最高法陈攀、最高检侯若英：帮信罪司法适用中的重点问题（全）

摘要：2024年4月20日-21日，第五届全国青年刑法学者实务论坛在西南政法大学（渝北校区）第三教学楼一楼学术报告厅顺利举行。本届论坛主题为“帮信罪的司法认定”。

2024年4月20日-21日，第五届全国青年刑法学者实务论坛在西南政法大学（渝北校区）第三教学楼一楼学术报告厅顺利举行。本届论坛主题为“帮信罪的司法认定”。

主旨发言：

帮信罪司法适用中的重点问题

陈攀审判长

首先由最高人民法院刑三庭审判长、二级高级法官陈攀发言。陈攀审判长指出，近年来帮信犯罪的数量持续上升，引发了社会关注、理论探讨，已不仅仅是一个单纯的法律适用问题，需要立足做深做实新时代能动司法，切实做好帮信罪的司法治理。随后，陈攀就司法视角下帮信罪适用的几个重点问题作了总结，表示应根据刑法和司法解释等规范性文件的规定精准认定帮信罪，特别是要把握行为人是否明知他人利用信息网络实施犯罪、被帮助对象是否构成犯罪、帮助行为是否属于“情节严重”等法定要件，予以综合认定。

第一，帮信罪的立法定位和性质。随着信息网络犯罪的规模化、产业化和链条化，为其提供技术支持或者其他帮助的行为日益成为犯罪活动的重要环节，具有很大的社会危害性。然而，由于此类“帮助行为”缺少或难以查证与相关信息网络犯罪具有必要的意思联络或共同的犯罪行为，无法作为共同犯罪处理。2015年《刑法修正案（九）》增设帮信罪正是基于互联网时代我国犯罪的发展变化，针对跨领域、跨犯罪形态的犯罪类型所设立的一个创新性的罪名，是中国刑事立法的一个创举。其罪刑结构和适用标准应当根据我国刑法理论和实践进行准确理解，依法适用。陈攀认为，从立法和司法实践的代表性观点来看，帮信罪作为一个独立的罪名，其主观故意、实行行为不同于关联的信息网络犯罪，应该认可该罪行为的实行性、犯罪的独立性。

第二，对提供“两卡”行为的定性和法律适用。目前，帮信罪中的涉“两卡”犯罪占比超过80%。《刑法》第287条之二规定的行为类型有二，即提供技术支持和提供（技术支持以外的）帮助。其中，提供（技术支持以外的）帮助又包括提供广告推广、支付结算以及“等”（其他）帮助三种方式。2021年“两高一部”《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（以下简称《电诈意见（二）》）第七条规定，为他人利用信息网络实施犯罪而实施的收购、出售、出租信用卡和他人手机卡的行为，可以认定为《刑法》第287条之二规定的“帮助”行为，这明确了提供“两卡”案件适用帮信罪，并且按照提供“等”（其他）帮助，而非提供“支付结算”帮助（对提供信用卡而言）或提供“通讯传输”技术支持（对提供手机卡而言）认定处理。这一规定表明提供“两卡”行为与《刑法》第287条之二规定的提供支付结算行为和提供通讯传输行为是并列的行为类型，而非前者被后者吸收与被吸收。只有这样理解，才能准确把握提供“两卡”行为的性质，否则容易造成错误认识和适用混乱。

对于帮信罪“情节严重”的认定，2019年“两高”《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）规定了六种具体情形，以及兜底项“其他情节严重的情形”。实践中按照“其他情节严重的情形”认定的包括：（1）2021年《电诈意见（二）》规定了两种情形可以认定为“其他情节严重的情形”，即收购、出售、出租本人或者他人5张以上的信用卡（含银行账户、支付账户等），以及收购、出售、出租20张以上他人的手机卡（含物联网卡等）；（2）“断卡”行动相关的会议纪要规定了一种情形，即出售、出租的信用卡（银行账户、支付账户），在相关信息网络犯罪达到犯罪程度时，单向流入30万元以上资金，可以认定为司法解释规定的“其他情节严重的情形”。随着犯罪形势的变化，立足于治罪和治理并重理念，有必要进一步加强对涉“两卡”犯罪案件入罪条件和适用规则的研究。

第三，如何理解“明知他人利用信息网络实施犯罪”。根据《刑法》规定，构成帮信罪，首先是要求“明知”他人利用信息网络实施犯罪。这一极具特殊性的规定引发了司法实践中的争议。对此，陈攀提出了自己的观点。

（1）“明知”是对认识因素而非意志因素的要求。故意犯罪中的故意是行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。故意由两个因素构成，一是认识因素，即明知自己的行为会发生危害社会的结果；二是意志因素，即希望或者放任危害结果的发生。刑法第287条之二规定的“明知他人利用信息网络实施犯罪”仅是对行为人认识因素的要求，并不意味着行为人希望或者放任相关信息网络犯罪造成危害的结果，其意志因素的内容可能是仅为了自身获利。亦即，在帮信犯罪，尤其是对于涉“两卡”的帮信犯罪中，行为人的认识因素只要求其认识到被帮助者利用自己提供的“两卡”实施犯罪，不必认识到被帮助者使用“两卡”的具体目的。

（2）“明知”包括“知道”和“应当知道”，但是不包含“可能知道”。2019年《司法解释》及后续的《电诈意见（二）》和相关会议纪要都对“明知”的认定及具体情形作出相对具体的规定。如果把“明知”的范围扩大到“可能知道”，则有违反罪刑法定原则风险。

（3）被帮助者利用信息网络实施犯罪的行为必须达到犯罪的程度。《刑法》第287条之二的表述肯定了被帮助对象必须要达到犯罪程度，《司法解释》第十二条其实也明确指出，认定帮信罪，行为人必须明知他人利用信息网络实施犯罪，并为其犯罪提供帮助。因此，对于那种虽然明知他人实施电信网络诈骗行为，并为其提供技术支持或者其他帮助，但是被帮助对象并没有构成犯罪的，如依照《反电信网络诈骗法》可能构成行政违法，就不能认定行为人构成帮信罪。

（4）行为人不必知道被帮助者利用信息网络实施犯罪的具体内容。行为人只要明知被帮助者利用信息网络实施犯罪，不需要对被帮助者实施何种犯罪具有“明知”。对于信息网络犯罪类型认识的问题也不影响明知他人利用信息网络犯罪实施犯罪的认定。

（最高人民法院刑三庭审判长、二级高级法官陈攀作主旨发言）

第四，帮信罪和信息网络犯罪帮助犯的区分。由于帮助他人利用信息网络实施犯罪的行为本身具有帮助的性质，且与信息网络犯罪具有关联性，二者之间就容易产生混淆。实践中，可以根据行为人的犯罪地位、主观明知的内容和具体的犯罪行为确定其行为的性质。重点可以从以下几个方面进行考察。

（1）犯罪地位支配性。若行为人在电诈分子组织、指挥下实施帮助信息网络犯罪活动行为，那么一般可以按照诈骗罪的共犯来处理，例如参加诈骗团伙为他人提供信用卡或者转账取现。反之，若行为人只是单纯提供“两卡”获取报酬，与电诈分子素不相识或联系并不紧密，则不宜以共同犯罪来处理。

（2）意思联络是否明确。要考虑行为人与被帮助者就帮助实施信息网络犯罪是否具有意思联络。当行为人与所帮助的信息网络犯罪人有意思联络，尤其是共同犯罪的意思联络时，才可能成立如电诈这类信息网络犯罪的共犯。例如，行为人与被帮助者事先进行通谋或者形成长期稳定的合作关系。反之，如果行为人与被帮助者只是提供与接受“两卡”的关系，行为人并不了解被帮助者为何、如何实施犯罪，则一般不以共同犯罪论处。

（3）被帮助对象的特定性。若行为人仅服务于特定的电诈集团、团伙或者犯罪分子，形成一对一的帮助关系，如跟诈骗团伙已经形成稳定的、长期的配合关系，则其可能构成共同犯罪。反之，若行为人采取“一对多”“多对多”的帮助行为，则往往成立帮信罪。

第五，帮信罪与掩隐罪在司法实践中的区分问题。陈攀主要就理论和实践中的两个误区阐明了观点。

（1）不能简单地认为在电诈犯罪既遂前实施的“两卡”犯罪是帮信罪，而在电诈犯罪既遂之后实施的帮助行为是掩隐罪。实践中，供卡行为归根到底是帮助犯罪分子掩饰隐瞒自身犯罪所得行为，而非信息网络犯罪行为。例如，电诈分子获取银行账户、支付账户的目的是为了进行“自掩隐”，从而将诈骗资金据为己有，逃避刑事打击。因而以电诈犯罪既遂为判断节点，帮信罪的“帮助”既可以是事前、事中的帮助，也可以是事后的帮助。在电诈犯罪既遂后，行为人向电诈犯罪分子提供银行账户、支付账户，若供卡人主观上没有通谋，客观上也没有帮助电诈分子实施转账、套现、取现等行为，则应以帮信罪论处。

（2）不能将涉“两卡”犯罪机械地一律认定为构成帮信罪或者掩隐罪。《电诈意见（二）》明确规定提供“两卡”属于向信息网络犯罪提供“等”外的其他帮助，并非提供支付结算帮助或通讯传输技术支持。实际上，涉“两卡”犯罪的情形非常复杂，以提供信用卡为例，既有单纯提供信用卡的情形，又有提供信用卡后参与转账的情形，既有为电诈团伙提供服务的情形，也有为赃款洗白的集团、团伙服务的情形。因此，应当根据涉“两卡”犯罪行为人的主观方面和客观行为，结合《刑法》和相关规范性文件的规定，准确认定和区分两罪。

第六，帮信罪的治罪与治理问题。正如贾宇会长致辞中所言，帮信罪是轻罪。在帮信罪案件持续增长的情况下，应当坚持治罪与治理并重，准确理解和贯彻宽严相济的刑事政策，做到当严则严，该宽则宽，宽严相济。对于诸如跨境帮信行为、组织化、集团化、职业化帮信行为，以及“卡头”“卡商”等，依法从严惩处；而对于未成年人、在校学生和刚毕业大学生，以及“卡农”等，综合其在犯罪中的地位作用、主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等情节，依法从宽处罚，情节显著轻微，危害不大的，依法不作为犯罪处理。同时要注重全社会协同共治，持续加强源头防控，推动实现诉源治理。

侯若英检察官

侯若英检察官指出，为适应网络犯罪发展态势，更准确、有效地打击各种网络犯罪帮助行为，保障信息网络健康发展，刑法修正案（九）中增加了帮信罪的规定，将难以按照共同犯罪处理的网络帮助行为以独立罪名进行处罚，起到了严密刑事法网的作用，在打击为电信网络诈骗等犯罪提供支撑的上下游黑灰产犯罪时被广泛适用，对网络犯罪的打击治理具有重要意义。

虽然刑法在2015年即增设了帮信罪，但直至2019年《帮信罪解释》发布前，司法实践中适用该罪名的案件数量并不多。近年来，随着电信网络诈骗等犯罪的黑灰产不断发展变化，特别是2020年10月“断卡”专项行动开展以后，帮信罪被“激活”，大量适用于涉“两卡”案件，帮信犯罪明显增多。实践中，面临以下新情况新问题：一是案件量持续大幅上升，检察机关受理审查起诉的帮信罪数量，从2020年近2万人，跃升至2023年的近20万人，成为第三大罪名，帮信罪的打击治理问题引发社会高度关注。二是未成年人、在校生等群众涉罪数量增多、犯罪圈扩大等司法实践新问题不断突显，刑罚所带来的消极附随后果也随之显现。三是实践中涉“两卡”（手机卡、银行卡）的案件占帮信罪案件总量的80%左右，司法实践在主观明知认定、情节严重判断，以及与电信网络诈骗犯罪共犯，与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的区分等方面，仍存在较大争议。四是跨境为电信网络诈骗、网络赌博等犯罪“输血供粮”和提供“技术支持”的“帮信”行为增多，亟需有力打击组织性、职业性协同犯罪。

近年来，帮信罪的适用以涉“两卡”案件为主，实践中，对于如何认定帮信罪和掩隐罪的主观明知，如何理解购收购、出售、出租银行卡、支付账户行为的性质，如何认定帮信罪的情节严重，如何界分帮信罪与诈骗共犯以及掩隐罪的区分方面，存在认识分歧。近年来，最高检、最高法、公安部先后出台了多部司法解释和规范性文件，统一执法司法标准，明确法律适用尺度。实践中，帮信罪及其关联犯罪的法律适用，既有实体法认定问题，也有证据审查判断问题。近年来，检察机关的司法实践对于有关重点问题一般把握如下认定思路。

一是关于帮信罪主观明知的认定。根据刑法第二百八十七条之二规定，帮信罪在主观上需“明知他人利用信息网络实施犯罪”，“两高一部”《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条、“两高一部”《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（以下简称《电诈意见（二）》）第八条分别规定了可以认定帮信罪“主观明知”的具体情形。我们认为，帮信罪明知是一种概括的明知，要求行为人认识到他人实施信息网络犯罪行为，主观上并不要求知道所帮助的犯罪行为的具体类型，即使对行为类型认识有误，也不影响明知的认定。在认定过程中，应按照相关规定要求，围绕案件具体事实，坚持主客观相一致原则，根据提供技术支持或帮助的对象、次数、类型、行为方式、犯罪工具、非法获利等情况，结合行为人的认知能力、职业身份、既往经历、与信息网络犯罪行为人的关系及其供述和辩解等综合认定。要注重对行为人供述、辩解的审查，结合行为特征和行为时的具体场景，审查分析其供述的真实性和辩解的合理性，注重发现其中的异常点和矛盾点。如，对于行为人提出的“为了申办贷款而将银行卡提供给他人刷流水”的辩解，可结合分析行为人是否具有办理贷款的现实需求、是否具有申请办理的实际行为、是否具有跨地域流动、使用即时通讯工具销毁通讯记录等异常行为表现、是否为办理贷款支出合理费用等方面，综合认定其是否具有帮信罪的主观明知。司法实践中，因为存在侦查取证上的困难，也常出现供述不明知、有辩解的问题。对此，应当允许借助合理推定规则认定主观明知。推定明知，应以行为人供述为基础，结合客观事实综合分析认定，重点结合对其供述中的矛盾点、其他行为异常点的审查，综合判断认定主观明知，但应当允许提出反证。因此，对于行为人提出的合理辩解，比如，行为人辩解因家庭、亲属等信赖关系偶尔出借银行卡，且没有获取或获取少量费用的，应结合在案其他证据，慎重认定主观明知。综合在案证据，查证“行为人确实不知道被帮助对象实施网络犯罪”的，不能认定明知，不构成本罪。实践中，有的案件在认定主观明知时，直接以有关会议纪要规定的“多次出售”“出售多张”推定主观明知，没有结合认知能力、既往经历、生活环境、交易对象等综合判断，使得买卖银行卡、支付账户的客观行为同时成为认定主观明知的标准，产生客观归罪的结果，出现法律适用误区问题。

二是关于帮信罪中情节严重的认定。理论和实践中，对于如何认定情节严重存在不同认识。主要体现在两方面：第一，2019年“两高”《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《帮信解释》）第十二条第二款规定“实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准5倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任”（以下简称“5倍条款”)。有观点据此认为，即使未查实行为人提供的银行卡流入了诈骗等犯罪资金，但只要流入不明资金超过100万元，即达到“20万元”的5倍标准，也构成帮信罪。我们认为这种观点存在误区。一方面，没有准确把握买卖银行卡、支付账户的行为性质。《刑法》第二百八十七条之二规定的帮信罪列明了三种帮助行为，即技术支持、广告推广、支付结算，并以“等”兜底其他类型帮助行为。《电诈意见（二）》）第七条规定，为他人利用信息网络实施犯罪而实施的收购、出售、出租信用卡和他人手机卡的行为可以认定为帮信罪规定的“帮助”行为，应理解为三类列明帮助行为之外的“等”类帮助，不属于“支付结算”。在此前提下，无法适用司法解释规定的“支付结算20万”标准，也无法再适用“5倍条款”和“100万流水”标准。另一方面，没有准确把握5倍条款适用条件。《帮信解释》第十二条第二款规定的“5倍条款”适用应当达到“确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度”，但实践中，涉“两卡”案件的行为人大多为数量有限的对象提供银行卡，供卡对象数量达不到被帮助对象特别众多，无法查证的程度，在此情况下适用“5倍条款”，不符合“5倍条款”的“立法”本意。第二，《电诈意见(二)》第九条规定“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其收购、出售、出租本人或他人信用卡5张以上的”可以认定为“情节严重”。有的观点据此认为，行为人提供了5张以上银行卡，但相关银行卡均未能查证流入涉诈等犯罪资金，也可以直接认定情节严重。我们认为，这种观点未能准确把握“明知他人实施信息网络犯罪”中的“犯罪”。本罪的成立应以被帮助对象实施信息网络犯罪为前提。《帮信解释》第13条规定，“被帮助对象实施的犯罪行为可以确认，但尚未到案、尚未依法裁判或者因未达到刑事责任年龄等原因依法未予追究刑事责任的，不影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定。”应理解为，被帮助对象的行为须构成犯罪，但该种犯罪是不法意义上的“犯罪”，而非有责意义上的犯罪，也即被帮助对象符合刑法规定的犯罪的其他构成要件，而行为人是否具有责任能力不影响认定。对于未能查证被帮助对象实施了刑法分则规定且达到犯罪程度的犯罪行为的，不构成帮信罪。这其中的“犯罪”还应当理解为被帮助对象已着手实施了刑法分则规定的犯罪行为，如果被帮助对象没有接受帮助或者虽然接受了帮助，但没有进一步着手实施犯罪行为，不构成帮信罪。在司法实践中，应当避免仅依据涉案银行账户、支付账户、电话卡、物联网卡、互联网账号等数量或者银行账户、支付账户的流水金额认定“情节严重”，以避免对一些处于犯罪产业链底端、仅获取少量利润的“卡农”依照流水金额、账户数量简单入罪的做法。

三是关于帮信罪与诈骗罪共犯的区分。由于电信网络诈骗犯罪链条较长，行为人之间沟通联络相对松散，对于诈骗罪共犯认定标准往往不好把握，实践中容易出现本应认定为诈骗罪共犯，却以帮信罪、掩隐罪等量刑更轻的罪名处理的情形，导致重罪轻诉、罪责刑不相适应。对于上述两类行为区分，可重点从两个方面把握。一方面，审查行为人对所帮助犯罪行为的认知程度。在诈骗罪共犯的场合，行为人对所共同配合实施的行为（包括行为的内容、方式等）存在相对明确的认识。另一方面，审查双方意思联络和行为联系的紧密程度。在诈骗罪共犯案件中，这种联络是相对紧密、固定的，联络内容也是相对具体的，往往体现为事前通谋或事中勾连，或者至少是“心照不宣”。双方行为之间更加紧密，形成一个相互配合、相互作用的整体。实践中“配合默契”且“心照不宣”是网络犯罪中的常见的合作形态。如，行为人既非诈骗团伙成员，也未与诈骗分子有直接的事前或事中联系，但是在较长时间内相对稳定地帮助诈骗团伙实施特定行为（如转移资金、提供个人信息、引流推广等），形成较为稳定协作关系的，已经成为整个诈骗链条上的固定环节，行为人对诈骗犯罪行为“心知肚明”，综合全案证据，可以诈骗罪共犯论处。又如，对于向诈骗集团提供特定支持帮助的黑产团伙，如为诈骗集团开发专门用于犯罪工具、程序的团伙，其中的组织者、领导者和骨干分子一般与诈骗分子联系紧密，对其所帮助的行为有着相对明确的认识，综合在案证据可以诈骗罪共犯论处。

（最高人民检察院第四厅主办检察官

侯若英检察官作主旨发言）

四是关于帮信罪与掩隐罪的界分。帮信罪的本质是帮助犯。其应当受到处罚是其帮助行为与法益侵害结果有因果关系。帮助犯属于共同犯罪刑法中的共同犯罪只有事前共犯、事中共犯，共犯关系只能在既遂之前形成。帮信罪只能形成于上游犯罪既遂之前，而掩隐罪应实施于上游犯罪既遂之后，上游网络犯罪是否既遂，是区分帮信罪与掩隐罪的节点。在这个基本前提下，帮信罪与掩隐罪有主客观两方面的不同。第一，在主观方面，“明知”的内容和程度不同。帮信罪的明知是一种概括的明知，要求行为人认识到他人实施信息网络犯罪行为，主观上并不要求知道所帮助的犯罪行为的具体类型。掩隐罪的明知，也是一种概括的明知，要求行为人认识到他人实施犯罪行为和资金系犯罪所得或收益，但不要求确切知道是何种犯罪所得，同时，还要求他知道卡内已经转入资金了，也即上游犯罪已经既遂了。这种对“既遂”的明知，可以从他转账、取款、（购买贵金属、虚拟币）等后续对资金的转移，推定其知道上游犯罪已经完成了，但应当允许反证。第二，在客观方面，行为表现不同。帮信罪和掩隐罪认定出现罪名认定分歧，主要是集中在“两卡”犯罪案件中，则以“两卡”类犯罪举例。根据刑法第二百八十七条之二的规定，帮信罪帮助的是“他人利用信息网络实施的犯罪”。在电信网络诈骗案件中，其所帮助的既可能是诈骗罪，也可能是关联犯罪如掩隐罪等。但不论帮助的是诈骗罪还是掩隐罪等，其帮助行为均系在所帮助犯罪实施终了之前，即所帮助犯罪既遂前实施。而掩隐罪中的掩饰、隐瞒行为，则只能是在“上游”犯罪既遂后予以实施。如，行为人为诈骗犯罪仅提供银行卡的，其提供银行卡行为发生在诈骗既遂之前，即被害人按照犯罪分子的指令将钱款打入该银行卡之前的，应按照帮信罪认定。又如，行为人仅提供银行卡且该行为发生在诈骗既遂之后，银行卡作为二级、三级卡被用来层层转账的，这一行为实际为后续的掩饰、隐瞒犯罪提供帮助，此时虽然“上游”诈骗犯罪已经既遂，由于其所帮助的掩饰、隐瞒行为未实施完毕，仍应按照帮信罪认定。对于“提供银行卡后又提供转账等帮助行为”，有关会议纪要规定了“为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务”的情形可按掩隐罪定罪处罚的提示性条款。对于行为人提供银行卡后又提供配合提供转账、套现、取现、实名核验等帮助行为，可以综合全案证据对行为人明知上游犯罪已经既遂作出推定，但有相反证据的除外。应当注意这是一种对行为人是否具有“主观明知”的判断思路，实践中不能一概而论。如，行为人卖卡后实施了一次刷脸行为，不知道刷脸具体用途，对于后续他人转账、取现等行为的知情程度也很低，没有专门赴异地窝点、没有陪坐等待等行为，则不能因“刷脸”就简单认定掩隐罪，还是需要回归掩隐罪的犯罪构成和基本理论，结合案件具体分析。

检察机关正研究推进帮信罪轻罪治理。帮信罪是法定刑三年以下轻罪。近年来，帮信罪大量适用，以及掩隐罪数量相应激增问题，引发社会广泛关注。理论界也有观点认为，帮信罪适用存在泛化问题，不当扩大了刑罚打击范围；司法机关因为有帮信罪“兜底”，而怠于对危害更大的信息网络犯罪组织者、实施者进行追诉，因此，建议减少帮信罪适用，扭转在司法实践对帮信罪逐渐扩张适用的趋势。检察机关正在积极探索帮信罪轻罪治理路径，探索梯次治理模式，强化行刑衔接，加大行政处罚适用力度，提升帮信等犯罪治理水平，减少社会对立面，促进社会和谐稳定。去年以来，最高检会同最高法开展专题研究，正在制定有关指导意见，旨在全面准确贯彻宽严相济刑事政策，对有组织、跨境为电信网络诈骗等犯罪实施“帮信”等犯罪的组织者、指挥者、策划者、骨干成员，以及组织利用未成年人、在校学生、老年人、残疾人等特殊群体实施犯罪的人员，依法从严惩处；对处于犯罪链条末端、情节较轻微的行为人，特别是未成年人、在校生等群体适当宽缓处理，罚当其责，规定行刑衔接规则，依法落实职业禁止和禁止令，有效发挥司法建议和检察建议作用，推进诉源治

第二单元：

帮信罪的治理模式优化

（一）主题报告

1. 报告阶段

吴峤滨处长的报告分为四个方面，一是“理念与条文设计不匹配：刑法先行模式‘后遗症’”，二是“打击黑灰产业链不应手：逐渐背离立法‘初心’”，三是“扩张化解释入罪不准确：实践适用的纠结摇摆”，四是相应的的优化建议。

第一，包括帮信罪在内的几个本身定位于维护网络空间秩序、保障网络安全的罪名，在前置行政法尚未明确相关违法行为时，已经先行对相应行为作了入刑处理，这种刑法先行模式容易产生三方面问题。一是容易引发刑法万能主义的倾向。《刑法修正案（九）》增设帮信罪时，前置法尚无相关规定。本应由前置法先对违法行为作出类型化处理后，再将其中社会危害性大的行为纳入刑法之中，但刑法却直接冲锋在前，呈现出希望通过刑法“一揽子”解决社会风险的倾向。二是容易导致行政法立法和执法的惰性思维。《网络安全法》基本照搬照抄了《刑法》的相关规定，未承担起明确违法前提、厘清相关概念、违法行为类型以及界分监管责任的作用。同时，行政机关依赖司法机关解决社会治理问题。三是容易导致立法理念和条文设计产生不确定性，例如同期增加的非法利用信息网络罪以及拒不履行网络安全管理义务罪都存在一定的问题。吴峤滨处长强调，网络犯罪是行政犯，而在理论界和实务界对此的认识依然不够到位。以《刑法》第285条规定的三个罪名和《刑法》第286条破坏计算机信息系统罪为例，上述罪名在《刑法》规定中均存在明显的违法前提，即“违反国家规定”。这是典型的行政犯规定。而《刑法修正案（九）》增设帮信罪等三个罪名时，实质上虚化了其行政犯属性。其虽然被规定在《刑法》第六章“扰乱公共秩序罪”中，但是没有采用行政犯的表述方式，理论界和实务界对其维护的何种法益也缺少充分的研讨。

第二，当前帮信罪立法存在打击黑灰产业链不应手，逐渐背离立法“初心”的问题。首先，增设帮信罪的初衷是为了应对网络时代共同犯罪普遍分离的妥协之策。在网络时代，共犯的犯意联络不够明确，关系比较松散，主、从犯地位不清，甚至实行犯和正犯难以查实。在此情况下，不得不在立法上做出妥协，增设帮信罪。而再往前追溯，早在2010年，两高《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》和两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》就分别为利用信息网络实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利犯罪和网上开设赌场的帮助行为规定单独的定罪量刑标准，并直接适用被帮助行为的罪名。而对于帮信行为，立法者实际上是把司法解释和规范性文件的做法上升为立法，成为了帮信罪。其次，帮信罪的立法目的应当是“严而不厉”的平衡之举，“严”是通过打击这类帮助行为来切断正犯行为的实施，“不厉”的一面则体现在规定了较低的刑罚幅度。最后，在帮信罪立法之初，理论界和实务界就认识到其无法被用于惩治网络的黑灰产业链。但随着“断卡”行动的展开，司法实务背离了初心，用帮信罪来打击黑灰产业链，以至于出现了明显的扩张。特别是对于“灰”产用帮信罪进行打击，不仅不合理，还缺乏法律依据。与“黑”产相比，“灰”产主要违反行业规定，扰乱了管理的秩序，但很难认定其具有帮助他人实施犯罪的故意，也就难以契合帮信罪的罪状。

第三，当前帮信罪还存在扩张化解释入罪不准确，实践适用纠结摇摆的现象。首先，一些司法解释和规范性文件对主观明知进行解释、再解释、反复解释，实质上不断扩张推定“主观明知”的范围，不仅包括直接证明的“明确知道”，有证据推定的“可能知道”，甚至还包括了因为违反相关管理规定而推定的“应当知道”，而后者明显扩张过宽，例如以在办理银行卡时签署“不得出租、出借银行卡”的知情协议书为基础事实，推定明知帮助犯罪行为，明显是不合理的。其次，“主观明知”还承担起了区分帮信罪和掩隐罪的任务，但这一标准在实践中是非常模糊的，于是产生一些机械化判定的方式，例如只要有帮助刷脸、转账、套现、取现等行为，就认定“主观上明知系犯罪所得”。再次，帮信罪有三种行为方式，其中，最难把握的是对“支付结算”的理解。“支付结算”在“两高”关于非法经营罪的解释当中曾经有所涉及，从体系解释的角度来说，应当把非法经营罪当中的“支付结算”跟帮信罪当中的“支付结算”做较近似的解释和理解。但由于相关行业主管部门迟迟没有给出明确意见，“支付结算”仍处于概念不清的状态。帮信罪当中的“支付结算”还谈不上组织化，但至少应当备规模化、经营化、盈利性的典型特征。最后，司法解释规定了“情节严重”的构罪标准，实践中较为常用的是将银行卡流水金额直接认定为支付结算金额，所打击的大部分是处于底端供卡的卡农，由于向上追溯困难，对卡农入罪较为容易，于是不再继续深挖，导致难以冲击整个犯罪链条体系，产生打击片段化问题。而入罪标准“唯流水金额论”，忽视违法所得情况、造成的后果、出租、出售信用卡的张数等，产生入罪上的实质不均衡。

第四，基于上述观点，应当从以下几方面优化“支付结算”型帮信行为。首先，坚持刑法的谦抑性，准确把握行政犯的本质。尽快完善网络监管的“四梁八柱”，理顺立法层级，对一些基础性概念作出界定，合理划分网信部门和其他主管部门的职责。其次，要回归帮信罪的立法原意和初心。实践中，帮信罪不宜无限扩张，只能用其惩治和正犯联系比较紧密、直接的“黑”产链条，而对外围和链条末端的边缘化帮助行为，则不应当用帮信罪惩治。对于供卡等扰乱网络管理秩序的行为，优先考虑通过行政处罚的方式解决，如确实有必要入刑，建议参考妨害药品管理罪的立法逻辑，通过增设“妨害网络管理秩序罪”的轻罪来解决帮信罪适用中产生的问题。行为人主观明知自己的行为违反了相关的管理规定，扰乱了相关的管理秩序，而用《网络安全法》和《反电信网络诈骗法》来惩治不足以体现它的危害性，使得相关行为更加契合罪状表述。最后，司法适用中应当注意避免两个倾向：一是避免先入为主地判断某一行为应当要入罪来处理，进而对构成要件作出不合理的扩张解释乃至类推解释；二是为了避免控制帮信罪的案件数量上升，转而适用其他更为严重的罪名。

综上所述，立法如何应对网络时代的冲击，对此尚未找到一条恰当的路径，在发展变迁过程中仍然需要不断探索与调试，从更高的视角看待分析相关问题，健全完善相关制度，推动解决深层次问题。司法中要准确回归立法原意，形成从网络惩戒、行政处罚到刑事处罚的处理梯度。

（吴峤滨处长作主题报告）

2. 评议阶段

（1）李世阳副教授评议

李世阳副教授认为，第一，由销赃罪扩张而来的掩隐罪和为了应对网络犯罪的扩张而新增的帮信罪，都带有明显的兜底性条款的性质。两罪在各自的扩张过程当中，借助“支付结算”这一媒介，造成了认定上的紊乱。遗憾的是，报告并未涉及具有可操作的区分标准。司法实践中，帮信罪与掩隐罪的犯罪数量居高不下的主要原因是，两罪都是电信诈骗的关联犯罪，虽然《电诈解答》中专门从主观方面和客观方面区分了帮信罪和掩隐罪，但这一解答还是过于笼统，缺乏操作性。

第二，帮信罪和掩隐罪难以区分的原因有二：一方面，网络犯罪以链条的形态展现出来；另一方面，掩饰、隐瞒犯罪所得的行为在广义上也是一种帮助行为。帮信罪在构成要件上要求行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，却仍然为其提供帮助，因此，帮信罪的成立要求帮信行为人至少成立片面的共犯。当有证据表明行为人和正犯形成双向意思联络的时候，行为人可能构成正犯实施的犯罪的帮助犯，甚至共同正犯。但不论是片面共犯，还是帮助犯或共同正犯，都要求行为人的帮助意识在正犯的犯罪既遂之前已经产生。与此同时，基于犯罪故意与实行行为同在原则，行为人所提供的帮助行为也应当在正犯的犯罪达到既遂之前实施。与之相反，掩隐行为是行为人在他人犯罪既遂之后的一种事后参与行为，在这个意义上，掩隐罪也被视为事后的共犯，帮信罪与掩隐罪的区分应当遵循这一基本法理。

第三，帮信罪与掩隐罪在构成要件上是一种互斥关系，二者不可同时成立，公诉机关应当承担证明行为人构成帮信罪或掩隐罪的证明责任。若行为人多次掩饰或隐瞒网络犯罪所得及其收益之后形成固定业务，甚至被发展吸收成为网络犯罪集团成员，或事前与网络犯罪分子在掩饰隐瞒犯罪所得上形成通谋，则行为人客观上实施的掩隐行为不再只是构成掩隐罪，而是成为相关网络犯罪的共同正犯。帮信罪降低了公诉方关于共同犯罪的证明责任，但公诉方仍然要对片面共犯的成立承担证明责任。帮信罪与掩隐罪在构成要件上是事前共犯与事后共犯的关系，不可同时存在，不能适用想象竞合的规则，在存疑时应有利于被告人。

第四，在当前帮信罪与掩隐罪已经被当做口袋罪而广泛适用的现实背景之下，当务之急是从法律和政策上对其适用进行限缩，而不是增设一个口袋更大的所谓的“妨碍网络管理秩序罪”。帮信罪虽是轻罪，但犯罪附属后果严重。从立法论的角度来看，网络犯罪的治理可能需要刑事立法模式的调整和优化，而不仅仅是增加和减少某个罪名。帮信罪的限缩可以借鉴拒不履行信息网络安全管理义务罪的立法模式，将违反法律、行政法规规定的法定义务作为本罪成立的前提条件。

（李世阳副教授评议）

（2）陈晨副教授评议

陈晨副教授首先提出了修改意见，认为报告中关于立法初衷、立法目的、立法初心之间的这种论证逻辑应当完善，如“初心”和“初衷”的关系。

随后，陈晨副教授提出了两点商榷意见。第一，刑法先行的立法模式不应被全面否定。陈晨副教授认为，首先，刑法万能论可能是个不好的观念，“刑法万能”也必然引起“刑法先行”，但“刑法先行”不必然引发“刑法万能”，“刑法先行”也不是“刑法万能”的前提条件或前件。其次，从社会治理的角度来看，任何有效的社会手段都有万能化的可能性，法律也是如此。如果只要一部法律就能够让社会达到一种理想的状态，任何人都不会对其持否定性意见。如果真的只需要一部法律的话，也只有刑法能承担此等责任。为了在社会治理中更好地控制新型风险、预防犯罪、进一步提高国民行动的预测可能性，就必须提前阻断新型风险。也就是说，刑法先行的立法模式是一种趋势。网络时代的社会风险虽然不能等同于国家安全，但将两者进行比较应该是无可厚非的。最后，从刑法谦抑性的角度来说，不能单方面认为立法先行了，入罪的罪名多了，犯罪圈扩大了，刑法谦抑性就被破坏了。评价是否违反刑法谦抑性应从入罪和刑罚两个方面考量。因此，不能因为增设新罪、犯罪圈扩大，就认为刑法的谦抑性被破坏了。当其它法律不能或不足以规范违法行为时，将其纳入刑法规范的范围就不会违反刑法谦抑性原则。

第二，帮信罪的司法适用的完善不应仅从帮助行为正犯化的角度来考量。对于帮信罪的适用优化虽然要基于传统共犯的角度，但要考量其特殊性。只从帮助行为正犯化的角度来考量，就容易在“明知”等构成要件的认定、此罪彼罪的区分、罪名的设置上出现偏差。帮助行为正犯化是一种立法技术，并非讨论共犯问题或司法认定的逻辑起点。可能运用董玉庭教授在《论数额犯中的虚拟共同犯罪问题——以盗窃罪为分析背景》一文中所提倡的“虚拟共犯”理论来进行分析更有说服力。

（陈晨副教授评议）

（3）胡宗金副教授评议

胡宗金副教授认为报告存在值得商榷之处。报告建议增设“妨害网络管理秩序罪”的轻罪可能成为新的口袋罪。这关乎轻罪治理有没有必要放到《刑法》中，与其在《刑法》中增设大量轻罪后再思考它的治理，还不如将其置于行政法中予以规制。报告在前面的论述中也主张应当慎重考虑是否有必要直接采取刑事手段进行打击，而在后面又主张增设“妨害网络管理秩序罪”的轻罪，有前后矛盾的嫌疑。

此外，胡宗金副教授还提出了三点值得完善之处。第一，“问题的提出”部分未能提出一个明确的问题或有关联性的问题，这就使得后面的内容无法围绕一个核心问题展开。

第二，第三章的体系位置和写作思路有待进一步斟酌。在此部分提出问题有点晚了，应当在“问题的提出”部分提出。本章中的内容不仅涉及了帮信罪的实践困境，同时，对这些实践困境也进行了回应。一般来说，提出问题与回答问题之间要经过一个更为重要的分析、论证问题的过程。本章既提出问题又回答问题，对问题的回答过于简单和直接，未能体现出对理论界既有争议观点的回应以及对自己观点合理性的充分论证。

第三，第四章的优化建议可能需要更为具体化。文章提出的三个优化建议，主要还是停留在理念的层面，应当通过教义学的方法，提出可供操作的、前后一致的解释结论。

（胡宗金副教授评议）

（4）姚培培博士评议

姚培培博士认为，报告有三个优点。第一，切入点小，以小见大。报告选取司法实践中占帮信罪适用五成以上的提供“支付结算”帮助的行为类型作为切入口，这使得内容主线清晰，问题意识明确。第二，角度全面、资料详实。报告分别从立法和司法两个角度进行论证，以详实的资料展示了网络犯罪帮助行为刑法规制的前世今生，并结合司法解释、实践案例，富有说服力地论证了帮助网络犯罪活动涉及的实践难题。第三，前后一贯、浑然一体。报告从发现问题、分析问题到解决问题，环环相扣，完成了逻辑闭环。整体而言，报告展示了实务工作者，尤其是属于指导下级司法机关的最高人民检察院中的实务人员眼中的帮助信息网络犯罪活动罪的问题，为此类问题研究提供了新的视角。

就帮信罪的性质而言，姚培培博士认为，共犯行为正犯化说和帮助犯量刑规则说中的“从属”并不是一回事，前者主要着眼于罪名从属和处罚从属，后者的“从属”指的是共犯从属性，尤其是指实行从属性。后者从作为共犯特点的共犯从属性说出发，十分清晰地区分了真正的共犯行为正犯化与虚假的共犯行为正犯化（帮助犯量刑规则），并赋予了两者不同的法律效果，并且使得前者真正具备了不同于共犯认定的规则，更能获得认同。在这个意义上，姚培培博士赞同由张明楷教授、黎宏教授主张的帮信罪帮助犯量刑规则说。

在规定了罪量要素的我国，共犯从属性质面临的难题是“一对多”，并且这里的“多”中的每一个均未达到罪量，但总额达到了罪量的案件。在限制从属性语境下，由于罪量属于构成要件要素，该类案件并不存在一个符合构成要件且具备违法性的正犯，共犯就无从成立。此外，帮信罪以及《司法解释》第12条第2款为突破限制从属性说、重新审视要素从属性（从属性程度）之理论意义提供了现实依据。

此外，姚培培博士认为报告的部分观点值得进一步商榷。报告认为，将帮信罪用于打击黑灰产业链是一种不当扩张，这一观点恐怕说服力有限。以所谓的初心或者立法原意来解释条文，将会使得条文的含义固化甚至僵化，以致无法适应社会的发展。即便是黑灰产业链中的底端人员，如果其行为符合《刑法》第287条之二的文意，确实对他人实施信息网络犯罪提供了帮助，就没有理由不对其适用帮信罪，甚至认定为相应犯罪的共犯。

（姚培培博士评议）

（5）王肃之调研员评议

王肃之调研员认为，探讨帮信罪司法适用时应关注以下问题：第一，犯罪结构的新变化与帮信罪设置的正当性。帮信罪的适用范围与案件数量问题不仅是个罪的问题，更折射了整个犯罪的变化态势。当下弃盗从诈、弃赌从诈、弃毒从诈的情况愈发普遍，与电诈犯罪有关的涉“两卡”帮信犯罪也与日俱增，这是犯罪类型转变的现实情况。随着“醉驾”相关指导意见的出台，相关轻罪案件数量也会发生变化，若简单将所有涉“两卡”行为简单归于帮信罪或掩隐罪一罪，很可能导致出现一个案件数量排名第二乃至第一的罪名，这或许是立法和司法实践难以接受的。

第二，理论研究和司法实践应当有机对接，倡导问题导向、实务导向的研究。现在的帮信犯罪，绝大部分是涉“两卡”犯罪，并且不属于提供“支付结算”帮助，而是提供“等”帮助。实践中根据电诈犯罪、断卡行动相关规范性文件，确定了涉“两卡”犯罪按照《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第12条第1款第（7）项“其他情节严重的情形”认定处理，而本次会议不少论文仍认为涉“两卡”犯罪属于提供“支付结算”帮助。而且在整个信息网络犯罪产业链的变化之下，出现了一些新的犯罪形态，比如在电诈犯罪中，愈发呈现组织化、规模化的、平台化的态势，一些电诈园区的管理者自身不直接实施电诈犯罪，而是采取抽头等方式对众多电诈团伙进行“管理”，对园区管理者的刑事责任应该如何进行妥当评价，是否应按照有组织犯罪进行处罚？再如在整个犯罪产业链当中，有的电诈团伙只能拿到两三成的利润，除了园区管理者的抽成，四五成的利润被下游的“水房”等洗钱团伙拿走，对于这些洗钱团伙仅按照传统的赃物犯罪论处能否做到罚当其罪？还比如在涉“两卡”犯罪中，行为人向他人提供银行卡后，他人利用银行卡移转涉诈资金数百万元，但行为人获利仅有数百元，如何充分根据主客观情节进行妥当的定罪量刑，防止客观归罪？这些问题都值得思考和研究。

第三，司法实践期待契合犯罪形态、具体指引司法、具有理论根据的理论方案。立足刑法教义学来研究刑法问题很必要，但刑法教义学更多强调一种理论思维方法，而非一套现成的结论。特别是应当强调刑法理论和本国实践相结合，而非将域外理论直接用于本国实践。

王肃之调研员认为，两高的同志关于帮信罪和掩隐罪区分节点问题的发言并不存在实质分歧，可以通过阐明刑法理论取得一致。帮信罪系参与相关信息网络犯罪行为，当然要求相关行为尚未终了。掩隐罪作为下游犯罪，当然要求上游犯罪已经既遂。一般情况下，犯罪行为既遂即终了，但是帮信罪涉及特殊情形。诈骗分子购买他人的银行卡进行反复、多次转账以逃避刑事打击，已不属于不可罚的事后行为，具有自掩隐的行为性质，并且具有社会危害性。但是我国刑法对自掩隐行为不单独作为犯罪认定，因此诈骗分子实施的自掩隐行为仍在诈骗犯罪中进行评价，这就出现了诈骗犯罪虽已经既遂，但是行为未终了的特殊情况。向电诈犯罪分子提供银行卡的行为，实际上是帮助其对赃款进行自掩隐，此时电诈犯罪虽然已经既遂，但是犯罪行为尚未终了，即所谓的“事后”成立帮信罪的情形。

（王肃之调研员评议）

（6）邓水云副检察长评议

邓水云副检察长认为：第一，从司法实务角度看，限缩“帮信罪”适用的观点可能与实践相脱节。当前，信息网络犯罪呈现跨境化、碎片化、长链条化等特点，且犯罪手段翻新速度极快，强化对“帮信罪”的打击和涉“网”犯罪的社会治理为形势所需。立法新增“帮信罪”后，先后出台了大量解释性文件以指导司法实践，理论界也有大量研究成果对“帮信罪”进行密集讨论。现阶段，伴随“帮信罪”手段不断更新迭代的发展态势，原有基于“共犯行为正犯化”的理论构架来对“帮信罪”进行教义学解释和分析，已难以适应新的犯罪形势，急需理论界从本体论的角度出发，对“帮信罪”的犯罪构成要件要素和侵害法益进行体系性、独立性研究、分析和阐释，完成该罪的理论重构。由于实践中“帮信罪”需要证明的问题复杂、困难，过于精细化的理论构造可能导致一线司法人员难以适用。

第二，非刑罚治理手段应对不足。尤其是在涉“两卡”犯罪中，作为承担管理职能的银行和电信等部门规制手段明显不足，通过刑事手段进行前置性代位治理，符合当前涉网络犯罪的新发展态势，具有合理性，不能一味否定其功能和价值。

第三，当前“帮信罪”面临打击跨境犯罪和超大集团犯罪等新问题，传统共犯理论面临挑战，需要理论界研究并提出切实有效的解决方案，以回应实务需求。

（7）陈羽枫检察官评议

陈羽枫检察官认为，第一，关于“明知”，不能仅因为违反管理规定就推定应当知道，应该有直接的证据来证明。然而，尽管理论和实务界对“明知”要件的适用进行了明确，但是在基层的司法实践中，“明知”的构成要件相当于被抛弃掉了。司法实践完全采取了客观归罪的方法，只要有这种客观行为就认定为犯罪，因为它是最简单的处理办法。

第二，帮信罪和掩隐罪的界分问题。在网络犯罪中，帮信和掩隐本就是两个不同的帮助阶段，或者不同帮助程度的不同罪名，二者存在着一个过渡的空间，在这个范围之内，只能结合刑法的原则、要件或者事实、政策等等强行进行界分。但是，不能机械地把套现、刷脸等行为认定为掩隐罪。在没有证据证明“明知”的情况下，仅仅依靠刷脸等行为推定可能知道，进而认定为掩隐罪是不合适的，甚至可能引发信访的风险。内蒙古的司法实践是，不轻易将这种行为认定为掩隐罪，而是按照帮信罪处理。这也是司法工作人员防止办错案的一种自我保护的方式。

第三，帮信罪的刑罚边界问题。一是中立帮助行为的处罚边界仍有待进一步明确，二是刑罚与行政处罚关系的问题。帮信罪存在刑罚挤压行政处罚边界的问题，把原本应当属于行政法调整的行为纳入了刑法的打击范围。但也应当看到，在帮信罪的边界没有厘清的情况下，仅仅依靠行政立法的调整，根本不可能解决问题。