认罚的阶段、程度、价值、悔罪表现等情况，可以减少基准刑的30%以下；具有自首、重大坦白、退赃退赔、赔偿谅解、刑事和解等情节的，可以减少基准刑的60%以下，犯罪较轻的，可以减少基准刑的60%以上或者依法免除处罚。认罪认罚与自首、坦白、当庭自愿认罪、退赃退赔、赔偿谅解、刑事和解、羁押期间表现好等量刑情节不作重复评价。
（十五）对于累犯，综合考虑前后罪的性质、刑罚执行完毕或赦免以后至再犯罪时间的长短以及前后罪罪行轻重等情况，应当增加基准刑的10%-40%,一般不少于3个月。
（十六）对于有前科的，综合考虑前科的性质、时间间隔长短、次数、处罚轻重等情况，可以增加基准刑的10%以下。前科犯罪为过失犯罪和未成年人犯罪的除外。
（十七）对于犯罪对象为未成年人、老年人、残疾人、孕妇等弱势人员的，综合考虑犯罪的性质、犯罪的严重程度等情况，可以增加基准刑的20%以下。
（十八）对于在重大自然灾害、预防、控制突发传染病疫情等灾害期间故意犯罪的，根据案件的具体情况，可以增加基准刑的20%以下。
四、常见犯罪的量刑
（一）交通肇事罪
构成交通肇事罪的，根据下列情形在相应的幅度内确定量刑起点：
（1）致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，在二年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。
（2）交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，在三年至五年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
（3）因逃逸致一人死亡的，在七年至十年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
2.在量刑起点的基础上，根据事故责任、致人重伤、死亡的人数或者财产损失的数额以及逃逸等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。
3.构成交通肇事罪的，综合考虑事故责任、危害后果、赔偿谅解等犯罪事实、量刑情节，以及被告人的主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等因素，决定缓刑的适用。
（二）危险驾驶罪
1.构成危险驾驶罪的，依法在一个月至六个月拘役幅度内确定宣告刑。
2.构成危险驾驶罪的，根据危险驾驶行为、实际损害后果等犯罪情节，综合考虑被告人缴纳罚金的能力，决定罚金数额。
3.构成危险驾驶罪的，综合考虑危险驾驶行为、危害后果等犯罪事实、量刑情节，以及被告人主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等因素，决定缓刑的适用。
（三）非法吸收公众存款罪
1.构成非法吸收公众存款罪的，根据下列情形在相应的幅度内确定量刑起点：
（1）犯罪情节一般的，在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。
（2）达到数额巨大起点或者有其他严重情节的，在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
（3）达到数额特别巨大起点或者有其他特别严重情节的，在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
2.在量刑起点的基础上，根据非法吸收存款数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。
3.对于在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以减少基准刑的40%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。
4.构成非法吸收公众存款罪的，根据非法吸收公众存款数额、存款人人数、给存款人造成的直接经济损失数额等犯罪情节，综合考虑被告人缴纳罚金的能力，决定罚金数额。
5.构成非法吸收公众存款罪的，综合考虑非法吸收存款数额、存款人人数、给存款人造成的直接经济损失数额、清退资金数额等犯罪事实、量刑情节，以及被告人主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等因素，决定缓刑的适用。
（四）集资诈骗罪
1.构成集资诈骗罪的，根据下列情形在相应的幅度内确定量刑起点：
（1）达到数额较大起点的，在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
（2）达到数额巨大起点或者有其他严重情节的，在七年至九年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。
2.在量刑起点的基础上，根据集资诈骗数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。
3.构成集资诈骗罪的，根据犯罪数额、危害后果等犯罪情节，综合考虑被告人缴纳罚金的能力，决定罚金数额。
4.构成集资诈骗罪的，综合考虑犯罪数额、诈骗对象、危害后果、退赃退赔等犯罪事实、量刑情节，以及被告人主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等因素，决定缓刑的适用。
（五）信用卡诈骗罪
1.构成信用卡诈骗罪的，根据下列情形在相应的幅度内确定量刑起点：
（1）达到数额较大起点的，在二年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。
（2）达到数额巨大起点或者有其他严重情节的，在五年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
（3）达到数额特别巨大起点或者有其他特别严重情节的，在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。
2.在量刑起点的基础上，根据信用卡诈骗数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。
3.构成信用卡诈骗罪的，根据诈骗手段、犯罪数额、危害后果等犯罪情节，综合考虑被告人缴纳罚金的能力，决定罚金数额。
4.构成信用卡诈骗罪的，综合考虑诈骗手段、犯罪数额、危害后果、退赃退赔等犯罪事实、量刑情节，以及被告人主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等因素，决定缓刑的适用。
（六）合同诈骗罪
1.构成合同诈骗罪的，根据下列情形在相应的幅度内确定量刑起点：
（1）达到数额较大起点的，在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。
（2）达到数额巨大起点或者有其他严重情节的，在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
（3）达到数额特别巨大起点或者有其他特别严重情节的，在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。
2.在量刑起点的基础上，根据合同诈骗数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。
3.构成合同诈骗罪的，根据诈骗手段、犯罪数额、损失数额、危害后果等犯罪情节，综合考虑被告人缴纳罚金的能力，决定罚金数额。
4.构成合同诈骗罪的，综合考虑诈骗手段、犯罪数额、危害后果、退赃退赔等犯罪事实、量刑情节，以及被告人主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等因素，决定缓刑的适用。
（七）故意伤害罪
1.构成故意伤害罪的，根据下列情形在相应的幅度内确定量刑起点：
（1）故意伤害致一人轻伤的，在二年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。
（2）故意伤害致一人重伤的，在三年至五年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
（3）以特别残忍手段故意伤害致一人重伤，造成六级严重残疾的，在十年至十三年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑以上刑罚的除外。
2.在量刑起点的基础上，根据伤害后果、伤残等级、手段残忍程度等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。
故意伤害致人轻伤的，伤残程度可以在确定量刑起点时考虑,或者作为调节基准刑的量刑情节。
3.构成故意伤害罪的，综合考虑故意伤害的起因、手段、危害后果、赔偿谅解等犯罪事实、量刑情节，以及被告入的主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等因素，决定缓刑的适用。
（八）强奸罪
1.构成强奸罪的，根据下列情形在相应的幅度内确定量刑起点：
（1）强奸妇女一人的，在三年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
奸淫幼女一人的，在四年至七年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
（2）有下列情形之一的，在十年至十三年有期徒刑幅度内确定量刑起点：强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；强奸妇女、奸淫幼女三人的；在公共场所当众强奸妇女、奸淫幼女的；二人以上轮奸妇女的；奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害的；强奸致被害人重伤或者造成其他严重后果的。依法应当判处无期徒刑以上刑罚的除外。
2.在量刑起点的基础上，根据强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣程度、强奸人数、致人伤害后果等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。
强奸多人多次的，以强奸人数作为增加刑罚量的事实，强奸次数作为调节基准刑的量刑情节。
3.构成强奸罪的，综合考虑强奸的手段、危害后果等犯罪事实、量刑情节，以及被告人的主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等因素，从严把握缓刑的适用。
（九）非法拘禁罪
1.构成非法拘禁罪的，根据下列情形在相应的幅度内确定量刑起点：
（1）犯罪情节一般的，在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。
（2）致一人重伤的，在三年至五年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
（3）致一人死亡的，在十年至十三年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
2.在量刑起点的基础上，根据非法拘禁人数、拘禁时间、致人伤亡后果等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。
非法拘禁多人多次的，以非法拘禁人数作为增加刑罚量的事实，非法拘禁次数作为调节基准刑的量刑情节。
3.有下列情节之一的，增加基准刑的10%-20%:
4.构成非法拘禁罪的，综合考虑非法拘禁的起因、时间、危害后果等犯罪事实、量刑情节，以及被告人的主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等因素，决定缓刑的适用。
（十）抢劫罪
1.构成抢劫罪的，根据下列情形在相应的幅度内确定量刑起点：
（1）抢劫一次的，在三年至六年有覇徒刑幅度内确定量刑起点。
（2）有下列情形之一的，在十年至十三年有期徒刑幅度内确定量刑起点：入户抢劫的；在公共交通工具上抢劫的；抢劫银行或者其他金融机构的；抢劫三次或者抢劫数额达到数额巨大起点的；抢劫致一人重伤的；冒充军警人员抢劫的；持枪抢劫的；抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。依法应当判处无期徒刑以上刑罚的除外。
2.在量刑起点的基础上，根据抢劫情节严重程度、抢劫数额、次数、致人伤害后果等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。
3.构成抢劫罪的，根据抢劫的数额、次数、手段、危害后果等犯罪情节，综合考虑被告人缴纳罚金的能力，决定罚金数额。
4.构成抢劫罪的，综合考虑抢劫的起因、手段、危害后果等犯罪事实、量刑情节，以及被告人的主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等因素，从严把握缓刑的适用。
（十一）盗窃罪
1.构成盗窃罪的，根据下列情形在相应的幅度内确定量刑起点：
（1）达到数额较大起点的，二年内三次盗窃的，入户盗窃的，携带凶器盗窃的，或者扒窃的，在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。
（2）达到数额巨大起点或者有其他严重情节的，在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
（3）达到数额特别巨大起点或者有其他特别严重情节的，在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。
2.在量刑起点的基础上，根据盗窃数额、次数、手段等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。
多次盗窃，数额达到较大以上的，以盗窃数额确定量刑起点，盗窃次数可以作为调节基准刑的量刑情节；数额未达到较大的，以盗窃次数确定量刑起点，超过三次的次数作为增加刑罚量的事实。
3.构成盗窃罪的，根据盗窃的数额、次数、手段、危害后果等犯罪情节，综合考虑被告人缴纳罚金的能力，在一千元以上盗窃数额二倍以下决定罚金数额；没有盗窃数额或者盗窃数额无法计算的，在一千元以上十万元以下判处罚金。
4.构成盗窃罪的，综合考虑盗窃的起因、数额、次数、手段、退赃退赔等犯罪事实、量刑情节，以及被告人的主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等因素，决定缓刑的适用。
（十二）诈骗罪
1.构成诈骗罪的，根据下列情形在相应的幅度内确定量刑起点：
2.在量刑起点的基础上，根据诈骗数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。
3.构成诈骗罪的，根据诈骗的数额、手段、危害后果等犯罪情节，综合考虑被告人缴纳罚金的能力，决定罚金数额。
4.构成诈骗罪的，综合考虑诈骗的起因、手段、数额、危害后果、退赃退赔等犯罪事实、量刑情节，以及被告人的主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等因素，决定缓刑的适用。对实施电信网络诈骗的，从严把握缓刑的适用。
（十三）抢夺罪
1.构成抢夺罪的，根据下列情形在相应的幅度内确定量刑起点：
（1）达到数额较大起点或者二年内三次抢夺的，在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。
（2）达到数额巨大起点或者有其他严重情节的，在三年至五年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
（3）达到数额特别巨大起点或者有其他特别严重情节的，在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。
2.在量刑起点的基础上，根据抢夺数额、次数等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。
多次抢夺，数额达到较大以上的，以抢夺数额确定量刑起点，抢夺次数可以作为调节基准刑的量刑情节；数额未达到较大的，以抢夺次数确定量刑起点，超过三次的次数作为增加刑罚量的事实。
3.构成抢夺罪的，根据抢夺的数额、次数、手段、危害后果等犯罪情节，综合考虑被告人缴纳罚金的能力，决定罚金数额。
4.构成抢夺罪的，综合考虑抢夺的起因、数额、手段、次数、危害后果、退赃退赔等犯罪事实、量刑情节，以及被告人的主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等因素，决定缓刑的适用。
（十四）职务侵占罪
1.构成职务侵占罪的，根据下列情形在相应的幅度内确定量刑起点：
（1）达到数额较大起点的，在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。
（2）达到数额巨大起点的，在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
（3）达到数额特别巨大起点的，在十年至十一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。
2.在量刑起点的基础上，根据职务侵占数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。
3.构成职务侵占罪的，根据职务侵占的数额、危害后果等犯罪情节，综合考虑被告人缴纳罚金的能力，决定罚金数额。
4.构成职务侵占罪的，综合考虑职务侵占的数额、手段、危害后果、退赃退赔等犯罪事实、量刑情节，以及被告人的主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等因素，决定缓刑的适用。
（十五）敲诈勒索罪
1.构成敲诈勒索罪的，根据下列情形在相应的幅度内确定量刑起点：
（1）达到数额较大起点的，或者二年内三次敲诈勒索的，在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。
（2）达到数额巨大起点或者有其他严重情节的，在三年至五年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
（3）达到数额特别巨大起点或者有其他特别严重情节的，在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
2.在量刑起点的基础上，根据敲诈勒索数额、次数、犯罪情节严重程度等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。
多次敲诈勒索，数额达到较大以上的，以敲诈勒索数额确定量刑起点，敲诈勒索次数可以作为调节基准刑的量刑情节；数额未达到较大的，以敲诈勒索次数确定量刑起点，超过三次的次数作为增加刑罚量的事实。
3.构成敲诈勒索罪的，根据敲诈勒索的数额、手段、次数、危害后果等犯罪情节，综合考虑被告人缴纳罚金的能力，在二千元以上敲诈勒索数额的二倍以下决定罚金数额；被告人没有获得财物的，在二千元以上十万元以下判处罚金。
4.构成敲诈勒索罪的，综合考虑敲诈勒索的手段、数额、次数、危害后果、退赃退赔等犯罪事实、量刑情节，以及被告人的主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等因素，决定缓刑的适用。
（十六）妨害公务罪
1.构成妨害公务罪的，在二年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。
2.在量刑起点的基础上，根据妨害公务造成的后果、犯罪情节严重程度等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。
3.构成妨害公务罪，依法单处罚金的，根据妨害公务的手段、危害后果、造成的人身伤害以及财物毁损情况等犯罪情节，综合考虑被告人缴纳罚金的能力，决定罚金数额。
4.构成妨害公务罪的，综合考虑妨害公务的手段、造成的人身伤害、财物的毁损及社会影响等犯罪事实、量刑情节，以及被告人的主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等因素，决定缓刑的适用。
（十七）聚众斗殴罪
1.构成聚众斗殴罪的，根据下列情形在相应的幅度内确定量刑起点：
（1）犯罪情节一般的，在二年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。
（2）有下列情形之一的，在三年至五年有期徒刑幅度内确定量刑起点：聚众斗殴三次的；聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；持械聚众斗殴的。
2.在量刑起点的基础上，根据聚众斗殴人数、次数、手段严重程度等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。
3.构成聚众斗殴罪的，综合考虑聚众斗殴的手段、危害后果等犯罪事实、量刑情节，以及被告人的主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等因素，决定缓刑的适用。
（十八）寻衅滋事罪
1.构成寻衅滋事罪的，根据下列情形在相应的幅度内确定量刑起点：
（1）寻衅滋事一次的，在三年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。
（2）纠集他人三次寻衅滋事（每次都构成犯罪），严重破坏社会秩序的，在五年至七年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
2.在量刑起点的基础上，根据寻衅滋事次数、伤害后果、强拿硬要他人财物或任意损毁、占用公私财物数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。
3.构成寻衅滋事罪，判处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金的，根据寻衅滋事的次数、危害后果、对社会秩序的破坏程度等犯罪情节，综合考虑被告人缴纳罚金的能力，决定罚金数额。
4.构成寻衅滋事罪的，综合考虑寻衅滋事的具体行为、危害后果、对社会秩序的破坏程度等犯罪事实、量刑情节，以及被告人的主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等因素，决定缓刑的适用。
（十九）掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪
1.构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的，根据下列情形在相应的幅度内确定量刑起点：
（1）犯罪情节一般的，在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。
（2）情节严重的，在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
2.在量刑起点的基础上，根据犯罪数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。
3.构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的，根据掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的数额、犯罪对象、危害后果等犯罪情节,综合考虑被告人缴纳罚金的能力，决定罚金数额。
4.构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的，综合考虑掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的数额、危害后果、上游犯罪的危害程度等犯罪事实、量刑情节，以及被告人的主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等因素，决定缓刑的适用。
（二十）走私、贩卖、运输、制造毒品罪
1.构成走私、贩卖、运输、制造毒品罪的，根据下列情形在相应的幅度内确定量刑起点：
（1）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克，海洛因、甲基苯丙胺五十克或者其它毒品数量达到数量大起点的，量刑起点为十五年有期徒刑。依法应当判处无期徒刑以上刑罚的除外。
（2）走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克，海洛因、甲基苯丙胺十克或者其它毒品数量达到数量较大起点的，在七年至八年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
（3）走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克，海洛因、甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，可以在三年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点；情节严重的，在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
2.在量刑起点的基础上，根据毒品犯罪次数、人次、毒品数量等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。
3.有下列情节之一的，增加基准刑的10%-30%：
（1）利用、教唆未成年入走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（2）向未成年人出售毒品的；
（3）毒品再犯。
4.有下列情节之一的，可以减少基准刑的30%以下：
（1）受雇运输毒品的；
（2）毒品含量明显偏低的；
（3）存在数量引诱情形的。
5.构成走私、贩卖、运输、制造毒品罪的，根据走私、贩卖、运输、制造毒品的种类、数量、危害后果等犯罪情节，综合考虑被告人缴纳罚金的能力，决定罚金数额。
6.构成走私、贩卖、运输、制造毒品罪的，综合考虑走私、贩卖、运输、制造毒品的种类、数量、危害后果等犯罪事实、量刑情节，以及被告人的主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等因素，从严把握缓刑的适用。
（二十一）非法持有毒品罪
1.构成非法持有毒品罪的，根据下列情形在相应的幅度内确定量刑起点：
（1）非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，在七年至九年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。
（2）非法持有毒品情节严重的，在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
（3）非法持有鸦片二百克、海洛因或者甲基苯丙胺十克或者其他毒品数量较大的，在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。
2.在量刑起点的基础上，根据毒品数量等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。
3.构成非法持有毒品罪的，根据非法持有毒品的种类、数量等犯罪情节，综合考虑被告人缴纳罚金的能力，决定罚金数额。
4.构成非法持有毒品罪的，综合考虑非法持有毒品的种类、数量等犯罪事实、量刑情节，以及被告人主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等因素，从严把握缓刑的适用。
（二十二）容留他人吸毒罪
1.构成容留他人吸毒罪的，在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。
2.在量刑起点的基础上，根据容留他人吸毒的人数、次数等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。
3.构成容留他人吸毒罪的，根据容留他人吸毒的人数、次数、违法所得数额、危害后果等犯罪情节，综合考虑被告人缴纳罚金的能力，决定罚金数额。
4.构成容留他人吸毒罪的，综合考虑容留他人吸毒的人数、次数、危害后果等犯罪事实、量刑情节，以及被告人主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等因素，决定缓刑的适用。
（二十三）引诱、容留、介绍卖淫罪
1.构成引诱、容留、介绍卖淫罪的，根据下列情形在相应的幅度内确定量刑起点：
（1）情节一般的，在二年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。
（2）情节严重的，在五年至七年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
2.在量刑起点的基础上，根据引诱、容留、介绍卖淫的人数等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。
3.旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的主要负责人，利用本单位的条件，引诱、容留、介绍他人卖淫的,增加基准刑的10%-20%。
4.构成引诱、容留、介绍卖淫罪的，根据引诱、容留、介绍卖淫的人数、次数、违法所得数额、危害后果等犯罪情节，综合考虑被告人缴纳罚金的能力，决定罚金数额。
5.构成引诱、容留、介绍卖淫罪的，综合考虑引诱、容留、介绍卖淫的人数、次数、危害后果等犯罪事实、量刑情节，以及被告人主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等因素，决定缓刑的适用。
五、附则
（一）本指导意见规范上列二十三种犯罪判处有期徒刑的案件。其他判处有期徒刑的案件，可以参照量刑的指导原则、基本方法和常见量刑情节的适用规范量刑。
（二）各省、自治区、直辖市髙级人民法院、人民检察院应当结合当地实际，共同制定实施细则。
（三）本指导意见自2021年7月1日起实施。最高人民法院2017年3月9日《关于实施修订后的〈关于常见犯罪的量刑指导意见〉的通知》（法发〔2017〕7号）同时废止。
郜云律师学习研究卢某强奸二审刑事判决书
天津市第二中级人民法院
原公诉机关天津市河西区人民检察院。
上诉人（原审被告人）卢某，男，1990年4月7日出生于河南省，汉族，大专文化，天津市药科中等专业学校职工，住天津市河＊＊。因本案于2015年8月30日被刑事拘留，同年9月11日被逮捕，2018年8月29日被取保候审。
辩护人陈某，某律师事务所律师。
天津市河西区人民法院审理天津市河西区人民检察院指控原审被告人卢某犯强奸罪一案，于二○一六年十一月三日作出（2016）津0103刑初362号刑事判决。原审被告人卢某不服，提出上诉。本院经审理，于二○一七年五月二十五日作出（2017）津02刑终81号刑事裁定，撤销原判，发回天津市河西区人民法院重新审判。天津市河西区人民法院于二○一八年五月二十四日作出（2017）津0103刑初409号刑事判决。原审被告人卢某不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案。天津市人民检察院第二分院指派检察员王琦、宋建如出庭履行职务，上诉人（原审被告人）卢某及其辩护人陈某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2015年8月28日晚，被告人卢某通过手机“陌陌”软件聊天与被害人赵某相识并相约见面。2015年8月29日下午2时许，被告人卢某带被害人赵某来到其事先预定的位于天津市河西区上的如家快捷酒店。在该酒店218号房间内，被告人卢某违背被害人赵某意愿，强行与被害人赵某发生性关系。后被害人赵某报警，2015年8月30日，被告人卢某经公安机关电话传唤到案。
经天津市公安局物证鉴定中心法庭科学DNA鉴定，证实送检卫生纸上精斑、被害人赵某阴道拭子及内裤上精斑DNA为被告人卢某的可能性大于99.99999999％。
认定以上事实，有被害人赵某的陈述，证人柳某、李某的证言，被告人卢某的供述，天津市公安局物证鉴定中心出具的法庭科学DNA检验报告、法庭科学DNA鉴定书，公安机关从赵某手机中提取的录音，天津市公安局物证鉴定中心出具的语音检验报告、鉴定机构及鉴定人资质证明，现场勘验笔录、现场照片、现场平面示意图、如家快捷酒店住宿登记单、登记预付单，公安机关出具的110报警单、案件来源、抓获经过、情况说明及户籍材料，天津市药科中等专业学校出具的证明材料等证据。上述证据，均经原审法院庭审质证，予以确认。
原审法院认为，经当庭播放案发后被告人卢某与被害人赵某手机通话的录音，能够证实在二人发生两性关系时曾有暴力，且被害人并非自愿。且该录音时长15分13秒，经过鉴定为一次性记录完成，未发现剪辑痕迹，被害人赵某并非法律专业人士，不可能具有诱使被告人卢某主动承认罪错的相关专业能力，在录音中对相关事实的承认亦是被告人卢某主动承认，被害人赵某并未有诱导的痕迹。结合被害人赵某主动报案、报案时间与案发时间间隔等其他间接证据，检察机关的指控证据已经形成证据锁链，可以认定起诉书指控的犯罪事实存在，被告人卢某的行为已构成强奸罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款的规定，认定被告人卢某犯强奸罪，判处有期徒刑三年。
原审被告人卢某不服，提出上诉。卢某对于其与被害人赵某发生性关系的事实是承认的，辩称双方发生性关系是自愿的，并不存在使用暴力的情况，所以其行为不构成强奸罪。
卢某的辩护人认为，原审判决认定卢某犯强奸罪属于事实不清、证据不足，卢某并未对赵某使用暴力手段，所以卢某的行为不构成强奸罪。对于原审认定的证据，辩护人提出质证意见：1、赵某陈述中所谓的“掐脖子”，是因为发生性关系时赵某要从床上掉下，所以卢某将其拉到床中间的位置。2、赵某手机中的录音是在双方发生性关系之后录制的，内容是被害人单方面强调是强奸，并且使用了“强奸”、“违背我的意志”等较为专业的用词，而被告人卢某根本没有任何承认强奸的表述，卢某出于减轻其与赵某之间性关系所带来的对家庭和工作的负面影响目的，愿意与被害人私了，表现出的是一种妥协和无奈。
天津市人民检察院第二分院在二审期间通过公安机关调取了上诉人卢某手机内卢某与赵某的“陌陌”聊天记录。经对证据补充侦查和审查全案证据材料，天津市人民检察院第二分院认为，从目前证据来看，证实卢某采用暴力手段违背被害人意志强奸妇女的证据不足，建议依法改判上诉人卢某无罪。
经审理查明，2015年8月27日晚，赵某从福建省福州市来到天津与通过手机“陌陌”软件结识的网友柳某见面，当晚二人使用柳某的身份证在天津市凌奥温泉国际酒店入住同一房间。次日早晨，柳某离开后用支付宝向赵某支付400元。之后赵某通过手机“陌陌”软件与李某相识并见面，二人共同到天津市动物园游玩后，使用李某的身份证在津涞公路滨湖医院附近的如家快捷酒店入住同一房间。当晚19时左右，李某离开该酒店。
2015年8月29日凌晨，上诉人（原审被告人）卢某通过手机“陌陌”软件与赵某相识并相约见面，在网络聊天过程中赵某向卢某提出购买衣物、返回福建的机票等要求。2015年8月29日中午双方见面后，在下午2时许，上诉人卢某带赵某来到其事先预定的位于天津市河西区上的如家快捷酒店。在该酒店218号房间内，卢某与赵某发生了性关系。之后，赵某离开218房间，在该如家快捷酒店内另开308房间，然后赵某报警称被卢某强奸。2015年8月30日，卢某经公安机关电话传唤到案。
认定以上事实的证据：
1、公安机关出具的110报警单、案件来源、抓获经过，证实2015年8月29日15时许，赵某向公安机关报警称其在天津市河西区黑牛城道59号如家快捷酒店218内，被卢某强奸。次日2时47分，卢某报警称其在天津市河西区如家快捷酒店被人指控强奸，对方已报警，卢某认为不存在此事，需要相关民警与其联系。后经民警联系，将卢某传唤至公安机关。
2、证人柳某的证言，证实柳某于2015年6月与赵某通过“陌陌”聊天软件在网络上相识，后赵某提出要到天津来找柳某玩，柳某即在网上给赵某定了从福州到天津的飞机票。8月27日晚，柳某在天津机场接到赵某后，打车来到上的凌奥温泉国际酒店，使用柳某的身份证开了一个房间，二人在该房间内休息，但并未发生性关系。柳某本意是想和赵某交友，但见到本人后感觉赵某与其想像的一天一地，就决定不和赵某交友了。第二天早上柳某离开宾馆，后赵某通过手机“陌陌”软件提出自己没有钱，柳某通过支付宝给赵某转款400元之后，将赵某拉黑不再交友。
3、证人李某的证言，证实2015年8月底一天上午，其通过手机“陌陌”软件聊天与赵某相识，赵某讲自己来天津和一个老乡见面，还被人骗了几千块钱，双方约定当日下午2点见面，在的凌奥温泉宾馆门前见面后，二人一同到水上公园游玩至下午5点左右，之后李某使用自己的身份证在津涞公路的如家宾馆开了一个房间，赵某进入房间后躺在床上睡觉了，李某在房间内呆到7点左右离开。二人并未发生性关系。期间赵某曾经向李某提出过购买返回福建机票的问题，李某没有为赵某买。
4、天津市公安局物证鉴定中心出具的法庭科学DNA检验报告、法庭科学DNA鉴定书，证实送检卫生纸上精斑、赵某阴道拭子及内裤上精斑为卢某的可能性大于99.99999999％。
5、现场勘验笔录、现场照片、现场平面示意图、如家快捷酒店住宿登记单、登记预付单，证实卢某在如家快捷酒店开房的情况以及案发现场的情况。
6、公安机关从上诉人卢某手机中提取的卢某与赵某的“陌陌”聊天记录，证实卢某与赵某在8月29日凌晨通过“陌陌”软件结识，在网络聊天过程中，赵某提出自己身上没钱了，衣服已经两天没换了。卢某主动提出要给赵某买衣服，但限于比较便宜的。赵某提出要卢某给其购买回福建的机票，说等回到福建后将机票款还给卢某。卢某以明天定、不会操作等理由予以推托。赵某又提出让卢某将机票款转账给赵某，卢某提出双方见面的要求，并主动提出要帮赵某续一天的房费。赵某提出想要换一家离地铁站近一点的旅店。然后双方约定第二天中午见面。之后是第二天双方见面之前的一些沟通，包括赵某正在梳洗、化妆，并告知卢某房间号等内容。再之后就是双方发生性关系之后的对话内容：赵某明确告知卢某其已经报警了，要求卢某在房间等候，在知道卢某已经离开酒店之后，赵某将其在如家快捷酒店另开的房间号告知卢某，并要求卢某回来。之后赵某一直强调是卢某将其强奸，卢某辩解是双方自愿、没有暴力行为，并提出私了。
7、上诉人卢某的供述，证实其与赵某于2015年8月29日凌晨通过“陌陌”软件结识并相约当日中午见面，当日下午14时许，二人共同入住位于天津市河西区黑牛城道上的如家快捷酒店218房间。后双方在该房间内发生性关系的事实经过。
8、天津市药科中等专业学校出具的证明材料、公安机关出具的情况说明及户籍材料，证实上诉人卢某的户籍身份情况和在天津市药科中等专业学校工作任职的情况。
上述证据，均经本院庭审质证，来源合法、内容客观真实、与案件事实具有关联性，本院予以确认。
关于赵某提供的其与卢某的通话录音，经查，从该通话录音的内容上看，双方对于发生性关系时是否存在暴力行为和是否违背赵某意志的问题，一直存在争议，卢某始终没有承认曾对赵某使用暴力，也否认是在违背赵某意志的情况下实施的强奸行为。虽然卢某在通话中多次向赵某认错并请求私了，但不能依此就认为卢某承认对赵某实施了强奸，卢某的认错行为不能视为是承认犯罪。所以虽然该通话录音经过鉴定，属于是一次性记录完成，并且未发现剪辑痕迹，但其内容不能作为认定卢某的行为构成强奸罪的证据。
关于赵某的陈述，经查，赵某在案件侦查过程中共做过四次陈述：
第一次陈述，赵某称其来天津是来寻找女友李霜，因未能与李霜联系上，才在8月29日凌晨通过手机“陌陌”软件与卢某联系，并且其自己已经订购了返回福州的机票。在被强奸后向昵称“小雪”的女网友借款200元，用于入住如家快捷酒店308房间。
第二次陈述，赵某仍然坚持其来天津的目的是寻找女友李霜，但提出卢某曾主动要为赵某购买返回福州的机票。
第三次陈述，赵某承认其来天津市的目的是与网友柳某见面，并在与卢某相识之前曾与另一名网友李某见面。在与卢某见面之前，其向昵称“草原狼”的网友借款300元，在被卢某强奸之后，使用向“草原狼”借的钱入住如家快捷酒店的308房间。
赵某在上述三次陈述中，均称被卢某强奸一次。
第四次陈述，赵某承认是其要求卢某为其购买返回福州的机票，但是又提出卢某当日两次对其实施强奸。
从赵某陈述的内容上看，其对于来天津的目的和过程、其是否向包括卢某在内的网友索要钱财或返程机票等事实，每一次的陈述内容均不相同，对于被强奸的过程，也存在前后不一致的问题，且其中的部分内容可以被证实是不真实的陈述，同时也没有任何其他证据可以与赵某的陈述内容相印证，所以赵某关于其被卢某使用暴力强奸的陈述，真实性无法确认。
本院认为，根据现有证据，认定上诉人卢某违背被害人的意志，采用暴力手段强行与之发生性关系的证据不足。本案案发地点是在宾馆的房间，案发时间是白天，从被害人进入宾馆房间到离开宾馆房间约有一个小时左右的时间，因此可以排除被害人不知反抗或不能反抗的情形；本案据以证明上诉人卢某采用暴力手段强行与赵某发生性关系的直接证据仅有被害人的陈述，但被害人的多次陈述在内容上存在矛盾，缺乏其他证据予以印证，其真实性无法确认；被害人提供的通话录音和上诉人卢某的供述，亦无法证明卢某对被害人采取了暴力手段。综合全案证据，无法得出唯一的排他性结论。所以现有证据不能证明上诉人卢某采用暴力或胁迫手段，违背妇女意志，强奸被害人赵某的事实。上诉人卢某提出其行为不构成强奸罪的上诉理由，本院予以支持，其辩护人提出内容相同的辩护意见，本院亦予以采纳。天津市人民检察院第二分院建议依法改判上诉人卢某无罪的意见正确，本院予以采纳。本院经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、第二百四十二条、第二百条第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销天津市河西区人民法院（2017）津0103刑初409号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）卢某无罪。
本判决为终审判决。
审判长蔡淑英
审判员梁云
代理审判员张津隆
二〇一九年八月二十八日
书记员韩路
来源：丽江郜云律师