摘要：由于诈骗罪属重罪罪名，涉案金额50万法定刑就在10年以上，一旦判处十年以上的刑期，很多家庭可能都将面临妻离子散，因此在认定诈骗罪时要慎之又慎，只有那些罪大极恶的诈骗犯罪分子才受此等惩罚。

丁广洲：诈骗罪与虚假广告罪的界限

由于诈骗罪属重罪罪名，涉案金额50万法定刑就在10年以上，一旦判处十年以上的刑期，很多家庭可能都将面临妻离子散，因此在认定诈骗罪时要慎之又慎，只有那些罪大极恶的诈骗犯罪分子才受此等惩罚。

但在司法实务中，不少案件存在诸多的争议，却生搬硬套，导致一些当事人及家属走上漫漫的申诉之路，这也不得不迫使我们法律人重新思考法律的适用，法律的本质是维护社会秩序，而维护社会秩序靠的是法律人对法律的公平和正义的解读来实现的，可见，解读法律不是玩文字游戏，而是以人的朴素观为基础的理性解读。怎样做到既要打击犯罪，又要做到罪刑法定和罪责刑相适应原则，考验着我们法律人对法律的驾驭能力，其中，与诈骗罪相关又及其混淆的罪名有很多，有盗窃罪，有侵占罪，有非法经营罪，也有虚构广告罪等财产型犯罪，本文讲的是诈骗罪与虚假广告罪的界分。

诈骗罪指的是以非占用为目的，采用虚构事实或隐瞒真相的方法骗取他人数额较大的行为。虚假广告罪 指的是广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的行为。

从以上两个罪名的概念可知，诈骗罪与虚假广告罪均存在欺骗行为，只是诈骗罪是以非法占有目的的欺骗行为，而虚构广告罪则是以盈利为目的的欺骗行为；其二是主体身份的认定问题，诈骗罪是一般的主体，而虚假广告罪则是广告主、广告经营者、广告发布者。其三是立案标准，诈骗罪立案标准各地不一，有三千的有六千的，而虚假广告罪则是情节严重的标准；其四主要是与销售伪劣产品罪的区别，销售伪劣产品罪是指生产或销售者以次充好，以假充真销售产品，而诈骗罪则会以是否“对价”来判断非法占有目的，虚假广告罪中的产品则是真实的；最后是对虚假广告罪中的产品解读进行新的探索。

以案说法：人民法院库2025-03-1-165-001唐某直播带货虚假广告罪为例。基本案情：2020年至案发，被告人唐某杰等组织策划，由被告人林某等担任主要运营人员，负责网络直播带货的抖音店铺管理、对接供应链等工作，并孵化出被告人阿西某某（抖音昵称为“凉山孟阳”）、被告人阿的某某（抖音昵称为“凉山阿泽”）等网络主播。唐某杰等低价采购核桃、青花椒、红花、雪燕、羊肚菌等非凉山产地的农副产品，以“助农”名义虚假拍摄在四川省凉山彝族自治州昭觉县山区农户家中收购上述农特产品的视频，通过阿西某某、阿的某某的抖音平台，以网络直播带货的方式将上述非凉山产地的农特产品冒充凉山产地的农特产品予以销售。在阿西某某、阿的某某网络直播期间，唐某杰还使用购买来的大量粉丝账号在直播间内通过控评等方式欺骗消费者。据此，唐某杰等销售额共计人民币3500余万元（币种下同），非法获利达1300余万元。

一、以交易为目的与非法占有为目的的欺骗行为的区别

从欺骗行为的视角上讲，虚假广告罪与诈骗罪的欺骗内容不同，虚假广告罪的欺骗是以交易为目的的欺骗，而诈骗罪欺骗的内容是以非法占有目的的欺骗，而区分以交易为目的与非法占有为目的的本质还是产品或者服务本身，换句话说以交易为目的欺骗行为是言之有物的欺骗行为，而以非占用为目的的欺骗行为则是言之无物或者以物作为占有他人的财物的诱饵或犯罪成本。

本案中，唐某虽然存在以“助农”名义虚构拍摄场地，以其他地方的农产品说成是凉山的农副产品，但由于产品是真实的，对消费者也有相应的价值，因此，其欺骗行为属以交易为目的的欺骗行为而非以非法占有目的的欺骗行为。

二、提供的产品或服务是否有利用价值是判断非法占有目的的分水岭

根据上述权威案例的观点，虚假广告罪与诈骗罪的界限，关键于行为人主观上是否具有非法占有目的。诈骗罪的成立要求行为人主观上具有非法占有目的，所谓的商品仅仅是行为人用来获取消费者信任的工具，对于其质量如何、能否满足消费者的需求，均不在其考虑之中。就实质而言，所涉商品在使用价值上对消费者而言相当于“废品”。而在虚假广告罪中，行为人销售的商品虽然与广告宣传存在不相符之处，但对消费者而言具有一定的使用价值，行为人具有非法获利目的，但不具有非法占有目的。

本案中，唐某杰等通过虚构产地赢得消费者信任，从而与之进行价格与品质不符的交易行为，但涉案商品对消费者具有一定程度的使用价值，唐某杰等主观上仅有非法获利目的，不具有非法占有目的。因此，唐某杰等的行为不构成诈骗罪。

其中，另一权威案例人民法院库（2024）豫15刑终24号裁判要旨中，也谈到被害人购买商品所希望达到的目的根本无法实现的，可以认定所涉行为具有非法占有目的。

三、主体身份的认定

诈骗罪的主体是一般的主体，即年满十六周岁均可以构成犯罪的主体，而虚假广告罪的主体指的是广告主、广告经营者、广告发布者。

根据广告法的规定，“广告主”，是指为推销商品或者提供服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人；“广告经营者”，是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人；“广告发布者”，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。于此可见，诈骗罪中的主体一般指的是虚假广告罪中的广告主。上述案例所涉及的网络直播带货，系主播在网络平台提供的直播间介绍、推荐所销售商品的广告行为。被告人唐某杰等作为广告主（组织者）和广告发布者（主播）。

四、虚假广告罪中的产品或服务的理解

刑法第222条的虚假广告罪指的是广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的行为。通过上述概念可知，这里的虚假宣传对应的既有有形的产品，也有无形的服务，即产品或服务。但在实际认定的虚假广告罪的判决中多为保健品，农产品等相关有形的产品，极少涉及到服务产品，导致不少服务类型的企业错以认定为诈骗罪。

之所以会出现上述情形，笔者认为，服务作为产品难以可视化是造成上述原因之一，如服务的标准是什么？怎么判断行为人提供的服务与受害人付出的财物对不对价？服务型产品情节严重难以把握等，对于上述问题，比如可以通过看受害人当时有无投诉，整体投诉率多少等来综合判断来判断是否对价，从而对非法占有目的的界定。一般来说认定为非法占有目的（诈骗罪），办案机关应当证明其服务只是作为骗取钱财的幌子和诱饵，否则有利于被告人原则。

服务型虚假广告罪案例，吉林省梅河口市人民法院，(2019)吉0581刑初31号：被告人均没有共同非法占有主观故意，在销售会员卡时客观上虽存在夸大宣传行为，但六被告人所收取会费均用于俱乐部建设与经营，不具有诈骗罪的主观故意和客观行为，不构成本罪的辩护意见，经查，六被告人在经营伍星健身馆销售会员卡过程中，违反国家规定，利用广告宣传单、微信群发布消息、营销人员口头宣传等方式，对消费者承诺办卡限额、至尊卡会员待遇、开办连锁机构等服务作虚假宣传，欺骗大量消费者购买健身卡，导致人满为患，服务质量达不到事先承诺的标准，给多名消费者造成了一定的经济损失，六被告人的行为不具有诈骗罪非法占有的主观故意和客观行为，不符合合同诈骗罪的构成要件。

五、虚假广告罪中情节严重的理解

根据刑法第二百二十二条的规定，虚假广告罪以“情节严重”作为入罪门槛。目前，并无司法解释对“情节严重”的具体情形作出明确。《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（公通字〔2022〕12号）第六十七条规定：“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）违法所得数额在十万元以上的；……（五）造成严重危害后果或者恶劣社会影响的；（六）其他情节严重的情形。”

对于立案追诉标准，《最高人民法院关于在经济犯罪审判中参照适用〈最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）〉的通知》（法发〔2010〕22号）第一条、第二条规定：“最高人民法院对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的，人民法院在审理经济犯罪案件时，可以参照适用《标准二》的规定。”“各级人民法院在参照适用《标准二》的过程中，如认为《标准二》的有关规定不能适应案件审理需要的，要结合案件具体情况和本地实际，依法审慎稳妥处理好案件的法律适用和政策把握，争取更好的社会效果。”据此，人民法院审理虚假广告刑事案件，在保证案件处理效果的前提下，可以参照上述立案追诉标准。

本案中，被告人唐某杰等在网络直播带货中，以虚假宣传的方式欺骗和误导消费者，违法所得数额远超十万元；并且，其假借“凉山助农”名义，利用了消费者的助农情怀和对凉山地区特产的信任，社会影响恶劣。基于此，法院认定唐某杰等的行为属于“情节严重”。 （来自人民法院库2025-03-1-165-001唐某直播带货虚假广告罪案判决书内容）

六、与销售伪劣产品罪的区别生产、销售伪劣产品罪。

刑法第一百四十条规定：“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；……”。该条规定的“以次充好”，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。

本案中，所售卖产品仅是产品产地与其宣传不符合，不能认定该商品为伪劣产品。鉴此，唐某杰等的行为不构成生产、销售伪劣产品罪。（来自人民法院库2025-03-1-165-001唐某直播带货虚假广告罪判决书内容）

当然，诈骗罪与销售伪劣产品罪有时也存在竞合的现象，其区分的关键在于行为人与被害人之间是否存在实质意义上的交易意图，而判断是否存在真实的交易意图，标准在于卖方的交付行为能不能实现买方交易的基本目的。

若缺乏基础的交易行为，则不可能构成销售伪劣产品行为。是否属于诈骗行为，还需要从交付的标的物价值、交付的产品质量上，综合判断行为人是否具有真实的交易意图。若交付的货物价值与约定价值相差较大、交付产品不具有基本的使用价值，则不能认为具有真实的交易目的，应属于诈骗行为。否则，交付物品质量虽有严重瑕疵，但有一定的价值或成本而不是无用之物，则可以考虑系破坏市场经济秩序，属于销售伪劣产品行为。

作者丁广洲律师简介：早年专注于刑事辩护，近年只办理诈骗案件，著有《诈骗犯罪边界75讲》一书，诈骗无罪案例十余起（含公检法阶段），咨询收费

来源：昂熙每日说法