摘要:笔者担任多家期货交易所法律顾问,长期深耕期货和衍生品领域,特别是在证券期货公司和风险管理子公司的相关法律业务领域具有丰富的法律服务经验,处理了较多涉及基差贸易和期货交易、期权交易及场外衍生品交易等法律纠纷案件。结合笔者团队最近处理的关于期货公司风险管理子公司的
笔者担任多家期货交易所法律顾问,长期深耕期货和衍生品领域,特别是在证券期货公司和风险管理子公司的相关法律业务领域具有丰富的法律服务经验,处理了较多涉及基差贸易和期货交易、期权交易及场外衍生品交易等法律纠纷案件。结合笔者团队最近处理的关于期货公司风险管理子公司的基差贸易纠纷案件,本文探讨基差贸易业务中常见的法律争议问题。
一、关于基差贸易的简述
(一)基差贸易的定义
所谓基差贸易,根据中国期货业协会发布的《期货公司风险管理公司业务试点指引》(简称“业务指引”)第五十九条规定,基差贸易是指风险管理公司以确定价格或以点价、均价等方式提供报价并与客户进行现货交易的业务行为。
因此,基差贸易的法律性质为现货买卖合同,与传统现货贸易最大的不同在于定价方式,即交易价格是以某一时点的期货价格加上基差来确定,即现货价格=期货价格+基差。
但是,在司法实践中,由于基差贸易的流程和操作方式的特殊性,基差贸易合同的定性和效力问题一般会成为争议焦点,原被告双方会围绕基差贸易合同构成现货交易还是期货交易进行主张或抗辩。
(二)基差贸易的商业逻辑
基差贸易业务是风险管理子公司服务实体企业的重要抓手。在具体操作上,风险管理子公司参与到实体产业链中进行基差贸易,产业客户需与风险管理子公司签订贸易合同,合同定价采用期货点价价格+基差方式,期货点价价格是根据期货市场对应的合约由产业客户进行点价确定,基差由风险管理子公司根据期货现货市场情况与产业客户协商进行确定;产业客户可以选择即时定价也可以延期定价,可以一次性定价也可以分批定价,因此通过期货市场定价,价格公开、透明、灵活性强,规避了随行就市定价的局限性;合同交货约定可以选择即期也可以选择远期,可以选择一次性也可以选择分批交货。
产业客户选择基差贸易的商业逻辑在于,一方面免除了产业客户的囤货需求,实现零库存管理;另一方面减少了资金的占用,能有效降低产业客户的运营成本,提高交易效率。
(三)基差贸易的保证金交易与强制平仓逻辑
就基差贸易而言,风险管理子公司一头与产业客户进行现货贸易,一头在场内期货市场进行风险对冲,避免绝对价格的波动风险。由于现货市场与期货市场涨跌并不完全同步,风险管理子公司承担基差波动风险,赚取基差变化的收益。在产业客户正常履行贸易合同的情况下,风险管理子公司可以达到现货市场和期货市场风险对冲的效果,但是,如果产业客户在某一笔贸易合同项下违约,则风险管理子公司的期货头寸就会有风险敞口,期货端就会有实际损失。该实际损失是由于产业客户的违约导致的。
这也是为什么贸易合同中会有点价和强制平仓的条款,因为如果当货物价格(现货价格和期货价格呈同方向变动)发生对产业客户不利方向时,期货风险管理子公司在期货端也会发生不利方向,为了防止产业客户违约(在合同履行期间主要表现为不追加保证金),才会赋予风险管理子公司进行强制平仓的权利,以减少期货端的风险。
(四)基差贸易业务的三种点价和提货逻辑
如上文所述,风险管理子公司可以从点价和提货两个维度给予产业客户选择权,在实践中,基差贸易合同也会有不同的模式。下文以图示的方式来介绍基差贸易业务的基本流程。下图中,风险管理子公司为卖方,产业客户为买方,点价期长于提货期,买方有三种选择:一是即期点价即期提货;二是先点价后提货;三是先提货后点价。对于先点价后提货或者先提货后点价模式,由于点价和提货不是同一时间发生,为了防止产业客户违约,风险管理子公司在合同中会要求产业客户根据价格的变动追加保证金,如果产业客户不追保,则风险管理子公司有权终止合同并追究产业客户的违约责任。
二、基差贸易纠纷案件中常见的争议焦点
根据笔者代理的几个风险管理子公司作为原告的基差贸易案件,交易模式涉及到产业客户先点价后提货、先提货后点价等,在产业客户未按照约定追加保证金的情况下,风险管理子公司解除合同并要求产业客户支付合同总金额20%的违约金。在案件审理中,法院归集的争议焦点为以下:
1. 案涉贸易合同的性质和效力如何认定?
2. 保证金条款约定是否有效?
3. 违约金是否过高?
三、基差贸易合同的性质和效力问题
对于基差贸易纠纷案件,风险管理子公司一般是主张基差贸易合同是现货买卖合同,符合现货交易的特征,签署合同的目的是为了现货交割而非现金结算。而被告产业客户在发生争议时,一般会主张基差贸易合同是期货交易,主要理由就是风险管理子公司在期货盘面的操作,被告产业客户主张风险管理子公司是在执行其期货指令,因此构成期货交易,案涉合同无效。
根据笔者的经验及目前的司法实践,笔者认为案涉合同被认定为现货交易还是期货交易,主要从以下几方面考量:
(1)交易标的:需要审查合同载明的合同标的是现货还是期货合约。
(2)价格确定方式:合同中是否明确约定标的物价格是以某期货合约+基差/升贴水确定。
(3)合同签署目的:合同约定是现货交割还是现金结算,如果约定的是现金结算或者轧差结算,有可能被认为是期货交易。
(4)支付保证金的方式:合同中约定的保证金条款是为了保证合同履约还是为了加杠杆。
(5)是否存在“每日无负债”安排:对于期货交易,实行的是“每日无负债”安排,需审查案涉合同中是否存在类似机制。
在笔者代理的案件中,笔者围绕以上几点进行论述,并结合风险管理子公司的功能、期货盘面风险对冲的操作、双方签署合同的过程、签署目的、合同本身的内容、风险管理子公司支付履约保证金的行为、合同约定的保证金功能等方面进行说理,论证案涉合同系现货买卖合同而非期货交易。
而且笔者也通过大量的案例检索形成检索报告提交至审理法院,经过多轮开庭及谈话,法院最终采信了我们的观点,即案涉交易为现货交易而非期货交易。
四、保证金的定性、与违约金的关系以及违约金是否过高
由于大宗商品价格波动频繁且剧烈,为确保合同履行,风险管理子公司普遍要求产业客户(买方或卖方)向其支付一定数额的履约保证金,并同时约定违约金条款。因此履约保证金与违约金在法律上如何界分、如何衔接,是贸易合同中必须明确的内容,也是法院关注的重点内容。
(一)保证金的定性问题
履约保证金设立系基于合同双方当事人约定,从法律属性上属于金钱质押,构成非典型担保。履约保证金的首要功能在于提供快速、简便的补偿机制。在贸易合同中,一般会明确约定保证金的性质在于履约,对于保证金的收取可以在合同订立之后收取,也可以在合同履行过程中随着商品价格波动追加保证金,但无论如何,保证金是构成履约保证,而非为了杠杆交易,这一点与期货交易明显区别。
(二)保证金与违约金关系问题
合同当中可以约定在未发生违约事件时,履约保证金可以充当货款,也可以约定当发生违约事件时,履约保证金可以冲抵违约金,甚至直接明确约定履约保证金可以直接被没收。当然,对于直接没收保证金的约定,在司法审查中,法院仍然会考虑实际损失金额、被没收的保证金金额与违约金金额,从而评估没收保证金的合理性。
(三)违约金金额是否过高问题
违约金系债务人不履行或不完全履行合同时,应向债权人支付的金额,违约金兼具补偿与有限惩罚之双重功能。对于基差贸易合同,按照一般行业惯例,合同违约金比例一般是合同金额的20%。在发生争议时,违约方会以违约金过高为由主张减少违约金金额,在此情况下,法院就需要审查守约方的实际损失到底是多少。如果实际损失明显低于违约金金额,法院则可能调减。
在笔者代理的案件中,笔者以由于产业客户违约造成风险管理子公司在期货端无法实现风险对冲为由主张了期货端的实际损失金额,同时参照现货端的预期利益损失金额,主张风险管理子公司的实际损失金额与违约金金额基本相等,从而要求违约方支付20%的违约金,这一论点最终也被法院采信。
同时,对于实际损失的举证,结合笔者的司法实务经验,如果不以期货端的损失或者现货端的预期利益损失来举证,风险管理子公司亦可以以其与其他第三方签署的方向相反的贸易合同来主张实际损失。在具体案件中需结合具体的案情进行分析并做出举证策略。
五、结语
综上所述,基差贸易作为一种创新的现货贸易模式,为实体企业提供了有效的风险管理工具,其在期货公司风险管理子公司的业务实践中亦发挥着重要作用。然而,由于基差贸易价格确定的特殊性,在司法实践中,合同的性质和效力、保证金效力、违约责任、守约方实际损失、违约金金额的认定等问题常常成为争议焦点。
通过笔者代理的案件及司法实践中的相关案例可以看出,法院在认定基差贸易合同性质时,会综合考虑交易标的、价格确定方式、合同目的、保证金支付方式以及是否存在“每日无负债”安排等因素。在违约金问题上,法院会根据守约方实际损失情况来判断违约金是否过高,并据此作出相应的判决。
因此,在基差贸易业务中,各方应充分了解相关法律规定和业务流程,谨慎签订合同,严格履行合同义务,以避免不必要的法律纠纷。同时,对于可能出现的风险,应提前做好防范措施,确保基差贸易业务的顺利进行。
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