摘要：在互联网信息爆炸的当下，“淫秽物品”的刑法认定已成为司法实践中的高频争议点。作为深耕涉黄犯罪辩护领域十五年的专业律师，笔者结合最高法公报案例及亲办案件经验，系统性剖析司法机关的认定逻辑，并提炼实务中行之有效的辩护策略与救济路径。

——兼论律师在涉黄案件中的专业化辩护路径

文/北京陈律师

在互联网信息爆炸的当下，“淫秽物品”的刑法认定已成为司法实践中的高频争议点。作为深耕涉黄犯罪辩护领域十五年的专业律师，笔者结合最高法公报案例及亲办案件经验，系统性剖析司法机关的认定逻辑，并提炼实务中行之有效的辩护策略与救济路径。

一、司法机关认定淫秽物品的“三阶审查”逻辑

刑法第367条将“淫秽物品”定义为“具体描绘性行为或露骨宣扬色情的诲淫性物品”，但司法实践中需通过“正向排除+反向检验+动态衡平”的三层审查体系完成实质判断。

1. 正向排除：诲淫性核心要素的锁定

司法机关首先审查物品是否达到“具体描绘”或“露骨宣扬”的客观标准。例如，在“张文骁案”中，涉案视频以“公共场所突现全裸”为卖点，虽未直接展示性行为，但通过场景设置（如校园、商场）与行为设计（如维修工在场时脱衣）激发观者性联想，被法院认定为具备诲淫性。最高法司法解释强调，对“具体描绘”的认定需突破单一画面限制，通过整体情节、拍摄视角、剪辑手法等综合判断物品的性刺激强度。

2. 反向检验：科学艺术价值的实质剥离

《刑法》第367条但书规定将“含艺术价值的作品”排除在淫秽物品之外，但司法实践中采用“主客观分离”审查法：

主观层面：考察创作者是否以艺术表达为核心目的（如是否参与专业影展、是否取得行业资质）；

客观层面：引入“社会一般人标准”，即普通公众对作品艺术价值的接受度。在笔者代理的某摄影家案件中，尽管部分作品包含裸体元素，但因曾获国际摄影奖项且被主流艺术馆收藏，最终未被认定为淫秽物品。

3. 动态衡平：文化语境的时空适配

随着社会观念变迁，司法机关对“淫秽”的认定呈现动态化特征。例如，早期司法文件（如1990年两高规定）以数量标准为核心，而当前裁判更注重传播场景与受众特性。2023年上海二中院在某直播平台案中明确指出：“同一内容在封闭社群传播可能不构成犯罪，但在无年龄限制的公开平台传播即可入罪”。

二、突破“淫秽物品”认定的五大辩护路径

1. 釜底抽薪：瓦解鉴定意见的证据效力

程序性质疑：根据《关于鉴定淫秽录像带、淫秽图片有关问题的通知》，非出版物的鉴定应由地市级公安机关与新闻出版部门联合进行。笔者曾通过调取鉴定组成员资质文件，成功排除某案中区级公安机关单独出具的鉴定意见。

实体性质疑：审查鉴定是否遵循“整体性原则”。在某网站图片案中，辩护团队将涉案图片与《中国人体摄影年鉴》同类作品对比，证明鉴定机构仅截取局部画面作出结论，最终迫使检察机关撤回起诉。

2. 曲线救国：构建“艺术抗辩”证据链

行业权威背书：邀请美术家协会、电影家协会专家出具专业评估报告；

传播轨迹证明：提供作品参展记录、学术期刊收录证明等第三方证据。在笔者办理的某独立电影案中，通过提交戛纳电影节入围通知书与电影学院教材引用记录，成功阻断刑事追诉。

3. 技术拆解：颠覆数量与点击量指控

重复文件剔除：利用哈希值校验技术识别重复文件，某云盘案中通过此方法将指控文件数从2000份降至387份；

无效点击排除：结合服务器日志分析机械点击（如爬虫访问）、同一IP重复访问等无效数据。某APP案件中，辩护团队通过流量分析使实际点击量从10万次降至4200次，刑期从十年以上改为缓刑。

4. 要件阻断：切割主观“牟利目的”

针对“以会员费、打赏为主要获利模式”的案件，重点审查：

收益与淫秽内容的直接关联性（如某直播平台案中，70%打赏源自才艺表演环节）；

平台内容构成比例（淫秽内容占比低于10%可主张“非主营内容”）。

5. 合规转化：前置行政法抗辩

根据《刑事诉讼法》第16条，若行政机关未先行作出淫秽物品认定，可主张“刑事程序启动违法”。在笔者代理的某电子书案中，因文化执法部门未出具先行处理意见，法院最终采纳“行刑衔接程序瑕疵”意见，判处无罪。

三、阶梯式救济体系的构建策略

1. 审查逮捕阶段：双重听证申请

同步提请“羁押必要性审查”与“鉴定意见听证”，利用“黄金37天”窗口期争取证据固定；

提交类案检索报告，特别是最高法2024年发布的“涉淫秽物品犯罪裁判规则指引”相关案例。

2. 审判阶段：专家辅助人攻防

聘请传播学、艺术学专家出庭说明作品的社会评价；

申请“大众评审团”模拟社会一般人认知（北京某区法院2024年已试点此制度）。

3. 执行阶段：合规整改逆向救济

参照最高检涉案企业合规改革精神，对文化传媒类企业：

制定内容审核ISO标准并引入第三方监控；

通过整改验收可触发再审程序，某MCN机构案经合规整改后刑期改判缓刑。

陈律师最后想说的是：

涉淫秽物品案件的辩护本质是“法治文明与人性底线的平衡艺术”。专业律师既要精通司法审查的底层逻辑，更要善于运用跨学科知识构建立体化抗辩体系。随着最高法“实质化庭审”改革的深化，通过精细化证据对抗与前沿法理阐释，必将为当事人开拓更广阔的辩护空间。

来源：自由人洋仔