摘要：股东代表诉讼是中小股东保障公司利益不受董监高或者控股股东、实际控制人等他人损害，从而避免自身利益间接受到损害的重要工具。实践中，有的股东先是同意、默许甚至参与了董监高或者他人损害公司利益的行为，之后又代表公司对董监高或者他人提起诉讼，对于是否应当限制此类股东代
作者｜张红兵（上海正策律师事务所律师）
股东代表诉讼是中小股东保障公司利益不受董监高或者控股股东、实际控制人等他人损害，从而避免自身利益间接受到损害的重要工具。实践中，有的股东先是同意、默许甚至参与了董监高或者他人损害公司利益的行为，之后又代表公司对董监高或者他人提起诉讼，对于是否应当限制此类股东代表公司起诉的权利，法律及司法解释没有明确规定。
在个案裁判中，有的法官直接援引域外的洁手原则，或者借鉴洁手原则，以违背诚信等理由，剥夺了此类股东代表公司起诉的权利。在《九民纪要》发布后，最高院民二庭在其编写的《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》中谈到了洁手原则及其在股东代表诉讼中的适用，洁手原则因此受到了更多的关注和适用，但由于相关规则还不够完善，实践应用存在比较大的争议，有法院认为股东代表诉讼“不应苛求适用洁手原则”。
那么，法院究竟能否以洁手原则限制股东起诉的权利？最高院民二庭的观点应当如何理解和适用？本文将通过对域外洁手原则及其在我国司法实践中的应用状况的考察，对这些问题加以分析和讨论，希望对法律实务有所帮助。
洁手原则（The clean hands doctrine），也称净手原则，是由英国的衡平法院在十八世纪后期确立的一项原则，源自英国衡平法的一条法律格言：“在衡平法院提起诉讼者须清白无瑕（He who comes into Equity must come with clean hands）”。洁手原则要求寻求衡平法救济的原告在与其寻求的救济有关的事项中不存在不当行为，比如欺诈、违法、不公、恶意、不道德等，假如原告存在不当行为，被告可以以洁手原则作为抗辩，法官基于自由裁量权，可以拒绝给予原告衡平法上的救济。衡平法救济是在普通法损害赔偿的救济方式不能为原告提供足够救济时，法院通过禁制令、特定履行、撤销合同、更正合同等方式给予原告的救济。
洁手原则在英美法系国家的合同、侵权、财产、知识产权等诉讼中都有应用，其中也包括股东派生诉讼。法院通过判例形成了一些适用洁手原则的标准，比如，在Precision Instrument Mfg. Co. v. Automotive Co.案中，美国最高法院认为，原告的不当行为与其权利主张之间需要存在直接联系，不当行为必须是故意实施的，而不是由于意外或者疏忽，不当行为必须发生在权利主张所基于的交易之前或者交易过程中。至于不当行为需要达到何种程度才会导致洁手原则的适用，没有具体标准，由法官在个案中自由裁量。
洁手原则除了在具有衡平法体系和传统的英美法系国家得到应用和发展之外，在国际投资仲裁等领域也得到一些应用，但对于洁手原则是否属于国际法的一般原则，还存在比较大的争议。在2014年海牙国际仲裁院裁决的Yukos v. Russia案中，仲裁庭认为洁手原则不是国际法的一般原则，而在2021年斯德哥尔摩商会仲裁院裁决的Littop and Others v. Ukraine案中，仲裁庭认为洁手原则就像善意原则一样，是国际法的一般原则。
总体而言，洁手原则在英美法系的衡平法领域是一项得到普遍承认的原则，但在英美法系的普通法领域以及国际法领域，洁手原则是否属于法律原则还存在争议，而在大陆法系，洁手原则鲜少被作为一项法律原则。
我国的法律和司法解释中没有洁手原则这一概念，但在法院的司法观点和裁判文书中，都有对洁手原则的论述和应用。
（一）我国法院关于洁手原则的司法观点
最高院民二庭编写并于2019年12月出版的《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》一书中，在对《九民纪要》第24条的释义中谈到了洁手原则，最高院民二庭认为：“所谓洁手原则，是指原告股东必须与案涉不法行为没有牵连，才有资格提起股东代表诉讼。……当股东知道针对公司的不法行为发生时，在其权利范围内，应当对此行为提出异议或者采取积极的行动去维护公司的利益。如果对不法行为，原告股东已经表决同意、批准、默认或者事后追认了该行为，则其应当丧失针对这一行为提起股东代表诉讼的权利。我国虽然没有明确规定这一原则，但是基于诚实信用原则，提起股东代表诉讼的原告股东应当是没有同意、默认或者追认过所诉不法行为的股东。”
与最高院民二庭的观点不同，北京二中院在2024年4月25日发布的《与公司有关的纠纷办理指引之六—损害公司利益责任纠纷》中，就“提起股东代表诉讼的股东是否需与所诉不法行为没有牵连？ ”的问题作了解答，北京二中院认为：“有观点认为，当股东知道针对公司的不法行为发生时，在其权利范围内，应当提出异议或者积极采取行动维护公司利益。因此，法律虽然没有明确规定，但基于诚实信用原则，提起股东代表诉讼的原告股东应当是没有同意、默认或者追认过所诉不法行为的股东，被形象地称为‘洁手原则’。我们倾向认为，股东代表诉讼不应苛求适用‘洁手原则’。因为即便股东此前有不当行为，其提起股东代表诉讼，客观上亦会维护公司利益，应予以鼓励。而其不当行为可通过公司内部治理或《公司法》其他规范予以评价。”
（二）洁手原则在案件裁判中的引入和应用状况
笔者以“洁手原则”和“净手原则”分别作为关键词在威科先行案例库检索，共检索到33篇裁判文书，
从裁判时间来看，最早的是杭州中院2010年判决的（2010）浙杭商终字第519号案，表明在2010年或更早之前，洁手原则已在我国司法实践中引入和应用。其中有26篇是在2020年及之后作出，占比近80%，可能与最高院民二庭在2019年12月出版的《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》中阐述洁手原则的适用情形有关，表明洁手原则在此后得到了更广泛的关注和应用。
从案由来看，损害公司利益责任纠纷有21篇，合同纠纷4篇，股东出资纠纷2篇，其他与公司有关的纠纷2篇，公司决议效力确认纠纷1篇，股东资格确认纠纷1篇，公司解散纠纷1篇，机动车交通事故责任纠纷1篇。其中公司类诉讼占比近85%，表明洁手原则主要应用于公司类诉讼，其中又以损害公司利益责任纠纷为主要案由。
从案件类型来看，股东代表诉讼有22篇，监事代表诉讼5篇，合计占比超过80%，表明洁手原则主要应用于股东代表诉讼和监事代表诉讼案件。
从内容来看，法院在本院认为部分明确提及洁手原则的有7篇，虽未直接提及，但对原告起诉的权利是否因先前的不当行为而受到限制进行论述的有14篇，其余裁判文书均为当事人提出洁手原则，法院未作论述。直接引用洁手原则的文书仅占20%，表明法官对于在裁判文书中直接引用洁手原则持谨慎态度，更多的法官倾向于在不引用洁手原则的情况下使用我国法律的概念和语言对相关问题进行论述，比如诚信原则、公平原则、正当性等。支持限制原告起诉权利的裁判文书有18篇，占比超过50%，表明以洁手原则或者最高院民二庭关于洁手原则的观点作为抗辩在实践中有相对较高的采纳几率。支持的案件中，有的裁定驳回起诉，有的判决驳回诉讼请求，表明法院对于限制原告起诉权利属于实体问题还是程序问题存在不同看法。
我国法院在司法实践中应用了洁手原则，最高院民二庭还对洁手原则在我国的应用提出了一些观点，但通过对域外的洁手原则和我国法院对洁手原则的理解与适用的考察可以发现，我国法院在司法实践中引入和应用洁手原则存在一些问题，在股东代表诉讼中限制股东起诉权利的规则还需要进一步阐明和解释。
（一）我国法院对洁手原则的理解与洁手原则的本义存在差异
英美法系违反洁手原则主要是指原告曾经实施了欺诈、违法、不公、恶意、不道德等不当行为，我国法院理解的违反洁手原则主要是指原告股东曾经同意、默认或者追认过所诉不法行为，前者关注的是原告曾经对被告或者他人利益的故意损害，后者关注的是原告曾经对被告行为的同意或认可，前者具有一定的惩罚性，后者没有惩罚性。通过对比可以发现，两者存在明显差异。
我国法院理解的洁手原则，更类似于英美法系的禁止反言原则（equitable estoppel）。禁止反言原则要求当事人“言而有信（my word is my bond）”，不能出尔反尔、自相矛盾，我国法院认为基于诚实信用原则，提起股东代表诉讼的原告股东应当是没有同意、默认或者追认过所诉不法行为的股东，也是认为原告应当诚实信用，不能出尔反尔，自相矛盾，两者的原理更为接近。
用两个例子来说明上述原则之间的差异会更加直观。第一个例子是，甲方在与乙方签订合同的过程中故意虚构或者隐瞒了与合同有关的重要信息，合同签订后，乙方未按约履行，甲方起诉要求乙方继续履行；第二个例子是，甲方与乙方签订合同后，乙方未按约履行，甲方同意乙方不按约履行，之后又起诉要求乙方按约履行。第一个例子中甲方违反的是洁手原则，第二个例子中甲方违反的是禁止反言原则，我国法院理解的洁手原则更接近于第二个例子中的情形。
（二）我国不宜直接引入和适用洁手原则
我国没有洁手原则这一带有鲜明衡平法、判例法特征的概念，但我国并不缺少与洁手原则所体现的精神和理念类似的法律原则和规则。我国《民法典》确立了公平、诚信、合法、公序良俗等基本原则，与洁手原则所体现的价值理念基本相同。我国《民法典》针对欺诈、胁迫、显失公平、违背公序良俗等行为规定了可撤销、无效等规则，能够实现与洁手原则类似的法律效果，即使民事法律行为未达到可撤销、无效的程度，还有与有过失、减损义务等规则用于保障结果的公平。并且，《民法典》和《公司法》的许多规则都对善意予以保护，对恶意不予保护，《民事诉讼法》从程序上还对虚假、恶意诉讼进行了规制，在具体法律规则上也能实现与洁手原则类似的效果。
英美法系国家主要将洁手原则应用于衡平法，在适用洁手原则时，法院拒绝向原告提供的是衡平法救济，而不是普通法救济。我国没有衡平法与普通法之分，在适用洁手原则时自然也无法作出区分，一旦适用洁手原则将原告拒于法院的门外，将导致原告丧失所有法律救济。英美法系实行判例法，法官拥有较大的自由裁量权，对于适用洁手原则这类开放性法律标准得心应手。我国实行成文法，法官必须依据成文法律规定裁判案件，自由裁量权有限，对于洁手原则这类开放性法律标准可能无所适从。何况，我国法律和司法解释并没有洁手原则的相关规定，在司法实践中适用洁手原则限制股东起诉权利没有法律根据。
因此，无论是从立法层面还是司法层面，我国都不宜直接引入和适用洁手原则。
（三）我国法院也不宜适用美国法律规定的股东派生诉讼起诉条件
美国《标准商事公司法》（MBCA）第7.41条规定，提起派生诉讼的股东需要能够公正、充分地代表公司的利益。在我国的案件裁判中，有法官在引用洁手原则、最高院民二庭观点的同时，还引用了美国法律规定的“公正、充分地代表公司利益”这一起诉条件，将三者等同。
实际上，美国法律规定的起诉条件与洁手原则和最高院民二庭的观点都不同，洁手原则和最高院民二庭观点关注的是股东曾经的行为，而“公正、充分地代表公司利益”关注的是股东起诉时的状态，比如诉讼能力、动机、目的等。我国《公司法》也有此类规定，比如《公司法》第189条对股份有限公司股东持股时间和数量的要求，有助于确保提起诉讼的股东能够“公正、充分地代表公司利益”，至于是否还需要以“不正当目的”“利益冲突”等条件限制股东起诉的权利，防止股东以干扰公司经营、获取公司信息资料、影响公司股价等为目的提起股东代表诉讼，则属于立法需要考虑的问题，我国法院在司法中不能直接适用美国法律规定的起诉条件限制股东起诉的权利。
（四）我国法院对股东起诉权利的限制属于对股东代位权的排除
最高院民二庭提出将“同意、默认或者追认过所诉不法行为”作为限制股东起诉权利的条件，而同意、默认或者追认其实就是明示的同意、默示的同意和事后的同意，都属于同意，只是方式不同而已，所以，我国法院是以同意所诉不法行为作为限制股东起诉权利的条件。
股东代表诉讼中股东与公司属于代理关系还是代位关系，理论中存在争议，笔者认为，两者属于代位关系，原因是股东代表诉讼中股东提起诉讼违背公司的意思。在代理关系中，意定代理的代理人需要按照被代理人的意思行事，不能违背被代理人的意思，法定代理是为了弥补被代理人意思能力的欠缺，没有可以被违背的被代理人（法律上的）意思。而在代位关系中，债权人恰恰是违背债务人的意思代替债务人向相对人主张权利。股东代表诉讼中，股东只有在公司及其机关不愿意起诉时才能代表公司起诉，必然违背公司的意思，所以，股东与公司之间只能是代位关系而不是代理关系。代位属于《民法典》合同编中的规定，将股东与公司的关系理解为代位关系，是以公司契约理论为基础。
股东代表诉讼在我国法律体系下相当于《民法典》第536条规定的未到期债权的代位保存权，股东享有代位保存权，是因为股东对公司享有资产收益权，公司资产的变动，会间接影响到股东将来能从公司获得的利益，在公司怠于向董监高或者他人主张权利时，股东的利益会间接受到损害，所以股东有权代表公司起诉董监高或者他人，要求董监高或者他人向公司履行义务和承担责任，从而保障自己对公司享有的资产收益权。
但在股东同意所诉不法行为的情形下，所诉不法行为所导致的公司资产的变动以及股东利益间接受到的影响，属于股东已经同意或者应当承受的结果，对于这部分利益，虽然公司对董监高或者他人可能享有权利，但股东对公司已经不再享有代位权，其权利已经通过同意予以处分。因此，我国法院对股东起诉权利的限制属于对股东代位权的排除，而非对股东诉讼资格的限制。
如果将最高院民二庭的观点理解为对股东代位权的排除，北京二中院的观点就不与之矛盾。两个观点在字面上虽然都指向洁手原则，但在实质内容上，最高院民二庭主张的是基于股东同意所诉不法行为而限制股东提起诉讼，北京二中院反对的是基于股东此前的不当行为而限制股东提起诉讼，两个观点指向的并不是同一个对象，不存在实质性的矛盾，只是由于没有预先界定清楚洁手原则的含义，才造成观点在表面上出现矛盾。笔者赞同北京二中院的观点，不能因为股东此前的不当行为限制股东提起股东代表诉讼，股东对其不当行为所需承担的法律后果应当依据我国法律确定，而不宜适用域外的洁手原则。同时，笔者也部分赞同最高院民二庭的观点，我国法院可以基于股东对所诉不法行为的同意而排除股东的代位权，只不过，笔者认为，排除股东代位权还需要有更为具体的限制条件。
根据民事权利的处分原则，最高院民二庭提出以同意所诉不法行为作为排除股东代位权的条件，具有合法性，但股东代表诉讼不仅可以针对违法侵权行为，还可以针对违约行为，所以，笔者认为将“所诉不法行为”改为“所诉行为”更为准确。同意属于意思表示，既然以同意作为排除股东代位权的条件，就要受到意思表示的效力、内容、范围的限制，如果同意是无效的，或者同意的内容与所诉行为不一致，或者超出了同意的范围，都不应排除股东的代位权。笔者认为，排除股东的代位权，除了最高院民二庭提出的股东同意所诉行为这一条件之外，还应当同时满足以下几个条件，并且，监事会代表公司起诉的权利也应根据提出请求的股东是否具有代位权而受到限制。
（一）所诉行为必须不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗
违反法律、行政法规的强制性规定或者违背公序良俗的行为，通常是有损社会公共利益或者公司的债权人、职工等他人利益的行为，比如生产或销售伪劣商品、污染环境、偷逃税款、商业贿赂、虚假出资或抽逃出资、侵占公司财产等，此类行为即使是公司的股东会也无权同意实施，社会公众和公司债权人、职工等对于公司的董监高或者他人不会实施此类行为，以及公司不会因此类行为而遭受损失具有合理期待。股东即使同意董监高或者他人实施此类行为，其同意也因违反法律、行政法规的强制性规定或者违背公序良俗而无效，不具有法律约束力，股东的代位权也不应被排除，董监高或者他人也不能因为股东的同意而免于向公司承担责任。
虽然同意所诉行为的股东提起诉讼存在出尔反尔、自相矛盾、违背诚信等问题，理应予以谴责，但其并非直接为自身利益起诉，而是为公司利益起诉，其起诉有利于维护法律的强制力，维护社会公共利益或者他人利益，法律强制力、社会公共利益或者他人利益的维护与对股东背信行为的否定性评价相比，显然具有更高的价值。
相反，如果排除股东的代位权，则可能导致董监高或者他人违反法律、行政法规的强制性规定或者违背公序良俗的行为无法被追责，进而损害社会公共利益或者他人利益，甚至还可能激励董监高或者他人在得到股东同意后实施此类行为。实践中，法官对于允许此类股东提起诉讼存在一些顾虑，比如，股东自己可能因其对所诉行为的同意而对损害的发生负有责任，在其作为原告起诉时，法院只能判决被告承担责任，无法判决原告股东承担相应责任，似乎有失公平，但这个问题并非不能解决，如果被告连带承担了原告股东应当承担的责任，被告完全可以另行起诉，要求同意所诉行为的股东承担相应责任。
对于不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗的所诉行为，股东的同意就属于有效的民事法律行为，对其具有法律约束力，股东无权再对所诉行为提起诉讼。此类行为通常都属于公司经营自主权的范围，法律、行政法规只作任意性规定而未作强制性规定，比如董监高自我交易、关联交易、谋取属于公司的商业机会、自营或为他人经营同类业务、公司的合同相对方违约等，社会公众和他人对于公司不会因此类行为遭受损失不具有合理期待，公司即使因此类行为遭受损失，也不损害社会公共利益或他人利益，而是属于公司、股东和董监高之间的利益问题，股东可以通过同意所诉行为对自己的权利进行处分，法院可以基于股东对所诉行为的同意而排除股东的代位权。
其他未同意的股东仍然有权代表公司提起诉讼，但如果其他股东未提起诉讼，可以视为其他股东以消极的方式容忍了损害，法律不需要积极干预。
（二）股东必须同意被告在未经公司机关决议通过的情况下实施所诉行为
股东如果只是同意在公司机关的相关决议中投赞成票或者实际投了赞成票，或者只是同意被告在公司机关决议通过的情况下实施所诉行为，都不属于排除的范围，因为股东并未同意被告违反法律和公司章程实施所诉行为。比如，董监高准备实施关联交易，股东对董监高计划实施的关联交易表示赞成，但对于董监高在不经过董事会、股东会决议的情况下实施关联交易未表示同意，之后，董监高未经董事会、股东会决议通过即实施了关联交易，此时，股东代表公司起诉董监高的权利不应被排除，因为股东并未同意董监高在未经公司机关决议通过的情况下实施所诉行为。
（三）所诉行为必须以股东同意的范围为限
既然是以股东的同意作为排除股东代位权的根据，排除的范围自然应当仅限于股东同意的范围，超出股东同意范围的所诉行为，股东起诉的权利也不应受到限制。比如，股东同意董事在未经公司机关决议通过的情况下自己经营一家与公司经营同类业务的A公司，但该董事不仅自营A公司，还自营与公司经营同类业务的B公司，此时，股东无权代表公司就该董事自营A公司的行为提起诉讼，但仍然有权代表公司就该董事自营B公司的行为提起诉讼。
（四）监事会代表公司起诉的权利也应当受到限制
与股东不同，监事会是公司机关，监事会代表公司诉讼，与公司之间应当属于代理关系，但监事会没有主动代表公司提起诉讼的权利，只有在股东书面请求时才能代表公司起诉，股东是监事会代表公司起诉的发动者，监事会是否有权代表公司起诉应当受到提出起诉请求的股东的权利状况的限制。假如股东因为同意所诉行为而没有代位权，也就没有请求监事会代表公司起诉的权利，监事会应当否决股东的请求，如果监事会没有否决，而是代表公司提起了诉讼，法院也应当驳回起诉。根据提出请求的股东的权利状况对监事会代表公司起诉的权利进行限制，可以避免代位权被排除的股东通过请求监事会代表公司诉讼规避限制。
洁手原则作为一项域外法律原则，对我国的司法实践具有一定的借鉴意义，但受法律体系和司法制度差异的限制，我国不宜直接引入和应用洁手原则，我国法院所理解和应用的洁手原则，也与英美法系的洁手原则不同，实际上更类似于英美法系的禁止反言原则。最高院民二庭的观点应当理解为对股东代位权的排除，基于股东的同意排除股东的代位权具有合法性，但在适用时应当受到意思表示的效力、内容、范围的限制，避免排除的范围过于宽泛，导致社会公共利益或者公司债权人、职工等他人利益得不到保护。监事会代表公司起诉的权利也应当根据提出请求的股东是否具有代位权而加以限制。
来源：中国民商法律网一点号