摘要：相较于侵犯生命和人身安全犯罪,侵犯财产的犯罪是轻罪。建构保护财产的综合观念,对于财产保护具有基础性作用。中华法系发展至唐朝,《唐律》的制定标志着中华法系的形成。至此,中华法系关于财产先占取得的制度设计、公共概念的塑造、共有财产的范围划定,表明中华法系保护财产的

相较于侵犯生命和人身安全犯罪,侵犯财产的犯罪是轻罪。建构保护财产的综合观念,对于财产保护具有基础性作用。中华法系发展至唐朝,《唐律》的制定标志着中华法系的形成。至此,中华法系关于财产先占取得的制度设计、公共概念的塑造、共有财产的范围划定,表明中华法系保护财产的观念深入人心,成为治理财产犯罪强大的社会基础。《唐律》中盗窃罪的内涵丰富,涵盖窃盗、监守自盗和盗所监临财物等方面,并将监守自盗和监临主守盗所监临财物,作为窃盗的加重情节,构建起物主、违法犯罪行为人分担责任、重视恢复物主对财产管领的立法和司法价值取向目标,从观念、制度和文化不同领域,构建起治理财产犯罪的综合机制,形成了独特风格。

一、保护财产的观念根深蒂固

产权观念、债权观念和契约观念都是中华法系的重要概念,塑造了财产权利、讨债权利和履约权利,以及相应的社会观念,支撑起了财产保护的制度和文化。战国时期法家代表慎到、商鞅等人指出:“一兔走,百人逐之,非以兔可分以为百也,由名分之未定也。夫卖兔者满市,而盗不敢取,由名分已定也。”这一表述形象描述并呈现了古代私权保护的事实、观念和意识。法律主体对物的权利被称为“名分”,类似于今天的所有权。

对无主物,通过先占取得所有权。众人追逐田野中的兔子,追到者有效管领该物,通过先占取得了所有权。相反,市场上售卖的兔子权利已经确定,只能通过交易取得,说明早在春秋战国时期,财产权的观念和财产保护意识已经深入人心。

到了汉、唐时期,“公共”“共适”的概念得以确立。《史记·张释之冯唐列传》记载,西汉廷尉张释之在和汉文帝讨论“弼马案”时主张:“法者,天子与天下公共也”,提出了“公共”的概念,并强调法律的公共属性。《唐律疏议》中规定了“共有”的概念,《唐律疏议·杂律》第405条规定:“山泽陂湖,物产所植,所有利润,与众共之。其有占固者,仗六十。已施功取者,不追。”共有的财产,不能从整体上进行“占固”,只能对其部分进行加功,并取得所有权。北宋文学家苏东坡在《前赤壁赋》中提出,共有财产可以共适,即自由享用:“且夫天地之间,物各有主,苟非吾之所有,虽一毫而莫取。唯江上之清风,与山间之明月,耳得之而为声,目遇之而成色,取之无禁,用之不竭,是造物者之无尽藏也,而吾与子之所共适。”

“加功”即施加功力,是改变共有财产权属,使之成为有主财产的唯一方式。例如,《唐律》第447条规定:“诸于他人地内得宿藏物者,依令合与地主中分。”对于“官田宅,私家借得,令人佃食;或私田宅,有人借得,亦令人佃作,人于中得宿藏”情形下如何处理,明确规定:“其借得官田宅者,以现住、现佃人为主,若作人及耕犁人得者,合与佃住之主中分。其私田宅,各有本主,借者不施功力,而作人得者,合与本主中分。借得之人,既非本主,又不施功,不合得分。”

相反,取得所有权的方式只能是通过交易手段。财产的性质可以是“私产”,主体为“主”;也可以是“公产”,主体为“公”。公私分明是制度建设的重要内容,《唐律》严格保护公、私财产的财产所有权。共有制度是中华法系的重要制度,禁止将公共财产据为己有,公共财产不能设立财产所有人,这是历史的进步。

因此,在公有制度和共有制度的关系上,中华法系有自己独特的建树:公有是官府所有,共有是大众所有,《唐律》禁止将无主财产“占固”成为私人所有的同时,也禁止“占固”成为官府所有。官府取得财产的唯一手段是税收,“皇粮国税”是公有财产的合法来源。从这一点上讲,《唐律》是限制公权力的法律,中华法系重视对公权力的规制,这是需要创造性转化创新性发展的优秀历史文化资源。

二、盗窃罪的刑罚设置充分考虑财产所有人和保管者的责任

如何有效保护财产权利、维护财产秩序和社会稳定?《唐律》强调财产所有人和保管者的责任,平衡物主和违法犯罪行为人之间的关系,将盗窃罪分解为窃盗、监守自盗和盗所监临财物,并合理确定盗窃罪的法定刑。具体分为三个层次。根据《唐律·贼盗》疏议的解释:“窃盗人财,谓潜形隐面而取。”具体规定:“诸窃盗,不得财笞五十;一尺杖六十,一疋加一等;五疋徒一年,五疋加一等,五十疋加役流。”这是普通的盗窃罪,法定刑最高刑期为“加役流”。负有财产监管职责的人员,监守自盗的行为,比照普通盗窃罪从重处罚:“诸监临主守自盗及盗所监临财物者,加凡盗二等,三十疋绞。”法定刑最高设定了死刑。内外勾结实施盗窃的行为,“内鬼”的责任重于“外人”:“诸同居卑幼,将人盗已家财物者,以私辄用财物论加二等;他人,减常盗罪一等。”

窃盗罪的法定刑为何不包括死刑?可能的原因有以下三个方面:

一是人的价值高于财产。是否需要对一种犯罪设定死刑,需要比较犯罪行为侵犯的法益和行为人生命之间的轻重。二者大致相当,才设定死刑,此即为“以命抵命”“杀人偿命”。单纯的财产权利和行为人的生命权利相比,明显不适配,人的价值高于财产,所以《唐律》没有对窃盗罪设定死刑这一法定刑,窃盗罪的最高刑是“加役流”,即流刑和劳役相加适用,或者合并适用。这两种刑罚不能同时适用,而且有先后顺序:流刑基础上,适用劳役。

二是失主的过错是窃盗罪得逞的条件。《唐律》强调财产所有人对财产的有效管理,负有保管职责的主体亦同。在保管人责任和盗窃行为人责任之间,存在合理分配的问题,只有强调管理者的责任,才能减少盗窃行为的发生。在这种意义上,失主保管不力是窃盗罪既遂的条件,失主的过错,限制了窃盗罪法定刑的上限,该种犯罪刑不致死。

三是窃盗罪本身的特点是不动产不能成为被侵犯的对象,而且窃盗罪的犯罪手段必须是“潜形隐面”,不被发现;必须实现对财产的占有、实际控制,才能既遂。这样,窃盗罪造成的社会危害性就受到了限制。不动产在任何时代都是社会的主要财产,而窃盗罪的侵犯对象并不包括不动产。行为人力所不及,侵犯的对象只能限制在其能力范围内。唐宋时期已经明确出现了“业”这一不动产称谓,法律实践中区分“业主”和“物主”。对于“业主”的改变,官府规定了明确的程序,以此有效限制了不动产的流动性。

既然窃盗罪的侵犯对象是财产,只要案发后财产被追回,犯罪行为人的动机就受到了抑制。因此,对窃盗罪的实际定罪和量刑,主要看失主的损失情况。如果能够通过退赔挽回失主的损失,就意味着没有发生实际的损失。在这种情况下,对相关责任人可以不予追究其刑责。

作者:西北政法大学学术委员会副主任、教授 汪世荣

来源：安徽淮南检察