走近ISDA协议丨违约事件（三）

摘要：ISDA主协议设计的主要目的为确定在发生了协议规定的违约事件（违约方不愿履约）或终止事件（受影响方不能履约）的情况下，交易双方如何行使权利或履行义务。因此，主协议中最主要的条款是信用风险管理核心条款，包括何为违约事件、何为终止事件，以及如何提前终止并计算终止数

ISDA主协议主要条款分析

ISDA主协议设计的主要目的为确定在发生了协议规定的违约事件（违约方不愿履约）或终止事件（受影响方不能履约）的情况下，交易双方如何行使权利或履行义务。因此，主协议中最主要的条款是信用风险管理核心条款，包括何为违约事件、何为终止事件，以及如何提前终止并计算终止数额。本期将继续阐述本人对主协议违约事件部分条款的一些思考，包括“破产”和“不承担债务的合并”。

▍违约事件、终止事件及处理流程

条款标题：(vii)Bankruptcy.破产

（1）第5条(a)(vii)所述破产事件非常广泛。本条款同样适用于交易各方以及任何信用支持提供者或特定机构(后者在附件第1(A)部分中说明)。

（2）据纽约州或英国法律，许多破产事件或破产程序均可触发该条款，但其措辞也足够宽泛，包括许多其他国家的破产制度。第5(a)(vii)条涵盖以下类型的破产事件:

1）解散（因合并、兼并或重组导致的除外）;

2）资不抵债或者无力偿还债务；

3）为债权人利益做出转让或清偿安排，或就债务清偿达成和解协议；

4）债务人自身或其监管者提起破产法律程序；

5）债权人对该债务人提起破产法律程序，导致其被依法宣告破产、停业、清算或被接管，或前述程序在启动后15日内未被驳回、撤销、中止或禁止；

6）做出停业、清算或类似决议，但根据合并或兼并而进行的清盘或类似决议除外；

7）任命破产管理人或类似的破产官员；

8）其担保人取得大部分资产，或使其大部分资产被查封、扣押、冻结或强制执行，且该情形在15日内未被撤销或中止；

9）任何类似诉讼；

10）采取任何行动推进或同意任何此类程序。

（3）需要注意的是，在破产情况下，破产方注册地法域的法律优先于协议的准据法。因此，如果交易双方协议受纽约州法律(在附件第4部分(h)中选择)管辖，而如交易对手方是德国人并破产，则破产受德国法律管辖，而不是按照协议约定受纽约州法律管辖。这就是为什么ISDA目前获得70多个国家并每年更新净额结算意见，以确认协议的终止净额结算机制在涉及协议所涵盖的对手方类型的破产情况下在有关国家发挥作用，故交易双方在协议签署前，需确认对方所在司法区法律是否认可终止净额结算（此举影响资本计提及是否选择适用“自动提前终止”，关于此点后期文章将详细论述）。值得一提的是，《ISDA中国净额结算意见书》于2022年8月1日发布，配合了《期货和衍生品法》的实施，它使得“终止净额结算”的法律可执行性首次在国内立法层面得到明确认可，中国获得了“干净的净额结算管辖区”地位。

（4）如第5(a) (vii)(4)条所述，在2002年协议中，破产方(或其信用支持提供者或特定机构)及其监管机构、破产官员启动的程序有别于由第三方启动的程序。如果监管机构或破产官员启动破产程序，则破产违约事件立即发生，与破产方（或其信用支持提供者或指定机构）自行启动程序类似，而由第三方启动的破产程序目前有15天的宽限期来撤销。虽然清算申请在这段时间内被驳回的可能性不大，但上述举措将确保各方有时间进行讨论，并决定所提出的申请是严重的、无理取闹的还是轻率的。关于第5(a)(vii)(7)条担保权益持有人履行相关权利，1992年协议对此明确：有担保债权人撤销执行程序的宽限期为30天。在2002年的协议中，受1997年俄罗斯债务危机和1998年长期资本投资事件影响，市场参与者认为30天的宽限期过长，将其缩短至15天。

（5）本违约事件约定的情形足够宽泛，可由任何可能影响特定当事人的破产法规定的预案或事件触发。然而，依然建议检查交易双方所处国家的破产制度是否涵盖在本条款概述的类别之内。如果没有，则需要在附件中作出修订或增补，以囊括所有可能的破产情形。

条款标题：(viii) Merger Without Assumption.不承担债务的合并

思考：（1）不承担债务的合并适用于交易一方或其信用支持提供者。

（2）不承担债务的合并的违约构成：一方或其信用支持提供者将其全部或大部分资产合并、兼并或转让给另一机构以及该机构的情况：

1）最终存续、承继或受让的实体未能履行，或明示将不履行其前任在本协议或信用支持文件项下的义务；

2）最终存续、承继或受让的实体履行本协议项下的义务未获得原信用支持文件的保障。

（3）在任何一种情况下，交易对手方的地位都比最初合并前的主体资信要弱，非合并方(同时也是非违约方)有权终止本协议项下所有交易。请注意，合并可能涉及两个不同法律和税收管辖区的公司，此举与本违约事件无关，但可能与因合并造成的税务事件(第5(b)(iv))有关。

（4）合并、兼并或资产转让有可能引发因合并造成的信用事件(见下述对第5条(b)(v)的思考)以及不承担债务的合并。如发生上述情况，第5(a)(viii)“不承担债务的合并”、5(b)(v) “因合并造成的信用事件”、5(C)“事件等级”表明，该情况将被视为不承担债务的合并的违约事件，不构成5(b) “终止事件”之5(b) (v)“因合并造成的资信降低”，因“因合并造成的资信降低”前提之一是“未构成主协议项下的违约事件”。

作者：本文作者刘艳，现任国泰君安风险管理有限公司场外衍生品部产品设计执行总监，实习生王立淑为本文参考资料收集及翻译提供协助。

注：

[1] 篇幅所限，本文只对主协议重点条款进行分析思考；为方便理解，请对照ISDA发布的Chinese Translation of the 2002 ISDA Master Agreement-For Educational Purposes Only - Simplified Chinese进行阅读，该文版权属于ISDA。