走近ISDA协议丨违约事件（二）

摘要：ISDA主协议设计的主要目的为确定在发生了协议规定的违约事件（违约方不愿履约）或终止事件（受影响方不能履约）的情况下，交易双方如何行使权利或履行义务。因此，主协议中最主要的条款是信用风险管理核心条款，包括何为违约事件、何为终止事件，以及如何提前终止并计算终止数

ISDA主协议主要条款分析

ISDA主协议设计的主要目的为确定在发生了协议规定的违约事件（违约方不愿履约）或终止事件（受影响方不能履约）的情况下，交易双方如何行使权利或履行义务。因此，主协议中最主要的条款是信用风险管理核心条款，包括何为违约事件、何为终止事件，以及如何提前终止并计算终止数额。本期将围绕“错误的陈述”、“特定交易下违约”和“交叉违约”等主协议违约事件部分条款内容阐述见解包括：

▍违约事件、终止事件及处理流程

条款标题：（iv）Misrepresentation.错误的陈述

（1）第5（a）（iv）条适用于协议或信用支持文件中一方或信用支持提供者所做出的某些具有误导性或错误的陈述行为。（2）主协议下的大多数陈述在每次进行新交易时都会被视为重复作出，但不包括税务陈述，因为如果发生虚假税务陈述，将被拒绝总额支付。（3）此等承诺包括任何相关文件或单方面承诺：主协议及附件、履约保障协议、交易确认书、授信文件等。（4）值得注意的是，“错误的陈述”无宽限期，一旦触及，立即构成违约事件。（5）鉴于“错误的陈述”除了重大的错误或误导，还包括“重大遗漏”，故建议在附件中对本条款句末增加“或重大遗漏”。（6）在附件中可以将第3节中的“陈述”内容予以扩展，针对产品客户亦可增加管理人相关陈述。

条款标题：（v） Default Under Specified Transaction.特定交易项下的违约

思考：（1）“特定交易”一词的定义见本协议第14节，是指本协议各方、一方与另一方的信用支持提供者或特定机构（如在附件第1部分(a)中列出）之间，或各自的特定机构、信用支持提供者之间进行的场外衍生品、固定收益及证券交易中的一项或多项交易、其他类似交易。上述交易并非根据ISDA协议签订，也不受ISDA协议管辖，其中可能包括各方根据其他协议或根据长款交易确认书订立的交易（如果在确认书中未指定适用将签署的ISDA协议）。

由上述定义可知，特定交易可用下图表示两两间的交易关系：

（2）2002年ISDA主协议规定的特定交易违约条款亦适用于与特定交易相关的任何信用支持安排，而SAC主协议和NAFMII主协议仅适用于特定交易。

（3）ISDA主协议规定的“特定交易下违约”是自动适用的，无需交易双方在主协议附件中选择是否适用，而在SAC主协议和NAFMII主协议下，需要在补充协议中选择是否适用。和后述“交叉违约”不同，特定交易下违约没有触发金额。在2002年ISDA协议中，特定交易的定义已经扩大至新型衍生品交易，如信用衍生品和天气衍生品，以及证券或商品的远期购买、证券借贷和回购交易，它还指在市场上经常签约的交易及其未来类似的交易。

（4）第5(a)(v)条“特定交易下违约”可通过以下方式触发：

1）未按约定支付，且该不履行行为导致特定交易或支持该交易的任何相关信用支持安排发生清算、被提前终止或义务被加速到期；

2）未按约定支付，且在适用的宽限期届满时仍未纠正；

3）未按约定交付，且在适用的宽限期届满仍未纠正，导致该特定交易所属协议下的全部交易发生清算、被提前终止或义务加速到期；

4）一方自身或第三方（如特定机构、信用支持提供者、清算人或监管机构）予以否认或明示拒绝履行特定交易；

5）并非“不可抗力事件”导致。

（5）此违约事件非常重要。按照本条约定，本主协议之外的场外衍生品交易发生违约，则构成本协议项下的交易违约，可作为预警信号。意即当协议之外的交易违约，本协议项下的交易大概率也会很快违约。

在1992年主协议中，如果特定交易文件中没有规定宽限期，则在特定交易到期时，对于任何未能付款或交付的情况，有3个当地工作日的宽限期。在2002年主协议中，由于新的第（3）款的规定，该宽限期在付款时减少为1个当地工作日。另外，2002年ISDA主协议将未能履行特定交易项下的交付义务作为特定交易违约加以强调。在特定交易项下的交付违约将导致该协议项下所有交易提前终止时，才可能提前终止ISDA项下所有交易，1992年主协议无此条规定。

条款标题：（vi）Cross-Default.交叉违约

思考：该协议的交叉违约条款因借款违约而触发，需要在附件中选择是否适用。一般交易双方会选择适用。如果选择适用，则自动适用于交易一方的信用支持方和任何适用的特定机构。（1）特定债务的定义：指与借款有关的任何义务，不论是现在的或将来的、或有的或已发生的、作为主债、担保或其他形式的义务，除非补充协议另有约定。此条定义特指“与借款有关的任何义务”，但附件可以将其扩展到其他类型的债务（如因债券、票据、信用证、金融租赁等负有的债务），或将其范围缩小至不包括因日常银行业务中吸收公众存款而负有的债务（一般银行会选择适用）。再如，在其正常业务经营过程中任何时候因为收取客户交易结算资金而发生的负债义务，也可以排除在外。

（2）“交叉违约”必须由交易双方在主协议附件中选择是否适用，一般交易双方都会选择适用。如果交易双方在没有签署ISDA主协议的情况下进行交易，则交叉违约将不适用，除非一方在与交易对手方的交易过程中说明了这一点（较低概率），或者在长款交易确认书中说明了这一点。这也是交易双方签署ISDA协议的重要原因，因为如果出现上述情况，交易一方的交易对手在贷款协议的义务违约，则签署了适用交叉违约ISDA主协议的交易商可以终止与交易一方的交易对手方所有交易（前提是超过起点金额），而交易一方却不能。因为交易一方的交易员在交易中没有提及交叉违约，交易一方的长款确认书同样未提及此事，且交易一方和交易对手方没有签署ISDA协议。故为了保护交易一方的权益，建议交易一方至少在长款交易确认书中选择交叉违约适用于双方，这样交易一方就能得到更多保护，免受交易对手方贷款违约的影响。

（3）“交叉违约”需满足触发起点金额，起点金额是一个货币数字或等价物，在附件第1（c）部分中规定起点金额。非违约方可以在其交易对手方发生债务违约后行使其权利，终止协议项下的所有交易。它本质上是一方在触发第 5（a）（vi）节规定的提前终止权之前准备接受的交易对手方债务违约的信用风险。触发金额模式有固定金额模式、百分比模式及两种模式的结合（固定金额或所有者权益百分比的较高数或较低数）。一般触发金额（单独或合计）在附件中约定为一方净资产的1%—3%，也可根据双方实际情况另行约定（综合考虑公司风险管理及客户信用，如针对信用级别较低的客户设置较低的阈值）。如果信用支持提供者和特定机构都包括在内，则意味着如果缔约一方、其信用支持提供者或特定机构所欠的任何借款发生违约，则可将这些违约的金额相加，以确定是否已违反起点金额。1992年协议的第5条（a）（vi）并未规定将第（1）和（ 2）款项下的金额相加即可触发该交叉违约条款，但2002年协议增加了该项规定。意即根据1992年协议，每个子条款下的起点金额是单独适用的（附件进行了修改的情况除外）。因此，如果在1992年协议中，交叉违约条款的门槛金额为100万美元，而在两个子条款下分别发生了70万美元的违约，那么根据1992年协议，这些违约金不能相加；但根据2002年协议，这些违约金可以相加。另外，需注意外币交易或结算的特殊情况，如果特定债务下的违约金额以交叉违约触发金额的计价货币以外的货币表示，则违约金额应按哪种汇率计算，建议在附件中约定明晰。

（4）交叉违约的构成条件：

1）特定债务下发生到期未支付的违约行为（且在宽限期内未予补救）；

2）特定债务下发生违约行为并导致该特定债务被通知或可被通知提前到期；

3）违约金额累计已达到交叉违约触发金额。

（5）此条“宽限期”理解为特定债务双方约定的宽限期。“交叉违约”事件如在约定的宽限期内改正了，则不构成交叉违约。

（6）交叉违约的排除：有时缔约双方会在附件修改相关表述，以排除如下情况：

1）特定债务下违约是因为在操作或处理方面失误、遗漏或疏忽而未能支付或交付所导致（上述错误发生在贷款协议中，而不是ISDA主协议本身）；

2）该方有资金或资产在到期时支付或交付；

3）对方发出通知后1个当地营业日内支付或交付。当然，还可在附件中约定其他排除情形，如不可抗力、司法行为和政府行为等。

（7）综上，特定交易、交叉违约中的交易和ISDA项下的交易区别如下：

作者：本文作者刘艳，现任国泰君安风险管理有限公司场外衍生品部产品设计执行总监，实习生王立淑为本文参考资料收集及翻译提供协助。

注：

[1]篇幅所限，本文只对主协议重点条款进行分析思考；为方便理解，请对照ISDA发布的Chinese Translation of the 2002 ISDA Master Agreement-For Educational Purposes Only - Simplified Chinese进行阅读，该文版权属于ISDA。